臺灣高等法院高雄分院刑事判決
上 訴 人 台灣澎湖地方法院檢察署檢察官
被 告 甲 ○ ○
選任辯護人 姜宜君律師
右上訴人因被告貪污案件，不服臺灣澎湖地方法院八十六年度訴字第一八號中華民國
八十九年一月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署八十五年度
偵字第六五七號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑貳年，緩刑伍年。 事 實
一、甲○○為澎湖縣政府農業科漁業股技士，經辦澎湖縣政府水產種苗繁殖場公用物 品採購業務。先於民國八十二年九月二日起，經其母洪葉鳳芷同意，以其母名義 ，在澎湖縣馬公市烏崁里一二六之二號設立德成行，其母並概括同意甲○○以德 成行名義開立收據。嗣甲○○明知繁殖場並無附表一Ｅ部分實際挪用情形欄之預 算，為敷繁殖場使用，竟基於概括之犯意，自八十二年九月三日起，將附表一Ｃ 、Ｄ部分澎湖縣政府粘貼憑證用紙登載用途欄及登載金額欄所示之物品名稱、工 資、租船費及其所需款項等不實事項，連續登載於職務上所掌之澎湖縣政府物品 請購簿冊之公文書上（含第一聯物品請購單（未扣案），及第二聯物品領據、第 三聯物品請購存根〕，並先以第一聯物品請購單持向澎湖縣政府請購附表一Ｃ部 分登載用途欄及Ｄ部分登載金額欄所示物品名稱、工資、租船費及其所需款項， 嗣以第二聯物品領據持供事務股作記帳憑證，第三聯物品請購存根持由繁殖場存 查，實則挪用於附表一Ｅ部分實際挪用情形欄所示之物品及款項。甲○○竟逾越 洪葉鳳芷授與代理權之範圍，盜用洪葉鳳芷之印章，自行或利用不知情之妻吳淑 美於附表一所示德成行收據偽填物品及款項（詳附表一Ｈ部分澎湖縣政府粘貼憑 證用紙其下附連支出憑證書寫者欄編號１至），再自行虛偽登載於職務上所掌 之澎湖縣政府粘貼憑證用紙（詳附表一Ｇ部分澎湖縣政府粘貼憑證用紙書寫者欄 ），而以上開偽造之德成行收據附連於偽填內容之澎湖縣政府粘貼憑證用紙，呈 報澎湖縣政府辦理報銷手續，使不知情之澎湖縣政府承辦人員依程序加以核銷， 足以生損害於澎湖縣政府對預算執行之正確性，及侵害洪葉鳳芷對德成行收據之 製作權。至八十三年五月十五日止，以上開德成行收據偽報採購蝦肉及下雜魚（ 即新台幣十五萬元）、付箱網費（即四萬二千元）及付箱網修繕費（即一萬二千 八百元）共計二十萬四千八百元，卻用以購買繁殖場大門二扇四萬元、鍋爐管線 五萬元、桌球桌、撞球桌共三萬元、工作服十件一萬元、貨櫃一個七萬五千元（ 其中二百元以甲○○技術津貼提供繁殖場之公積金墊付），偽報採購黃錫鯛種魚 二萬七千元，購買繁殖場種魚圍欄，偽報雇用陳天雄及歐樹梅工資一萬八千元、 租用陳怡奢漁船租金一萬五千元，購買繁殖場遊艇一艘計三萬三千元。二、甲○○於八十二年九月至十二月及八十三年八月、九月間，向洪先後、謝進茂、 黃再和等人購買種魚魚苗飼料、小糠蝦等，向陳清山購買箱網（購買內容、金額
均詳如附表二編號１至、、所示），因洪先後、謝進茂、黃再和、陳清山 等人無法開立憑供澎湖縣政府報銷之統一發票或收據，甲○○乃承前揭犯意，逾 越洪葉鳳芷授權之範圍，基於概括之犯意，自行或令不知情之吳淑美於附表二編 號１、２、３、４、５、６、７、８、９、、、所示之德成行收據虛偽登 載內容及金額，而以上開偽造之德成行收據附連於附表二Ｇ部分所示之澎湖縣政 府粘貼憑證用紙，呈報澎湖縣政府辦理核銷，亦足侵害洪葉鳳芷對德成行收據之 製作權，及生損害於澎湖縣政府對預算執行之正確性。三、葉春葉係澎湖縣馬公市○○街三十二號宏發行負責人，平日在馬公市從事商業買 賣，為商業會計法所稱之商業負責人。甲○○於八十三年九月間向翁宏俊購買螃 蟹苗二千隻計二萬元，因翁宏俊所寫收據遭澎湖縣政府主計室退回，甲○○遂偕 同翁宏俊向葉春葉索取宏發行空白收據一紙，葉春葉明知甲○○並未向其購買上 開物品，乃基於犯意之聯絡，應甲○○之請，交付宏發行空白收據一紙，甲○○ 復承前揭犯意，令不知情之吳淑美，將上開未向葉春葉購買螃蟹苗二千隻計二萬 元之不實事項簽發填製如附表二編號所示為會計憑證之宏發行收據一紙，足以 生損害於稅捐稽徵機關對稅捐稽徵之正確性。甲○○並以上開不實收據附連於澎 湖縣政府粘貼憑證用紙，呈報澎湖縣政府辦理核銷，足以生損害於澎湖縣政府對 預算執行之正確性。
四、案經法務部調查局澎湖縣調查站移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分：
一、右揭事實，已據被告甲○○於偵查、原審及本院審理中自白不諱，核與證人吳淑 美、洪葉鳳芷、葉春葉、黃福龍、洪朱採數、謝進茂、黃再和、翁宏俊、陳清祺 、朱淑蘭、洪世祺、歐明傳、陳清山、陳君誠等人供證之情節相符，復有附表一 、二所示之澎湖縣政府粘貼憑證用紙、德成行收據、宏發行收據、陳天雄、陳歐 樹梅工資收據及陳怡奢租船費收據附卷可稽。且查：（一）證人吳淑美於調查站供證：「有關德成行之收據，我均依照我先生甲○○的意 思填寫，我那時不知道德成行係何人申請、何時申請」等語（見偵查卷第一三 八頁），於原審審理時供證：除德成行八十二年九月十八日種魚魚苗飼料收據 、八十二年十二月三日種魚魚苗飼料收據、八十三年一月十日黃錫鯛種魚收據 為被告書寫外，其餘德成行收據為其書寫等情（見原審卷第四卷第一六○頁） ，附表一Ｈ部分編號２、３、４、５、６、７、８、９、及附表二Ｆ部分編 號２、３、４、５、６、９、、、、所示之德成行、宏發行收據，應 係被告利用不知情之吳淑美填載無訛，至附表一Ｈ部分編號１至、Ｇ部分編 號１至，及附表二Ｆ部分編號１、７、８所示，經原審當庭令被告書寫「付 飼料費澎湖縣政府種魚魚苗、黃錫鯛種魚」等字句（原審卷第四卷第二○九、 二一○頁），其字跡經勘驗核與上開收據相符，其證詞尚堪採信。又附表編號 １之收據雖載日期為八十二年八月九日，但經被告於原審已陳稱係筆誤，收據 填載日期應係同年九月八日（見原審第一卷第一二九頁），是與事實所認定被 告於八十二年九月二日起，經洪葉鳳芷同意設立德成行並概括同意被告開立收 據，尚無矛盾之處，併此敘明。
（二）證人洪葉鳳芷於原審證稱：「被告有告訴我，要用我的名義設立德成行的事， 我的印章及身分證都放在戶口名簿內，被告要用會跟我商量後拿去用」等語（ 詳原審卷第四卷第一九二頁），是德成行之設立，係被告得其母洪葉鳳芷同意 而為，應無疑義。至於被告對於開立德成行收據，雖於原審八十九年一月四日 審理中供承並未徵得其母同意，但洪葉鳳芷就設立德成行既有同意，應可視為 就被告以德成行名義開立收據之事，有概括之同意。惟被告自行或利用不知情 之吳淑美偽填附表一、二所示之德成行收據，經原審提示德成行收據，證人洪 葉鳳芷證稱：「我沒讀書，這個事情我不知道」等語（見原審卷第一卷第五○ 頁背面），嗣又於八十九年一月四日審理中證稱：「我不認識字，無法書寫。 開收據的事沒有告訴我，我沒有讀書，收據的事我不了解」等語（見原審卷第 四卷第一九四頁），證人洪葉鳳芷與被告未住在一起，且不識字，衡諸經驗法 則，被告實無告知偽填收據內容之必要，被告與證人洪葉鳳芷間就偽填附表一 、二所示德成行收據並無犯意之聯絡，應可認定。（三）被告所供「我有向翁宏俊買螃蟹苗二千隻共二萬元，他寫一張收據被主計室退 回，後來我帶他去找葉春葉，向葉春葉借用一張貨款收據，填寫螃蟹苗二萬元 」等語，核與證人葉春葉在偵審所證「被告有帶一個人去借收據，那個人我不 太認識，我有拿收據借給被告，他填什麼內容我不知道」、「宏發行未曾出售 螃蟹苗」、「宏發行於八十三年九月十八日，開立螃蟹苗金額為二萬元之收據 ，交予甲○○時，為空白收據」各等語相符。且證人翁宏俊於原審供證：「有 賣繁殖場約四萬元之螃蟹苗，每隻約十元，所以應該有四千多隻，甲○○分二 次給我錢，也曾向我要發票，我說我沒有發票，叫他自己想辦法」（原審卷第 二卷第二十頁反面），復據告發人吳明來於原審供證：「當時室外池有買螃蟹 來養」各等語（原審卷第四卷第二一九頁）相符。證人葉春葉明知宏發行並未 出售螃蟹苗予被告，卻借予空白收據，任令被告利用不知情吳淑美作成不實會 計憑證，其有犯意聯絡及行為分擔自明。綜上所述，被告自白與事實相符，其 犯行堪以認定。
二、查被告係澎湖縣政府水產種苗繁殖場技士，經辦繁殖場公用物品之採購業務，此 經被告供明在卷，並有澎湖縣政府八十三年十二月十五日八三澎府人一字第六四 七七二號函可按（見原審卷第一卷第六十頁）。按洪葉鳳芷固已概括同意被告以 德成行名義開立收據，惟不能據此認定被告偽填附表一、二所示之德成行收據之 不法行為，亦在授權範圍，被告逾越證人洪葉鳳芷授權範圍，其盜用洪葉鳳芷之 印章，自行或利用不知情之吳淑美而偽填附表一、二所示之德成行收據，其越權 部分，屬於無權代理，亦為冒用代理權，應成立偽造私文書罪（最高法院二十六 年度上字第一四三二號、二十八年度上字第一七八○號判例參照）；至其盜用洪 葉鳳芷印章之行為，為偽造私文書之部分行為，不另論罪。被告於附表一Ｆ部分 編號１至所示德成行收據，就未確實購買之物品、未為僱用給付之工資、未承 租船舶之租船費用，偽填購買金額、內容，並附連於附表一Ｂ部分所示澎湖縣政 府粘貼憑證用紙，持向澎湖縣政府辦理核銷，據以行使之行為；及就附表二Ｈ部 分編號、及編號１至所示，實際向洪先後、謝進茂、黃再和、陳清山等人 購買之物品及金額，於附表二Ｆ部分編號、及編號１至所示德成行收據，
自行或利用不知情之吳淑美偽填購買金額、內容，被告並將上開附表二編號、 及編號１至所示德成行收據，附連於附表二Ｇ部分所示澎湖縣政粘貼憑證用 紙，持向澎湖縣政府辦理核銷，據以行使之行為，其偽造收據並持以行使部分之 行為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。被告偽造私文 書之低度行為，為行使之高度行為吸收，不另論罪。被告利用不知情之吳淑美所 為偽造私文書行為部分，為間接正犯。
三、另案外人葉春葉為宏發行負責人，為商業會計法所稱之商業負責人，被告向其借 用附表二編號所示之宏發行收據，偽填未向宏發行購買之不實內容及金額，並 附連於附表二Ｇ部分編號所示之澎湖縣政府粘貼憑證用紙，持向澎湖縣政府辦 理核銷，據以行使之行為，其與商業負責人葉春葉共犯填製不實會計憑證部分之 行為，核係犯修正前商業會計法第六十六條第一款以明知不實事項而填製會計憑 證罪。依特別法優於普通法之原則，即不另論以刑法第二百十六條、第二百十五 條行使業務上登載不實文書罪。又現行商業會計法於被告行為後即八十四年五月 十九日修正公布（其後八十七年及八十九年部分增修），其中第六十六條修正為 第七十一條「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務 之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬 元以下罰金」並列有五款情事，依刑法第二條第一項但書規定比較新舊法結果， 應適用較有利於被告之修正前商業會計法第六十六條第一款規定處斷，附此敘明 。被告利用不知情之吳淑美填製不實會計憑證，為間接正犯。被告雖非商業負責 人，但與商業負責人身分之葉春葉，共犯商業會計法以明知不實事項填製會計憑 證罪，其與案外人葉春葉間有犯意聯絡及行為分擔，為共同實施者，依刑法第三 十一條第一項規定，被告雖無特定關係，仍應以共犯論。四、又被告就附表一Ｃ、Ｄ部分，澎湖縣政府粘貼憑證用紙登載用途欄及登載金額欄 所示之物品名稱、工資、租船費及其所需款項，登載於澎湖縣政府物品請購簿冊 〔含第一聯物品請購單（未扣案），及第二聯物品領據，第三聯物品請購存根〕 ，並以第一聯物品請購單持向澎湖縣政府，請購附表一Ｃ部分登載用途欄、及Ｄ 部分登載金額欄所示物品、工資、租船費等所需款項，以第二聯物品領據持供澎 湖政府事務股作記帳憑證、第三聯物品請購存根持由請領單位存查，據以行使之 行為，核係犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員明知為不實事項在職 務上所掌之公文書登載不實罪。其偽造行為應為行使行為所吸收，不另論罪。再 粘貼憑證用紙係專供報銷用之文書，其下附連之支出憑證，固為私文書，該用紙 本體除須支出金額及說明用途外，尚須經由主辦人及各單位主管蓋章，自係公文 書之一種（最高法院七十二年台上字第六五五○號判決參照），是被告於附表一 、二所示澎湖縣政府粘貼憑證用紙就未確實購買之物品偽填金額及支出用途，而 以上開附表一所示偽造之德成行收據附連於偽填內容之附表一Ｂ部分所示澎湖縣 政府粘貼憑證用紙，及附表二所示偽造之德成行收據、宏發行不實會計憑證，附 連於附表二Ｇ部分所示澎湖縣政府粘貼憑證用紙，持向澎湖縣政府辦理核銷，並 據以行使之行為，其明知不實事項而登載於粘貼憑證用紙並持以行使部分之行為 ，係犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員明知為不實事項而登載於職 務上所掌公文書罪，偽造行為應為行使行為所吸收，不另論罪。被告先後多次行
使偽造私文書行為、行使公務員明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書之行 為，時間緊接，且反覆實施而犯同一罪名，顯依基於概括犯意，應依連續犯之規 定，以一罪論，依法加重其刑。
五、被告所犯行使偽造私文書罪、以明知不實事項填製會計憑證罪，各與其所犯行使 公務員明知為不實事項而登載於職務上所掌之公文書罪間，有方法結果之牽連關 係，為牽連犯，應從較重之行使公務員明知為不實事項而登載於職務上所掌之公 文書罪處斷。被告所犯上述行使公務員明知為不實事項而登載於職務上所掌之公 文書罪（其中關於連續行使附表一Ｂ部分所示澎湖縣政府粘貼憑證用紙部分）， 及以明知不實事項填製會計憑證罪，雖未經起訴，惟與起訴部分有裁判上一罪關 係，為起訴效力所及，本院應一併審理，併此敘明。六、原審以被告所犯上開罪證明確，予以論罪科刑，並以不能證明被告有後述被訴行 使偽造私文書、貪污治罪條例之犯行，但公訴人認此等部分與判決有罪部分有裁 判上一罪之關係，故不另為無罪諭知，固非無見。惟查：（一）修正前商業會計法第六十六條第一款以明知不實事項而填製會計憑證之罪，原 即含有業務上登載不實之本質，原判決既依該條款論處被告罪刑，即不應再論 以刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪，原判決竟認 被告此部分行為，同時犯上述兩罪名，其間並有想像競合犯關係，其適用法則 尚屬違誤。
（二）又現行商業會計法於被告行為後即八十四年五月十九日修正公布，其中第六十 六條原列三款已修正為第七十一條列有五款之規定，原判決未依依刑法第二條 第一項但書規定比較新舊法結果，適用較有利於被告之修正前商業會計法第六 十六條第一款規定處斷，亦有未當。
（三）被告上開犯罪事實一、二部分之犯行，足以生損害於澎湖縣政府對預算執行之 正確性，及侵害洪葉鳳芷對德成行收據之製作權，原判決亦如此認定，是被告 此等犯行自足以生損害於公眾及他人，乃原判決於主文欄僅諭知足以生損害於 公眾，致主文與事實之認定不合。
（四）原判決認定被告自八十二年八月間某日起至八十三年五月十五日止，以上開德 成行收據偽報採購蝦肉及下雜魚二十萬五千元，購買繁殖場大門二扇、鍋爐管 線、桌球桌、撞球桌、工作服十件、貨櫃一個等情，但查⑴上開附表一編號１ 至（其中編號５須扣除一萬元挪付飼料費用）憑證金額共計二十萬四千八百 元，並非原判決所認定之二十萬五千元；⑵且上開金額另包括偽報付箱網費、 付箱網修繕費共五萬四千八百元部分，不限於偽報採購蝦肉及下雜魚而已；⑶ 又被告為購買貨櫃，就不足之二百元以其自己技術津貼置於繁殖場當成公積金 自取二百元相加，方得購買七萬五千元之貨櫃，此二百元並不能計入；⑷再附 表一編號１之憑證日期雖載八十二年八月九日，但已於附表一註一說明該日期 應係筆誤，實際應為同年九月八日，原判決於事實欄仍記載自八十二年八月間 某日，亦有違誤。
（五）又附表二編號Ｈ欄所載「漁船主黃福龍」應改為「洪先後」，又其中編號所 載付給陳清山箱網費用「三萬七千元」應更正為「四萬二千元」，此部分認定 均略有疏失。
七、檢察官上訴意旨雖未指摘及此，但原判決既有上開可議之處，仍無可維持，應將 原判決撤銷改判。審酌被告之行為足以紊亂政府對預算執行之正確性，且其係有 計畫性之犯罪，犯罪期間近十個月，次數計十三次，總計挪用付飼料費等名義之 金額二十萬四千八百元，購買繁殖場大門、鍋爐管線等物公用，及犯後尚知坦承 以對，甚有悔念等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告前未曾受有期 徒刑以上刑之宣告，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可考，因其繁殖 場相關所須設備無法編列預算，或得以較一般商家便宜購得之飼料，惟未能開立 縣政府核可之收據等情，一時失省而觸犯刑章，並未圖以私利，罪質惡性尚非重 大，且斟以本案歷經七年之偵審程序教訓，當益知警惕，諒無再犯之虞，本院認 所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑五年，用啟自新。扣案之被告所 登載不實之澎湖縣政府物品請購領據、及存根，雖為被告供犯罪所用之物，惟非 屬被告所有，其所行使之登載不實澎湖縣政府粘貼憑證用紙，其上並無偽造印章 、印文、署押，無刑法第二百十九條規定沒收之問題，又澎湖縣政府貼憑證用紙 及偽造之德成行收據、宏發行收據雖為被告供犯罪所用之物，已送呈澎湖縣政府 ，且非屬於被告所有，自不在刑法第三十八條第一項第二款規定得以沒收之列， 併此敘明。
貳、不另為無罪諭知部分：
（甲）關於被訴行使偽造私文書不另諭知無罪部分：（一）公訴意旨以：被告自民國八十二年九月一日起，冒用其弟洪三良名義，在高雄 縣鳳山市○○路七四號虛設「佳樺實業有限公司」，同月二日冒用其母洪葉鳳 芷名義，在澎湖縣馬公市烏崁里一二六之二號虛設「德成行」，連續取得「佳 樺實業有限公司」、「德成行」及其不知情表姊葉春葉所開設「宏發行」之發 票或收據，交由不知情之妻吳淑美偽填物品及款項，持向澎湖縣政府浮報公款 ，足以生損害於澎湖縣政府。因認被告此部分行為亦涉犯刑法第二百十六條、 第二百十條之行使偽造私文書罪嫌云云。公訴人認被告涉有此部分罪嫌，係以 有偽造之收據、工作日誌可證，且德成行營業項目為建築材料買賣、砂石採取 買賣、機械出租、鐵模出租及混凝土委外加工，並無飼料買賣，該行實際上並 無營業，已經檢察官勘驗屬實，有勘驗筆錄、澎湖縣政府、管區警員查訪報告 等為證，故被告所開具該上述虛設商行買賣飼料等收據顯係偽造，為其論罪之 依據。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯 罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分 別定有明文；又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定不利於被告之犯 罪事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，應即為 有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院四十年台上字第八六號 判例參照）。
（三）訊據被告堅決否認冒用其母洪葉鳳芷、其弟洪三良名義虛設德成行及佳樺實業 有限公司，辯稱：其向第三漁港之漁船主購買飼料，因漁船主人無收據，乃在 住所以母親名義設立德成行，以德成行收據請款，設立德成行時曾經母親同意
，因被告本身為公務員不能申請商號；又佳樺實業有限公司是其弟洪三良要做 清潔用品而申請設立，但因洪父反對，所以其弟就在屏東從事水產養殖，該公 司有營業一段時間，附表三所示豐年蝦及飼料確有向佳樺實業有限公司購買等 語。
（四）經查，證人洪葉鳳芷於原審證稱：「被告有告訴我要用我名義開立德成行的事 ，我的印章及身分證都放在戶口名簿內，被告要用會跟我商量後拿去用」（見 原審卷第四卷第一九二頁），是德成行之設立，係被告得其母洪葉鳳芷同意而 為，實無疑義。又證人洪三良於原審證稱：佳樺公司有營業，為負責人，非甲 ○○借名設立等情，並稱：「是我申請的，剛申請是要做天然植物之清潔劑， 但我父親反對，登記之營業項目是塑膠類水產用品」（見原審卷第二卷第二一 頁），被告所辯核與上開證人之證述相符，又無其他積極證據足以認定被告有 此部分犯行，自難遽論以刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書犯行 ，惟公訴人認此部分與前開論罪部分，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之 諭知。至於最高法院發回意旨⑶指出既認被告偽造附表一之德成行收據而犯行 使偽造私文書罪，此部分復認不能證明犯罪，有理由矛盾之違法等語，但此不 另無罪部分係指不能證明被告冒用其母洪葉鳳芷名義虛設德成行，而前者成立 犯罪部分係指被告逾越洪葉鳳芷之授權偽造附表一之德成行收據，兩者並不相 同，附此敘明。
（乙）關於被訴貪污治罪條例不另諭知無罪部分：（一）公訴意旨又以：被告自八十二年九月間至八十三年十一月間止，共浮報採購蝦 肉及下雜魚二十六萬九千三百八十元、豐年蝦三萬元、TP1‧TP2‧TP3飼料十 一萬一千五百元、鰻粉二萬二千一百元、小糠蝦九萬六千元、黃錫鯛種魚二萬 七千元、螃蟹苗二萬元、箱網七萬九千元、雇用陳天雄及陳歐樹梅工資一萬八 千元、租用陳怡奢漁船租金一萬五千元，合計六十八萬七千九百八十元，所有 款項均供己花用，亦足生損害於陳天雄等人。因認被告此部分亦涉犯貪污治罪 條例第四條第一項第三款請購公用器材物品浮報價格數量罪嫌云云，公訴人認 被告涉嫌此部分犯行，係以證人陳君誠、吳明來、魏金城等人指證甚詳，並有 偽造之收據、請購存根聯、工作日誌及支出憑證等可證；及被告雖辯稱浮報價 款係購買快艇、撞球檯、貨櫃等供公家使用，但上述物品並未列入公家財產並 移交，且被告離職時還想取回，已經證人魏金城及吳明來證述屬實，故被告顯 然將其列為私人財產，為論罪之依據。
（二）按貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪，行為人主觀上須有為自己或第三人 不法所有之意圖，始能構成；是若行為人之意圖係在以之利公者，例如將浮報 所得利益轉用於其他公務方面，藉為調整手段時，除審酌其實狀，應成立相當 罪名外，即因欠缺不法所有意圖，不能論以本罪。訊據被告甲○○堅決否認有 何貪污浮報圖利私人之犯行，並辯稱：其以購買蝦肉、下雜魚請款二十八萬元 ，其中如附表二Ｅ部分編號１、３、４、６、７、所示計十一萬元、附表二 編號５所示二萬元確係向黃福龍、謝進茂購買蝦肉及下雜魚；附表一Ｅ部分編 號１至編號５所示之四萬元、五萬元向陳清祺訂製繁殖場大門二扇、修改繁殖 場鍋爐管線，附表一Ｅ部分編號７、編號６所示之一萬元、三萬元向元盛體育
用品社購買工作服十件、桌球檯及撞球檯，附表一Ｅ部分編號８至所示七萬 五千元向洪世祺訂購貨櫃一個；以附表一Ｅ部分編號之黃錫鯛種魚費請領之 二萬七千元，係向歐明傳訂製繁殖場種魚圍欄；以附表二Ｅ部分編號、訂 購箱網請款之七萬九千元，用於向陳清山訂購箱網四件；以附表一Ｃ部分編號 、編號支付陳天雄、歐樹梅工資一萬八千元及陳怡奢租金一萬五千元名義 所請領款項，乃使用於購買陳怡奢遊艇；所挪用浮報之二十六萬四千八百元， 皆用以購買上述繁殖場公用器材供公家使用，離職時並移交於繁殖場場長魏金 城。又如附表三所示購買豐年蝦、TP1‧TP2‧TP3 飼料、鰻粉、小糠蝦、螃蟹 苗所請購四萬元、十二萬六千元、三萬四千元、九萬六千元及二萬元，確係用 以向佳樺實業有限公司、楊鎮東、宏發行、謝進茂、翁宏俊等人購買上開物品 等語。
（三）經查：
(１)被告辯稱浮報部分金額，以購買繁殖場公用器材供公家使用，其浮報暨使用情 形如左：
⑴浮報蝦肉、下雜魚二十八萬元之【四萬元】，挪用為訂製繁殖場大門二扇（詳 附表一編號１、２所示）被告辯稱因原木門已經破爛不堪使用，無法防竊，但 向縣政府連報兩年均無法編列預算，乃以偽編購買蝦肉、下雜魚二十八萬元， 其中四萬元，向新順進鐵工廠陳清祺訂製繁殖場大門二扇，經原審勘驗繁殖場 ，確有大門二扇（詳原審卷第一卷第一二一頁勘驗筆錄、第一三六頁背面勘驗 照片），核與證人陳清祺證稱：「甲○○又找我做繁殖場不鏽鋼鐵門，大門原 來是木質被颱風吹壞，完工後他與管線的錢先後給我，我記得其中一項是四萬 元」等語相符（見原審卷第一卷第二一二頁），且經原審提示繁殖場大門照片 ，證人陳清祺亦指認無訛。
⑵浮報蝦肉、下雜魚二十八萬元之【五萬元】，挪用為修改繁殖場鍋爐管線（詳 附表一編號３、４、５所示，上開憑證共計六萬元，但編號５其中一萬元係挪 用付給洪先後飼料費一萬元，詳見附表二編號３）：被告辯稱當時場內鍋爐管 線是在通道中間高起五十公分，且係高溫又無其他防護，尤其晚上值班巡查易 造成危險，於是以浮報購買蝦肉、下雜魚二十八萬元之五萬元，請新順進鐵工 廠陳清祺修改鍋爐管線沿著角落設置，經原審勘驗繁殖場，確有鍋爐管線（詳 原審卷第一卷第一二一頁勘驗筆錄、第一二三至一二八頁勘驗照片），復據證 人陳清祺於原審證稱：「原先繁殖場之鍋爐是我向縣政府承包的。完工後甲○ ○覺得管線不符合他使用，要我再修改，與原鍋爐工程無關係，要做之前他有 叫我估價，完工後沒有馬上付錢，拖了幾個月才給我，後來甲○○又找我做繁 殖場不鏽鋼鐵門，大門原本是木質被颱風吹壞，完工後他與管線的錢先後給我 ，我記得其中一項四萬元，一項是五萬元」等語（詳原審卷第一卷第二一一頁 ），其於本院前審亦為相同證述，並證稱沒有開發票，是付現金等情（見本院 前審八十九年九月二十九日筆錄），且經原審提示繁殖場鍋爐管線照片，證人 陳清祺亦指認無訛（見原審卷第一卷第二一二頁）。 ⑶浮報蝦肉、下雜魚二十八萬元之【三萬元】，挪用為購買桌球檯及撞球檯（詳 附表一編號６、７所示）：被告辯稱以浮報蝦肉、下雜魚之二萬元，向元盛體
育用品社購買桌球桌及撞球檯，核與證人元盛體育用品社朱淑蘭於原審八十六 年八月七日訊問時結證：「八十二年間被告先購買桌球桌、及撞球檯，桌球桌 一萬元、撞球檯二萬元，貨全部送到繁殖場後，被告支付現金給我」等情相符 （見原審卷第一卷第一六九頁），且經原審勘驗繁殖場，確有上述球桌（詳原 審卷第一卷第一二一頁勘驗筆錄、第一三七頁勘驗照片）。 ⑷浮報蝦肉、下雜魚二十八萬元之【一萬元】，挪用為購買工作服十件（詳附表 一編號７所示）：被告辯稱以浮報蝦肉、下雜魚之一萬元，向元盛體育用品社 購買工作服十件，核與證人元盛體育用品社朱淑蘭證稱：「八十二年間被告後 來又購買夾克外套十件共一萬元，或全部送到繁殖場，交貨後被告付現金給我 」等語相符（詳原審卷第一卷第一六九頁）。復經證人即八十三年間於水產種 苗繁殖場臨時雇工陳伯達在本院調查時證稱「當時有發工作服，一個人一件， 幾件我不清楚，但連四個實習生都領有工作服，是被告發的」等語（見本院卷 第一○三頁），及證人即七十七年至八十三年任職於上開繁殖場之胡毅中在本 院調查時證稱「有領到工作服，包括員工、實習生大約有十件左右，我不知道 工作服是向何人購買，工作服只有八十三年那一年有領到，以前沒有，因為那 裡冬天很冷，工作服可以禦寒」等語（見本院卷第一○四頁）明確，足認被告 上開所辯，堪以採信。
⑸浮報蝦肉、下雜魚二十八萬元之【二萬元】，挪用為訂購貨櫃一個價格之一部 分（詳附表一編號８所示）：被告辯稱以七萬五千元，向洪世祺訂購貨櫃一個 ，因繁殖場高鹽度之情況下汽車很容易壞掉，所以填購貨櫃係用來隔離鹽分充 當車庫之同，並稱：「當時證人有表示要不要開發票，但他說發票是高雄的， 且開發票還要加稅金，所以就向他表示不用開了」等語（見原審卷第一卷第一 六七頁），並據證人葉秀色於原審供證：「貨櫃事實上是我與我先生一起經營 ，甲○○約一、二年前有找我買一個貨櫃，價格是七萬五千元，我將貨櫃送到 繁殖場。我是叫吊車送去，甲○○是拿現金給我，是否有開收據給被告我不記 得，被告曾告訴我是公家要買的」等語屬實（見原審卷第一卷第一六七頁）， 復經原審勘驗現場，繁殖場確有貨櫃一個（詳原審卷第一卷第一二一頁勘驗筆 錄、第一三四、一三五頁勘驗照片）。至於被告購買貨櫃所須之七萬五元係將 附表一編號８（名義上飼料費二萬元）、編號９（名義上箱網費四萬二千元） 、編號（名義上箱網修繕費一萬元千八百元）及所謂公積金二百元相加共計 七萬五千元，而被告稱所謂公積金係其自己之技術津貼墊付，並稱「我買一個 貨櫃是三張收據合計七萬四千八百元，但買七萬五千元差二百元，我每個月有 二千元之技術津貼，一開始我就將二千元放在養殖場作公費使用，收據差額二 百元是我從津貼裡面拿出二百元墊付貨櫃使用」等語（見本院卷第一四四頁） ，核與證人胡毅中所證「知道公積金一事，由被告自己提供他的技術津貼，平 常都是購買飲料給我們飲用，我們若要購買飲料的話，我們就自己投十元，累 積的錢就當作是公積金」等語（見本院卷第一○八頁至第一○九頁）一致，應 值採信。
⑹浮報黃錫鯛種魚費二萬七千元，挪用為訂製繁殖場種魚圍欄（詳附表一編號 所示）：被告辯稱以浮報黃錫鯛種魚費二萬七千元，向歐明傳訂製不鏽鋼管做
成繁殖場種魚圍欄，經原審勘驗現場，繁殖場確有種魚圍欄（不鏽鋼欄杆十一 支），證人歐明傳於上開勘驗期日亦證實該種魚圍欄為向其購買之物，並表示 該種欄杆一支約二千多元（詳原審第一卷第一二一頁勘驗筆錄、第一三○頁、 第一三一頁勘驗照片），又證人陳君誠結證稱「有人會參觀，避免危險才用不 鏽鋼管做成圍欄」（見原審卷第一卷第一○六頁），證人歐明傳並於原審供證 「我做的不鏽鋼管，我原本與他不認識，是他找我」、「我賣貨給他，被告就 當場拿現金付給我」各等語（見原審卷第一卷第一○五頁），核與被告所辯均 核相符。
⑺請款箱網七萬九千元，用以購買箱網四件（詳附表二編號、所示）：被告 辯稱以購買箱網所請領款項，確係用於向陳清山訂製箱網四件，業據證人陳清 山於原審證稱：「以前與被告並無生意往來，但有一次陳天雄帶被告到我家來 找我，說要箱網，我自己有在做箱網叫我賣給他，數量差不多四件，金額約七 萬到八萬元，箱網是被告自己來拿」云云，核與證人陳君誠證稱：「有與被告 一起帶箱網出海結網」等語均屬相符（見原審卷第一卷第一○五頁），嗣經原 審勘驗結果，繁殖場之儲藏室內確有箱網四件，並經證人陳清山證實是向其購 買之箱網，表示這種箱網連工資每張約一、二萬元（詳原審卷第一卷第一二一 頁勘驗筆錄、第一三二頁、第一三三頁勘驗照片）。 ⑻浮報陳天雄、陳歐樹梅工資一萬八千元及陳怡奢租金一萬五千元，挪用為購買 陳怡奢遊艇（詳附表一編號、所示）：被告甲○○辯稱因繁殖場竹筏速度 很慢，遂以浮報陳天雄、陳歐樹梅工資一萬八千元及陳怡奢租金一萬五千元， 向陳怡奢購買舊遊艇一艘，已據證人陳怡奢於原審證稱：「因為我要換船，乃 請陳天雄幫我賣舊船，他說養殖場之甲○○要買，我賣的價錢是三萬三千元， 沒有包括艇外機，我好像有簽一張收據給甲○○，我只拿一萬五千元，其他的 錢請甲○○付給陳天雄造竹筏的錢」等語無訛（見原審卷第一卷第五六頁）， 並經原審勘驗結果，繁殖場確有小艇一艘繫在縣政府竹筏旁無訛（詳原審卷第 一卷第一二一頁勘驗筆錄、第一三八頁勘驗照片）。 (２)被告辯稱於八十三年十二月十五日經澎湖縣政府調派為縣政府農業科技佐，離 開繁殖場時，因不鏽鋼大門、貨櫃車庫、撞球檯、桌球檯、鍋爐管線、種魚圍 欄、快艇均無財產卡，只得於同年月十六日，就上開器材書寫移交書一份（見 原審卷第一卷第二四頁移交書影本）予魏金城場長，惟場長以無財產卡不受理 ，並將移交書正本撕毀，經核與魏金城於檢察官勘驗時所述相符（詳偵查卷第 二五三頁勘驗筆錄），堪信屬實，足證上述物品被告離職時，均有列入移交之 行為。準此，證人即告發人吳明來、證人魏金城雖另陳稱被告離職時想取回上 開物品，為其片面之詞，委無足採。又告發人吳明來所提供，署名「甲○○、 陳君誠」，內容為「茲因水產種苗繁殖場向洪東燦先生借空貨櫃乙個放置本場 充當車庫，特立此據」之借據一紙（詳原審卷第一卷第二○八頁），業據證人 陳君誠證稱：「（這張收據）是我們場長魏金城在今年六月初在繁殖場舊辦公 室，他寫好內容要我照這樣抄，他是我長官，我沒有辦法拒絕，借據上除甲○ ○三個字外，其餘都是我寫的，我寫完後他說要拿給別人簽，我不曉得『甲○ ○』這三個字是誰簽的」（詳原審卷第二卷第四三頁反面）。又上開借據之「
甲○○」簽名，經原審函送法務部調查局進行鑑定，因送鑑資料與借據上之簽 名無法進行比對，亦無從認定借據上簽名為被告所簽，有法務部調查局八十七 年二月十九日（八七）處發技（二）字八七○一○一六四號函可稽（見原審卷 第二卷第一一五頁），況其借據內容復為證人陳君誠承場長魏金城之要求而書 寫，不能認定上開借據為被告所簽立，並據此推認被告就此貨櫃有不法所有之 意圖。
(３)再經本院前審函查澎湖縣政府，自八十二年九月起至八十三年十二月止，有無 並非以德成行、宏發行、嘉華實業有限公司之收據，支付附表一之Ｅ、附表二 之Ｈ、附表三之Ｈ請款憑據，據澎湖縣政府農業局函稱：「有關貴院函查本縣 水產種苗繁殖場自民國八十二年九月起至八十三年十二月止收據支付情形，經 查未有來文所指非以德成行、宏發行、佳樺實業有限公司以外之請款憑證請款 情形」，有該局九十年十月二十二日（九十）澎農水繁字第一○一二三號函附 於本卷可憑。換言之，被告並一物請款二次之情形。 (４)又據澎湖縣政府九十一年十二月四日九十一澎府政行字第六五○九四號函略謂 ：「本府所屬單位核銷之收據均依據『支出憑證證明規則』第四條等相關規定 辦理」（該函附於本院卷第七十頁）。而該規則第四條規定收據除本規則另有 規定外，應記明受領事由、實收數額、受領人之姓名或名稱、地址暨國民身分 證或營利事業統一編號、受領年月日。被告雖以浮報之金額購置上開公物，而 非侵占入己，但既非依預算執行，因此，澎湖縣政府核銷之支出憑證，雖無規 定使用定式之收據，但證人即八十二年至八十三年任職澎湖縣政府庶務股承辦 人員之方冬蜜到庭證稱「我們都是核銷統一發票及收據二種，如果是收據必要 有商店的名稱及負責人私人的章，而且必須要有商店之統一編號，統一編號及 發票送到主計室，如果不符規定的話主計室也會退回來，以個人名義簽名蓋章 而沒有商號之收據不可以報銷，報銷憑證主要是主計室負責審核，一般如果只 是個人名義之收據主計室都會退回，由公文退回夾個便條或是電話通知，沒有 正式公文」等語明確（見本院卷第一○五頁），則被告為符合會計科目核銷俾 便請款，仍有以上開德成行、宏發行及佳樺實業有限公司之名義不實開立收據 之必要，不能遽認被告有浮報價款舞弊之情形。 (５)綜上，被告辯解就上開浮報金額，均係用於購置繁殖場公用器材，並經勘驗無 訛，足證被告主觀上並無不法所有意圖，要難論以貪污治罪條例第四條第一項 第三款浮報價額數量之罪，惟公訴人認此部分與前開論罪部分，有裁判上一罪 之關係，爰不另為無罪之諭知。
（四）再查被告於八十三年二月八日至八十三年六月二十五日，飼養黃錫鯛種魚一批 計二萬尾，於八十三年三月二十日至八十三年六月二十五日，飼養嘉臘魚苗二 十五萬尾。雖告發人吳明來指稱被告培育之魚苗數量並非二十七萬尾（黃錫鯛 二萬尾、嘉臘二十五萬尾）云云，但從吳明來筆記紀錄本中（詳原審卷第三卷 第二○七頁）記載：「①八十三年四月廿六日五時三十分至八時三十分把黃錫 鯛移入內海箱網，作中間育成工作，②八十三年五月三日˙˙˙因此八時三十 分至十二時三十分全場臨時動員把「嘉臘魚苗二十五萬尾」移至井垵內海箱網 做中間育成˙˙˙③八十三年五月三日至八十三年六月二十四日嘉臘魚苗放在
井垵內海做中間育成「二十五萬尾」被偷剩下三萬尾左右˙˙˙」。由此足證 被告應有培育魚苗二十七萬尾。又依臺灣省水產試驗所澎湖分所（下稱水試所 ）八十六年八月十六日、水試澎字第○六一六號函，所附「嘉臘、黃錫鯛魚苗 培育生產一萬尾魚苗（魚齡96日）所須飼料參考數據」一表（參原審卷第二卷 第一四頁）之計算，若飼養一萬尾所需魚飼料取其平均值，則 TP1飼料需5246 克、TP2飼料需562.5克、TP3飼料需1537.5克、豐年蝦需2250克、蝦子需50000 克、魚需16200克、鰻粉需16200克，換算成被告所飼養二十七萬尾，則TP飼料 合計需330.57包、豐年蝦需101.25罐、蝦子需1350公斤、魚漿鰻粉混合需8748 公斤（計算式詳附表四）。據被告所提計算式（見原審卷第一卷第四二頁）， 其飼養二十七萬尾實際使用魚飼料、培育所有生物使用魚飼料、以及繁殖場飼 料購買量，除魚漿鰻粉混合物重於水試所用量外，皆少於水試所估算之用量（ 詳附表四）。據上開函示，飼料用量因魚苗、生物餌料、水質、環境及管理等 因素會有不同（見原審卷第二卷第一一頁），故被告所提計算式併計算結果， 堪稱合理。被告既有培育魚苗二十七萬尾，其所辯培育過程需要如附表四所示 之魚飼料量，衡情允無不合。
（五）而公訴人以證人即告發人吳明來於澎湖縣調查站稱：「所需魚飼料用量總計豐 年蝦四千五百公克（即十罐）、人工飼料TP1‧TP2‧TP3 二十公斤（即十七包 ）、蝦肉八十八點五公斤、鰻粉九十二公斤（約五包，每包二十公斤裝）、下 雜魚一百三十八公斤」，約談當時「蝦肉之價格為每公斤約一百元、鰻粉每包 約五百至六百元、下雜魚價格較為浮動每公斤八元至十五元，上述各類飼料價 格，八十二年至八十三年間應無太大變動」云云（見偵查卷第一四一頁反面、 第一四二頁正面），自行認定蝦肉下雜魚僅需一萬零六百二十元、豐年蝦僅需 一萬元、TP飼料僅需一萬四千五百元、鰻粉僅需一萬一千九百元，被告卻分別 請款二十八萬元、四萬元、十二萬六千元、三萬四千元，而認被告貪污蝦肉下 雜魚二十六萬九千三百八十元、豐年蝦三萬元、TP飼料十一萬一千五百元、鰻 粉九萬六千元，又認被告並未購買黃錫鯛種魚、螃蟹苗、箱網，未付給陳天雄 、陳歐樹梅工資、陳怡奢租金，分別貪污上開物品款項二萬七千元、二萬元、 七萬九千元、一萬八千元、一萬五千元，總計貪污六十八萬七千九百八十元。 被告所辯將請款金額挪用於購買附表一所示公用器材部分，已如前述，公訴人 所指被告浮報其餘部分，再分述如左：
（１)以二萬元向翁宏俊購買螃蟹苗二萬元（附表二Ｈ部分編號所示）： 被告辯稱以二萬元向翁宏俊購買螃蟹苗以作為成長試驗用，核與證人翁宏俊於 原審證稱：「有賣蒔裡繁殖場約四萬元之螃蟹苗，每隻約十元所以應該有四千 多隻，每隻長約十公分到十五公分，一開始是吳明來向我講，後來我到繁殖場 與甲○○接洽，螃蟹苗直接送到繁殖場。我是分批送，每次幾百隻，送到繁殖 場由值班人員點收後直接放入池中，我知道他們有四、五個人值班，每個人都 有點收過。甲○○分二次錢給我，有曾向我要發票，我說我沒有發票，叫他自 己想辦法」等語（詳原審卷第二卷第二○頁），復據告發人吳明來於原審供證 ：「當時室外池有買螃蟹來養」等語無訛（原審卷第四卷第二一九頁），自不 能僅以證人魏金城於調查站陳稱：八十三年十一月四日到任後，繁殖場並未飼
養蟹苗云云（偵查卷第十頁背面），遽予認定被告並未購買螃蟹苗。至於證人 翁宏俊雖稱八十二年間賣約四萬元等語，似與被告所稱時間及收據上所載二萬 元不合，然被告供稱「我一共向翁宏俊買二次共四萬元螃蟹苗，第一次是八十 二年間，第二次是八十三年九月，第一次收據因為當時沒有調查，所以我已經 忘記了，第二次是我和翁宏俊一起去葉春葉那裡要空白收據」等詞（見本院卷 第七六頁），經本院再傳訊證人翁宏俊到庭證稱「被告向我購買螃蟹苗一共是 四千隻，每隻十元共賣四萬元給被告，被告有說個人收據不行，我叫被告想辦 法，要到收據後我再去領錢，一共二次，每次二萬元，詳細時間已不記得」等 語，其中四萬元總額及次數均與被告所述一致，僅購買之時間有差距，但依附 表二Ｈ部分編號所示之宏發行收據應認第二次購買之時間係記載八十三年九 月十三日，諒係證人翁宏俊誤記所致，應以被告所稱八十三年九月間為準。至 於證人翁宏俊雖稱要被告自行想辦法，而未與被告同去葉春葉索空白收據，核 與證人葉春葉所證不符，諒係畏涉嫌共同之犯意而避就之詞，尚不得據此而認 被告所辯不足信。
(２)以十一萬元、二萬元分別向洪先後、謝進茂購買蝦肉及下雜魚（詳附表二Ｈ部 分編號１３４５６７所示，以上收據共計十四萬元，但應扣除編號３其中一 萬元移用修改鍋爐管線）：
⑴根據繁殖場工作日誌記載，繁殖場於八十二年四月二十三日在五德、望安放流 黃錫鯛魚苗十萬尾，十月二十六日至五德箱網捉種魚回場，計黃錫鯛五十五尾 、嘉臘十三尾，在此期間，被告於上述期間所請領之飼料費用計有附表二編號
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