臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上易字第六五一號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
右上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度易字第二六三二號，中華民
國九十二年三月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年
度偵字第九Ｏ七八號、九十一年度偵續字第五四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○曾因竊盜案件，經法院於民國八十七年九月二十九日，判處有期徒刑三月 ，緩刑三年，於八十七年十月三十一日確定。詎甲○○仍不知警惕，其明知坐落 高雄縣旗山鎮○○○段地號第一二四八地號土地（下稱：系爭土地），係伊與其 兄丙○○、姐郭媛色、弟乙○○等四人公同共有之祖產，未經全體公同共有人之 同意，不得在系爭土地為挖取土石之處分行為，詎甲○○以開挖養魚池為名，未 經他公同共有人之同意，自九十年九月七日起，以新台幣（下同）二十萬元之代 價，由不知情之鄭東鑫承包，在系爭土地開挖魚塭，因鄭東鑫無適當之重型機具 ，乃轉包予不知情之次承攬人張敦仁，張敦仁再交由不知情之張敏峰（張敦仁之 子）、劉國民（張敦仁所僱用），在現場使用怪手挖土機施工（以上四人均成年 人，均經檢察官不起訴處分確定），計在系爭土地上開挖如高雄縣旗山地政事務 所九十一年十一月八日複丈成果圖所示標明Ａ區（池塘）一千六百四十八平方公 尺、Ｂ區（土石堆）六十七平方公尺、Ｃ區（廢物堆）八十平方公尺等範圍，合 計面積達一千七百九十五平方公尺，平均深度至少二公尺深之大型窟洞，甲○○ 於同上九十年九月七日起將陸續挖取出與土地分離，具有財產價值之土石，旋基 於單一整體意圖為自己不法所有之包括犯意，利用前揭不知情之鄭東鑫、張敦仁 、張敏峰及劉國民等成年人，接續予以盜取，分別載運至燕巢鄉深水地區實踐大 學校舍工程工地或雲夢山太子行宮（詳細地址不明）等處，做為營建工程填實之 土方，前後計盜取約三千五百九十立方公尺之土石得手（即面積一七九五平方公 尺╳平均深度二公尺＝三五九０立方公尺）。嗣於九十年九月二十四日，因鄰人 通報其他共有人郭媛色、丙○○、乙○○，系爭土地遭盜挖開採土石情事，經報 警於當日十一時許，在系爭土地現場查獲挖土機駕駛張敏峰、劉國民，並循線得 知上情。（甲○○因未於限期內將系爭土地恢復原狀，另觸犯區域計畫法部分， 業經原審判處拘役伍拾日確定。）
二、案經丙○○、乙○○（郭媛色於第一審辯論終結前已撤回告訴）訴請高雄縣警察 局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於右揭時地，未經公同共有人全體同意，而在系爭土 地上由不知情之鄭東鑫承包，挖取如前所述範圍之土石等事實，於警訊、偵查、 原審及本院審理中均坦白承認，惟另辯稱：伊有系爭土地四分之一持分，伊所挖 取部分，並沒有超出伊擁有部分，伊無竊盜意思云云。經查： （一）系爭土地確為被告及告訴人丙○○、乙○○及被害人郭媛色等公同共有之事
實，業據被告供承屬實，復有系爭土地之土地登記謄本一份在卷可憑，自堪 認為真實。而刑法第三百二十四條第二項規定：「於直系血親、配偶、同財 共居親屬間或其他五親等內血親或三親等內姻親之間，犯竊盜罪章之罪者， 須告訴乃論。」，本件被告與告訴人丙○○、乙○○及被害人郭媛色等人為 親姊弟之二親等旁系血親關係，業據被告及丙○○、郭媛色、乙○○等人均 供稱屬實，而被告所涉犯前揭竊盜系爭土地土石之犯行，其被害人自為系爭 土地之公同共有人即丙○○、郭媛色、乙○○等人，是參照前揭法條規定， 本件須有被害人提出告訴為前提要件，查郭媛色於警訊中提出告訴後，嗣於 原審審理中當庭陳稱：伊不願再告了等語（見原審卷第二十四頁），表示欲 撤回告訴之意，惟丙○○及乙○○於警訊中則已明確表示對被告提出竊盜罪 之告訴等語，是被告竊盜系爭土地土石之犯行，已由公同共有人之丙○○及 乙○○表示提出告訴，已符合訴追條件，先予敘明。 （二）前揭被告確有未經系爭土地公同共有人丙○○、郭媛色、乙○○等人之同意 ，由不知情之鄭東鑫承包挖取系爭土地土石之事實，除據被告坦承屬實外， 亦經告訴人丙○○、乙○○及被害人郭媛色等人分別於警訊、偵查及原審中 均指訴明確，而鄭東鑫再轉包予張敦仁，張敦仁再交由張敏峰及僱用劉國民 在現場施工，亦據證人鄭東鑫、張敦仁、張敏峰、劉國民等人分別於警訊、 偵查及原審審理中證述之情節相符，並有現場照片影本十七張在卷可參，且 經原審督同高雄縣旗山地政事務所測量技士，至系爭土地現場勘驗無誤，並 製有九十一年十一月八日勘驗筆錄、現場照片八張及現場複丈成果圖（分見 原審卷第二十七頁至第二十九頁、第五十一頁）附卷可憑，而複丈成果圖所 示，現場開挖之範圍均在系爭圓潭子段第一二四八地號土地上，開挖範圍包 括Ａ區（積水盈尺現呈水塘）一千六百四十八平方公尺、Ｂ區（現堆存土石 ）六十七平方公尺及Ｃ區（現堆置廢棄物）八十平方公尺，面積合計一千七 百九十五公尺。另開挖之探度大部分約二公尺、小部分有三公尺深，亦據被 告供明在卷（見原審卷第三十三頁背面），可見平均深度至少二公尺，準此 ，被告開挖竊取之土石應有三千五百九十立方公尺之數量，亦堪認定。 （三）被告雖辯稱：伊有系爭土地四分之一持分，伊所挖取部分，並沒有超出伊持 分云云，惟查，系爭土地為公同共有，且被告及告訴人等並未成立分管契約 之事實，業據被告及告訴人等均供述屬實，而數人基於公同關係而共有一物 者，依民法第八百二十七條第二項之規定，各公同共有人之權利，既係及於 公同共有物之全部，而土石本屬土地之成分，一旦經開採而與土地分離，即 屬獨立之動產，依現今之社會經濟情狀，具有相當財產價值，是被告雖係系 爭土地之公同共有人之一，但被告未經全體公同共有人同意，即任意挖取系 爭土地土石，並做為營建工程填實土方之用，自已侵害其他公同共有人之所 有權，且被告主觀上有為自己不法之所有意圖甚明，並應構成竊盜罪無疑（ 最高法院五十一年度台上字第六八五號判決參照），是被告前揭所辯，不足 為採，本件事證明確，其有上揭竊盜之犯行，足堪認定。二、核被告所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。被告客觀上雖有自九十年 九月七日起（此據被告於警訊時自承在卷）至同年九月二十四日止之竊盜行為，
但被告自始即基於單一整體之包括犯意，針對系爭土地上所挖取之土石接續予以 竊取，應為接續犯。又被告竊取土石之範圍，僅在系爭旗山鎮○○○段第一二四 八號土地內，此據原審至現場勘驗明確，並有卷附之複丈成果圖在卷可憑，是公 訴意旨認被告竊取土石之範圍包括同段第一二四七地號土地，容有誤認，惟此部 分為公訴人起訴被告竊盜犯行之一部分，故此部分不另為無罪之諭知。又被告利 用不知情之成年人鄭東鑫、張敦仁、張敏峰、劉國民等人犯罪，為間接正犯。又 被告所犯上開竊盜犯行與所犯經判決確定之區域計畫法犯行，犯意各別，構成要 件不同，應予分論併罰。公訴人雖認被告所犯上述二罪，係想像競合犯，然查， 被告係為開挖養魚池（此業經被告於警訊時自承屬實），而違反系爭土地之使用 規定予以挖取土石，並予竊取得手後，嗣因主管機關之高雄縣政府，以九十年十 月八日九十府地用字第九ＯＯＯ一六九九六五號函令被告應於九十年十一月十日 前拆除地上物並恢復土地原狀，因被告未依限辦理而違反區域計畫法第二十二條 之規定，足見被告前揭竊盜犯行與違反區域計畫法之犯行，並非同一行為，自無 想像競合犯可言，公訴人前揭認定，尚有未洽；又被告所犯上開二犯行，亦無方 法目的或原因結果之之牽連關係，併此敘明。
三、原審以被告所犯前揭竊盜犯行，事證明確，適用刑法第三百二十條第一項、罰金 罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條規定，及審酌被告竊取土地面積甚廣，復 無力回填恢復土地原狀，致其他公同共有人面臨鉅額損失，犯罪所生損害非輕， 並念及被告精神狀態不甚穩定（此據被害人郭媛色於原審審理中陳明），容易因 思慮欠週而陷法網，及郭媛色念在同胞手足不願追究等情狀，量處被告有期徒刑 六月，並諭知易科罰金之折算標準。原審認事用法，核無違誤，量刑亦稱妥適， 被告上訴意旨雖執前詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。四、被告違反區域計畫法部分，業經原審判處罪刑確定，但尚未送執行，一併敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十五 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 曾永宗
法官 郭玫利
法官 邱永貴
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 梁雅華
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十六 日
附錄法條：
中華民國刑法第三百二十條
(普通竊盜罪、竊佔罪)
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定
處斷。
前二項之未遂犯罰之。