臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度重上字第一一號 Ｊ
上 訴 人 丁 ○ ○
丙 ○ ○
訴訟代理人 林 金 宗 律師
被 上 訴人 台灣中小企業銀行股份有限公司 設台北市○○區○○街三０號
法定代理人 甲 ○ ○
訴訟代理人 乙 ○ ○
右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月四日臺灣臺南地
方法院第一審判決（九十年度重訴字第七六○號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠上訴人丁○○、丙○○並無連帶保證之意思表示，亦從未簽立連帶保證書，此由 訴外人王美惠即一審共同被告審理時所稱：除八十六年十二月七日的借據外，本 件借據上訴人丁○○、丙○○之簽名，都是我寫的，印章是我跟董事長莊瑞賢拿 給被上訴人銀行，由被上訴人銀行職員蓋的等語。足證上訴人丁○○及丙○○確 無作保之意，借據上的印文，是遭被上訴人職員所盜蓋，至為灼然。 ㈡上訴人丁○○、丙○○之「授信約定書」，係民國（下同）七十七年間所簽，足 見被上訴人在八十五年間貸款給主借款人怡興紡織股份有限公司（下稱怡興公司 ）時，根本未通知上訴人丁○○及丙○○，否則，自會要求上訴人丁○○及丙○ ○重新簽立新的授信約定書，此徵諸訴外人莊瑞賢及王美惠二人（即一審共同被 告），均於八十五年以後重新簽立授信約定書即明。故上訴人丁○○、丙○○二 人就八十五年間借款之事，既毫不知情，自難令渠二人負保證之責。 ㈢上訴人二人未為連帶保證之意思表示，亦為原審所是認。退步言，縱認七十七年 度之授信約定書仍有效力，依消費者保護法第十一條第二款規定，留存在授信約 定書上之印鑑式樣，應包含「簽名」及「印章」，「簽名」及「印章」有一式不 符，即不能令上訴人負責。本件系爭借據僅有印章印文相符，簽名不符，自不能 令上訴人負責，原審判決未就此為審酌，逕以印文相符，遽認上訴人應負表見代 理之責，顯有判決不備理由之違法：
⒈按「定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。」消費者保護法第 十一條第二款定有明文。本件被上訴人提出「授信約定書」一份，作為證據，證 明上訴人丁○○同意以所留存之印鑑為依據云云，惟客戶留存之印鑑，含留存「 簽名」或「印章」，觀系爭所留「授信約定書」上，長方型框內之印鑑欄包含「 簽名」及「印章」，但「授信約定書」上沒有表明是應以「簽名」或「印章」一
式為憑，或必需「簽名」及「印章」均相符，始可作數，故文義上已有模糊疑義 之處，又本件係被上訴人所制作之定型化契約，為被上訴人所不爭執，依首揭消 費者保護法之規定，此項疑義自應作有利於消費者即上訴人丁○○及丙○○二人 之解釋，即立約當時上訴人丁○○及丙○○所留之印鑑，必須是「簽名」及「印 章」同時相符時，始可作數，然觀本件系爭借款所使用之借據上之印章雖然相符 ，但簽名並不相符，簽名部分，業經訴外人王美惠即一審共同被告自承係其所簽 ，足證本件借據確實是印鑑不符，故上訴人丁○○及丙○○亦不必負清償借款之 責，至為灼然。
⒉被上訴人雖提出印鑑卡一份，作為比對印鑑是否相符之證明，惟被上訴人所提出 之授信約定書上，未表明有印鑑卡為附件，且授信約定書上已有印鑑欄，故根本 不需要再有印鑑卡作為附件，被上訴人所提出之印鑑卡從型式上觀之已難認定與 授信約定書相關，再觀被上訴人提出之印鑑卡左下方已明顯勾選是做「存款用途 」，並非「借款用途」，益證印鑑卡與授信約定書無關，被上訴人張冠李戴，自 無所據，據上，自應以授信約定書上之印鑑欄為準，依前揭說明，授信約定書上 之印鑑式樣，應保含「簽名」及「印章」，任一式不相符，即不能令上訴人負責 ，實至灼然。
⒊上訴人丁○○在原審已提出前揭抗辯，原審判決未就此為審酌，亦未說明上訴人 所主張為何不足採，逕以印文相符，遽認上訴人應負表見代理之責，顯有判決不 備理由之違法。
㈣原審判決以「表見代理」為由，認上訴人二人均應負連帶保證責任，實屬無據。 ⒈按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之 表示者，對於第三人應負授權人之責任。「但第三人明知其無代理權或可得而知 者，不在此限。」，民法第一百六十九條定有明文。本條立法理由謂：「謹按本 人由自己之行為，表示以代理權授與他人，或他人妄稱為人之代理人，已為本人 所明知，而仍不為反對之表示者，則對於第三人均應負授權人之責任。蓋第三人 既確信他人有代理權，因而與他人為法律行為，其效力自應直接及於本人，否則 第三人將蒙不測之損害也。惟第三人明知他人無代理權，或依情形，可得而知， 而猶與他人為法律行為者，則係出於第三人之故意或過失，本人自不負授權人之 責任。」。
⒉本件被上訴人於原審陳稱：我們每次借款都會通知丁○○及丙○○，有取得他們 的同意，所以沒有要求他們本人簽名，只要求蓋用原留印鑑等語。足見，依被上 訴人作業程序，確會通知上訴人是否有保證之意思。然被上訴人就附表一所示借 款，竟未曾聯絡上訴人，探詢是否願為連帶保證人之意，業經原審查明。則被上 訴人顯有應通知而未通知之過失，若被上訴人依作業程序為通知，豈會不知道上 訴人二人無連帶保證之意思，被上訴人只要通知上訴人，就會知道訴外人莊瑞賢 及王美惠無代理權之事實。故被上訴人本「可得而知」，但係因被上訴人之職員 違背通知之義務，而未通知，顯係因被上訴人本身之過失而不知，依前揭法條但 書之規定，不能令上訴人負表見代理之責。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠按依法律之規定有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名；又如 有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。民法第三條定有明文。基此， 附表一所示借款，倘借據上連帶保證人欄上丁○○、丙○○之印文係真正，則不 論印文係由上訴人丁○○、丙○○親自蓋用，抑或由其授權由借款人怡興公司之 職員蓋用，該保證行為對上訴人二人均直接發生效力。 ㈡退步言，倘私文書上印文之真正，如當事人並無爭執，則該私文書即應推定為真 正。倘印章所有人抗辯其印章係被盜用者，依舉證責任分配之原則，自應由印章 所有人就其印章被盜用之事實，負舉證責任。本件上訴人丁○○於原審自承：其 於七十七年一月十八日曾簽立授信約定書，並蓋用印章等語，而附表一所示借款 ，借據上「丁○○」印文，與授信約定書上印文相符，亦為上訴人丁○○所不爭 ，足認附表一所示借款之借據上「丁○○」印文為真正。至上訴人丙○○雖陳稱 ：其有在授信約定書上簽名，但不清楚授信約定書上之印章，是否為其所有等語 ，然上訴人丙○○既自承在授信約定書上簽名，則該授信約定書上「丙○○」印 文，足認為真正，而該印文與附表一所示借款之借據上印文，互核相符，亦足認 借據上「丙○○」印文為真正。揆諸前揭說明，附表一所示借款之借據，即應推 定為真正，至於上訴人辯稱遭盜用，則應由上訴人負舉證責任。 ㈢又被上訴人向借款人怡興公司訴請給付之借款，共計有十四筆，其中附表一所示 四筆借款，上訴人均表明願任連帶保證人，然怡興公司向被上訴人申貸第五筆貸 款時，上訴人向被上訴人表達不願續保，被上訴人始要求怡興公司另覓保證人， 並改由訴外人王美惠、莊張質任連帶保證人。被上訴人若事前無徵詢上訴人作保 意願，被上訴人又何須要求怡興公司另覓保證人？ ㈣退萬步言，上訴人既承認兩造間所簽之授信約定書為真正，則其二人將印章交付 怡興公司之會計人員，蓋用於附表一所示借款之借據上，即難解其表見代理之責 。按表見代理之規定，係為保護善意第三人而設，故本人之行為，如使第三人信 以為他人有代理權而與之交易，自應使本人負授權人之履行責任。上訴人二人既 自承印章係由怡興公司職員帶去銀行蓋用等情，顯見其二人確有由自己之行為， 表示以代理權授與怡興公司職員使用。被上訴人銀行本於上開表見事實，相信持 有印章者為上訴人之代理人，因而與之簽訂附表一所示借款之連帶保證契約，上 訴人二人自應負授權人責任。
三、證據：援用第一審所提證據。
理 由
一、被上訴人主張：訴外人怡興公司分別在附表一所示日期，向其借用附表一所示四 筆款項，且均由上訴人及訴外人莊瑞賢、莊登通四人，擔任連帶保證人，並約定 如附表一所示借款期間、利息及攤還方式，又明定任何一宗債務不依約清償本金 或利息時，即喪失期限利益，債務視為全部到期，且逾期在六個月內者，按上開 利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金。詎訴外人怡 興公司自附表一所示日期起，即未依約繳息，依前揭約定，本件債務視為全部到 期，訴外人怡興公司尚欠如附表二所示之本金、利息暨違約金迄未清償。上訴人
及訴外人莊瑞賢、莊登通，均為附表一所示借款之連帶保證人，爰依消費借貸及 連帶保證契約，請求渠等連帶如數給付。
二、上訴人丁○○則以：伊於七十七年間，雖於授信約定書上簽名蓋章，但未在系爭 借據連帶保證人欄上簽名或蓋章，亦未授權他人為之，借據之印章，係遭訴外人 莊瑞賢、王美惠共同盜蓋。又依授信約定書上之印鑑式樣，包含「簽名」及「印 章」，系爭借據連帶保證人欄上，未有伊之「簽名」，難認伊就系爭借款，應負 連帶保證人責任，又我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者 ，比比皆是，不能因印章交付他人，均需負表見代理之授權人責任，否則過苛。 且上訴人丁○○、丙○○於八十四年間，已非公司董事，未持有任何股票，不可 能再為該公司作保，況八十二、八十三年間，上訴人丙○○因發現配偶莊瑞賢與 王美惠有婚外情，拒絕為怡興公司擔任連帶保證人等語置辯。三、被上訴人主張訴外人怡興公司向其借用附表一所示款項，迄今尚欠如附表二所示 之借款本金及利息暨違約金未清償之事實，業據其提出中長期貸款契約、借據、 協助中小企業紮根貸款契約、國內信用狀融資契約、授信約定書、放款轉帳支出 傳票、存款轉帳收入傳票、取款憑條（代傳票）及催收款項備查卡為證（詳原審 卷十一、十三至十六、二七至三二、一一０至一一九頁），且為上訴人丁○○、 丙○○所不爭執，堪信為真實。茲被上訴人主張上訴人等應負連帶保証人責任， 但為上訴人丁○○、丙○○所否認，並以前揭情詞置辯，四、經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任；私文書經本人或其代理 人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第 二百七十七條前段、第三百五十八條第一項分別定有明文。準此，私文書上印文 之真正，如當事人並無爭執，則該私文書即應推定為真正。倘印章所有人抗辯其 印章係被盜用者，依舉證責任分配之原則，自應由印章所有人就其印章被盜用之 事實，負舉證之責任（最高法院八十七年度台上字第二九四號民事判決參照）。 ⑴上訴人丁○○自承：其於七十七年一月十八日，曾簽立授信約定書，蓋用印章 等語，而系爭借據連帶保證人欄上「丁○○」之印文，與上開授信約定書及印 鑑卡留存之「丁○○」印文相符（詳原審卷二七至三二、五七頁背面、三九三 頁），亦為上訴人丁○○所不爭（詳原審卷二八二頁）。準此，足認系爭借據 連帶保證人欄「丁○○」之印文，應為真正。上訴人丙○○雖以：其曾於八十 一年四月十四日授信約定書上簽名，但不清楚印章是否為其所有，印章係怡興 公司職員帶去蓋的」（詳原審卷八六、八七頁），惟上訴人丙○○既自承於授 信約定書上簽名，該授信約定書即應推定為真正，則該授信約定書上「丙○○ 」之印文，自足認為真正。又系爭借據連帶保證人欄「丙○○」之印文，與授 信約定書及印鑑卡上「丙○○」之印文，互核一致（詳原審卷二七至三二、五 六頁背面、三九四頁），足認系爭借據上「丙○○」印文，亦屬真正。（上訴 人丙○○在七十七年一月十日，曾簽立一份授信約定書，惟因遺失印鑑，乃於 八十一年四月十四日，重新簽立授信約定書，並辦理印鑑變更，詳原審卷五三 、五四頁）。
⑵上訴人等另辯稱：被上訴人雖提出印鑑卡一份，作為比對印鑑是否相符之證明
，惟被上訴人所提出之授信約定書上，未表明有印鑑卡為附件，且授信約定書 上已有印鑑欄，根本不需再有印鑑卡作為附件。再觀被上訴人提出之印鑑卡左 下方，已明顯勾選是做「存款用途」，並非「借款用途」，益證印鑑卡與授信 約定書無關，自應以「授信約定書上之印鑑欄」為準。而前開授信約定書之印 鑑欄內，包含簽名及印章兩者，然授信約定書並未表明應以一式為憑，或須兩 者相符始可，既有疑義存在，自應作有利上訴人之解釋，即必須簽名暨印章兩 者相符，方能成立連帶保證契約。系爭借據上「丁○○」、「丙○○」之印文 ，雖與授信約定書印鑑欄之留在印文相符，但簽名部分，業經訴外人王美惠（ 即一審共同被告）自承「丁○○」、「丙○○」姓名為其所簽，足證系爭借據 因簽名部分不同，伊等不必負連帶保證人之責等語。惟查，觀之上訴人丁○○ 、丙○○於七十七年一月十八日、八十一年四月十四日簽立之授信約定書，除 在授信約定書印鑑欄內，有上訴人二人之簽名蓋章外，在授信約定書字樣下方 ，更載有授信約定書個別編號「12.44.10.17」、「14.12.18.12」，核之被上 訴人所提丁○○、丙○○之印鑑卡，不論在簽訂日期、簽名與印文樣式、個別 編號上，無一不符。足認上訴人丁○○、丙○○在簽立授信約定書時，併同時 簽立印鑑卡，留存印鑑樣式。再觀諸丁○○及丙○○印鑑卡上載明：【本戶向 貴行往來，憑右列印鑑一式，憑一式有效】。基此，上訴人丁○○、丙○○既 同時簽立授信約定書及印鑑卡，又在印鑑卡上，特別載明以「印鑑卡留存之印 文」（不含簽名），作為與被上訴人各種往來之憑信，則被上訴人憑印鑑卡之 印文，核對是否與系爭借據上丁○○、丙○○之印文相符，即屬有據。上訴人 辯稱須簽名及印文兩者同時相符云云，要無可採。 ㈡次查上訴人丁○○原為借款人怡興公司董事長，自八十年七月廿二日起改任董事 ，八十四年九月一日轉讓怡興公司全部股份；上訴人丙○○於八十一年九月廿三 日擔任怡興公司董事，八十四年三月十七日轉讓怡興公司全部股份之事實，有訴 外人怡興公司提出其公司變更登記事項卡、股東名簿、董事、監察人名單、股東 臨時會議事錄、董事會議事錄及股東臨時會決議錄附卷可稽（詳原審卷一六八至 一八０頁），堪認上訴人丁○○、丙○○抗辯：其於八十四年間，已非怡興公司 股東等語屬實。參以訴外人莊瑞賢於原審陳稱：上訴人丁○○、丙○○於擔任公 司董事時，有授權怡興公司可以使用渠等印章來貸款，但未任公司董事當時，並 未談到是否繼續同意怡興公司使用渠等印章之事，【在借用附表一所示款項前， 並沒有跟上訴人丁○○、丙○○說要簽約】等語（詳原審卷二０八、二０九頁） 。則上訴人丁○○、丙○○同意怡興公司使用渠等印章借款，顯係因渠等擔任怡 興公司董事之故，然上訴人二人於八十四年間，既將怡興公司股份全數轉讓，已 非怡興公司之股東或董事，實難認渠等仍同意怡興公司繼續使用其印章借款。再 者，上訴人丙○○因配偶莊瑞賢與訴外人王美惠之婚外情，而與莊瑞賢感情不睦 ，乃於八十四年底返回娘家居住等情，為兩造所不爭，且經證人張燦耀即上訴人 丙○○父親於原審證述明確，足見上訴人丁○○、丙○○於八十四年間，均已卸 任董事乙職，又轉讓怡興公司全數股份後，應無同意怡興公司以借款為由，將渠 等印章蓋用於系爭借據連帶保證人欄之理。
⑴至訴外人莊瑞賢於原審翻異前詞，改稱：「八十七年間」，丁○○、丙○○才
提出不願再當怡興公司連帶保證人，其後才未以渠二人為連帶保證人等語。然 上訴人莊瑞贀、丙○○直至八十四年間，已非怡興公司董事，又將所有怡興公 司股份全數轉讓，上訴人丙○○又與配偶莊瑞賢感情不睦等情，已如前述，則 怡興公司盈虧如何，與上訴人無涉，實無可能同意繼續擔任附表一所示，共計 三千四百六十萬元鉅額借款之連帶保證人。因之，訴外人莊瑞賢嗣後改稱上訴 人仍願擔任附表一所示借款之連帶保證人，直至八十七年間，才不願繼續當連 帶保證人云云，為不可採。
⑵被上訴人雖主張其將附表一所示四筆款項，貸與怡興公司前，曾以電話向上訴 人丁○○、丙○○對保，徵得渠二人同意擔任連帶保證人等情，證人方水強即 被上訴人職員亦證述：我承辦附表一編號01所示借款，當時我是按借款申請書 上所載保證人姓名、電話、住址，詢問丁○○有無作保意願，丁○○回答他已 經不是怡興公司股東，有在外面經營紡織買賣事業，因為是兄弟關係，仍然有 作保意願，我當時也有詢問丙○○，她表示因為夫妻關係，所以也有作保意願 。我是利用下班時間，大約六點多打金華路電話000-0000電話詢問，有與丁○ ○及丙○○本人通話，時間是八十五年七月底、八月初，本件是我們要報總行 的案件，我們每個月要報總行的件數大約五、六件。我們徵信的過程，都會紀 錄在徵信報告，所以我對本件可以記得很清楚，並且我們也會再找資料出來確 定當時情形等語（詳原審卷四二八、四二九頁）；證人楊光玄則證稱：附表一 編號02所示借款，是八十六年間我在永康分行時處理的，怡興公司先寫一份借 款申請書，主管把案件分配給我，因借款人是老客戶，我們沿用之前檔案的資 料，以電話一一查詢連帶保證人是否還有作保之意願，我記得我有聯繫到丁○ ○、丙○○本人，之後我們會做一些徵信工作，徵信完成之後我們會將我所調 閱的徵信資料、借款申請書等相關資料呈給總行核准等語（詳原審卷四一六頁 ）；證人王漢章證述：附表一編號03借款由我承辦，首先我們會徵詢保證人是 否願意作保，如果願意，才會繼續其他徵信的工作，我們是根據申請書上面的 電話，打電話詢問保證人，在八十六年十月中旬上班時候，打000-0000電話， 找到丁○○、丙○○本人，當時我問他們是否同意作保，他們回答知道有這筆 借款並且同意作保等語（詳原審卷四三０頁）；證人劉豐永亦證稱：附表一編 號04借款由我承辦，我接到申請書時就通知保證人，詢問他們有無意見。當時 我是根據申請書上面保證人的電話查詢，我記得是八十七年一月間上班時間， 打丁○○金華路住家電話，聯絡到丁○○本人的，丁○○表示他願意作保，丙 ○○也表示願意作保。我是分別打給他們的等語（詳原審卷四三一頁）。 ⑶然上訴人丙○○、丁○○堅詞否認有接到被上訴人承辦職員電話，且經證人鄭 國津結證：丙○○有在我們公司上過班，從八十四年三月到八十九年底，她在 我們公司擔任會計及接聽電話，上班時間為每天早上九點到下午五點半。我們 公司沒有接過銀行打來詢問丙○○是否要作保的電話等語（詳原審卷四七八頁 ）；證人張燦耀即丙○○父親亦證述：八十四年底，女婿莊瑞賢打算娶會計王 美惠當小老婆，就把我女兒打回娘家，這段期間，丙○○都沒有回婆家過，一 直到八十五年底為了三個小孩，丙○○又回到婆家臺南市○○路那邊，後來就 一直住在那邊，沒有再回娘家過。丙○○在娘家期間，我們並沒有接過被上訴
人詢問作保的電話等語（詳原審卷四六一頁）。證人陳振山即上訴人丁○○友 人於原審結證：丁○○約在八十三年間，離開怡興公司到臺南縣新市鄉工廠， 用我的辦公室工作，並非受僱於我，丁○○大約在那裡工作近兩年，八十五年 之後，他就在新市的工業區租了一個廠房，自己經營，九十年間，他又把辦公 室遷到臺南市。丁○○八十五年起自己租廠房後，我們沒有在同一個地方上班 ，但仍有來往，丁○○在新市新廠房每天上班的情形我不清楚，但偶爾大約在 下午六、七點時我會去找他，他都在，因為如果他不在我會知道，我就不會去 ，我每次去找他時，都待到晚上八、九點或十點都有等語（詳原審卷四六０頁 ）；證人陳敬宗即丁○○友人亦結證；丁○○在八十三年下半年間，離開怡興 公司出來創業，到我們公司租用一個辦公室，一直到八十五年中，他才另外去 新市鄉○○路那邊租一個廠房當辦公室，至於他做到何時，我不清楚，我只知 道他後來有搬到臺南來。他在新市鄉○○路那裡工作時，我們並沒有在同一個 地方上下班，但因為我們業務上仍有關聯，所以他上下班情形我都清楚，上班 時間偶爾會用電話聯繫，偶爾會自己過去找他，但下班之後，我每天都會過去 找他，有時六點多，有時四點多就會過去，大約待到八點多或十點多，他每天 下班時幾乎都在工廠，很少不在，我和丁○○每天下班之後都聚在一起，除非 他出國去旅遊，如果我去找他他不在，我就會在辦公室等他，他都會來。他出 國的時候，有些工作需要我幫他作，我還是要每天去他的工廠等語（詳原審卷 四六０、四六一頁）。
⑷綜上，被上訴人之徵信人員，縱令於上班時間，按客戶授信申請書所載電話00 0-0000（該電話位於臺南市○○路○段一五四號），向上訴人丁○○、丙○○ 查詢是否作保，有被上訴人提出之客戶授信申請書在卷足憑（詳原審卷三五八 至三七六頁），然由證人鄭國津、張燦耀、陳振山、陳敬宗前揭證述可知，上 訴人二人在上班時間，均未在臺南市○○路○段一五四號處，則被上訴人徵信 職員方水強、楊光玄、王漢章、劉豐永，如何能於上班時間，以前開電話聯絡 到上訴人丙○○、丁○○本人，已非無疑。再證人方水強、楊光玄、王漢章、 劉豐永均為被上訴人之受雇人，毋庸具結而為證言，且係附表一所示借款又由 渠等徵信經辦，是其證言與自身有相當程度之利害關係，尚難認無偏頗之虞。 況再觀諸上開授信申請書附表㈠之徵信內容，均係記載怡興公司業務及財務狀 況，至於連保人欄，除八十六年十一月廿五日申請書附表㈠，有莊瑞賢平均六 個月存款實績之記載外，其餘均付之闕如，並未載有經辦人員向連帶保證人徵 信之結果，核與證人方水強所述：其會紀錄在徵信報告等語，亦不相符，因之 證人方水強、楊光玄、王漢章、劉豐永前開證言，尚難採信。故被上訴人主張 其將附表一所示款項貸與怡興公司前，曾以電話向上訴人二人徵信，渠等亦同 意擔任連帶保證人云云，難認真實。
⑸準此，被上訴人既未向上訴人丁○○、丙○○徵詢是否同意擔任連帶保證人， 則兩造間連帶保證契約，意思表示難認合致，是被上訴人既無從證明兩造已成 立連帶保證契約，則被上訴人主張上訴人丁○○、丙○○就附表一所示借款， 應依連帶保證契約負責，要非可採。
㈢惟：按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反
對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而 知者，不在此限，民法第一百六十九條定有明文。所謂由自己之行為表示以代理 權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，係指本人有表見之事實，足使第 三人信該他人有代理權之情形存在；又所謂知他人表示為其代理人而不為反對之 表示者，對於第三人應負授權人之責任，係指知悉他人表示為其代理人，而他人 與相對人為法律行為之際，未為反對之表示。而前揭表見代理之規定係為保護善 意第三人而設，故本人之行為如使第三人信以為他人有代理權而與之交易，自應 令本人負授權人之履行責任。
⑴被上訴人主張上訴人丁○○、丙○○既承認兩造間所簽授信約定書為真正，則 其二人將蓋用於該授信約定書之印章，交付怡興公司人員使用，蓋印於系爭借 據連帶保證人欄處，外觀上顯係為連帶保證行為之授權，於法律上難解其應負 表見代理之責等語。雖上訴人以：我國人民將自己印章交付他人，委託該他人 辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外 ，其他以本人名義所為之任何法律行為，均需由本人負表見代理之授權人責任 ，未免過苛等語置辯。惟查：
⑵上訴人丁○○於原審曾自承：七十七年間，我有去被上訴人銀行對保，我都只 是去簽名，沒有帶印章去蓋，印章是怡興公司的人帶去的等語；上訴人丙○○ 亦自認：我有去銀行對保過幾次，都是簽名，我的印章是怡興公司的人帶去的 ，莊瑞賢或銀行人員幫我蓋章，蓋章時，我有在場，有幾次是莊瑞賢拿回家給 我簽名，是誰蓋章我不清楚等語（詳原審卷八七頁）。從而，怡興公司職員攜 帶上訴人之印章，與上訴人共同前往被上訴人處，辦理連帶保證簽約事宜，更 由怡興公司職員取出上訴人印章，代為蓋印，客觀上，足使被上訴人銀行信賴 上訴人授權怡興公司職員，得為上訴人擔任怡興公司連帶保證人乙事，代為蓋 用印章，易言之，上訴人二人確有因自己之行為，使被上訴人信以為怡興公司 職員，就上訴人二人擔任怡興公司連帶保證人乙事，有代理蓋用上訴人印章之 權，是上訴人自應負授權人之責。
⑶再參酌訴外人莊瑞賢（即一審共同被告）陳稱：上訴人丁○○、丙○○擔任怡 興公司董事時，有授權怡興公司使用他們的印章來貸款，他們的印章還在怡興 公司，所以我交代會計王美惠在附表一所示借款契約連帶保證人欄位，簽寫丁 ○○、丙○○姓名，並蓋用丁○○、丙○○印章等語（詳原審卷二０八、二０ 九頁）。準此，上訴人丁○○、丙○○於簽立授信約定書，交由被上訴人收執 後，又為渠等擔任怡興公司連帶保證人之特定事項，將該授信約定書所用印章 ，交付怡興公司保管使用，渠等行為自已該當「由自己之行為表示以代理權授 與他人」之表見事實，灼然至明。縱事後上訴人丁○○、丙○○轉讓怡興公司 全部股份，無意繼續擔任怡興公司借款之連帶保證人，於此時上訴人本應將留 存公司之系爭貸款印鑑章取回，以免被使用，乃其仍留存公司處，訴外人莊瑞 賢未經同意，仍將上訴人印章交由怡興公司職員，並蓋用在系爭借據連帶保證 人欄等情屬實，惟被上訴人既本於上開表見事實，相信持有印章者為上訴人丁 ○○、丙○○之代理人，因而與之簽訂系爭連帶保證契約，揆諸民法第一百六 十九條規定，上訴人丁○○、丙○○自應負授權人之履行責任。準此，被上訴
人主張上訴人丁○○、丙○○就附表一所示借款，應依表見代理負授權人之履 行責任乙情，要屬有據。
⑷至上訴人二人辯稱：渠等早於八十四年間，就未持有怡興公司任何股票，不可 能為該公司作保，被上訴人依作業慣例，本應徵詢對保，即可得知上訴人不願 為連帶保證人之情，然被上訴人竟未通知對保，事後亦未查證，被上訴人就此 顯有過失，自無權要求上訴人負表見代理之責等語。然查，主張表見代理者， 除應證明表見事實之存在外，須其誤信有代理權，並非出於故意或過失者為限 （最高法院七十八年度台上字第三四三號判決參照）。基此，民法第一百六十 九條但書排除本人負授權人責任之規定，係著眼在本人以自己行為而成立表見 代理外觀時，第三人就該表見代理外觀，明知或可得而知，本人並無授權之情 。然本件上訴人丁○○、丙○○於七十七年間，由怡興公司職員攜帶渠等印章 ，共同前往被上訴人銀行，辦理連帶保證簽約事宜，更由怡興公司職員取出上 訴人印章，代為蓋印，由上訴人前開行為，客觀上已足使被上訴人信賴有授權 之情，已如前述，而被上訴人信賴怡興公司職員有代理權乙事，亦俱出於上訴 人自己行為所致，被上訴人就此實無故意或過失可言。上訴人執八十五年間未 辦理對保之情，辯稱被上訴人有重大過失云云，即無可採。五、從而，被上訴人依連帶保證及表見代理之法律關係，請求上訴人丁○○、丙○○ 連帶給付被上訴人二千八百十六萬一千三百六十八元，及如附表二所示之利息、 違約金，為有理由，應予准許。兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為 假執行，核無不合，併酌定相當擔保金額准許之。原審為上訴人前開敗訴判決， 核無不合，上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決為不當，而聲明廢棄，為無理由， 應駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果 不生影響，爰不予一一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五 條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十七 日 臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一
~B2 法官 張 世 展
~B3 法官 吳 上 康
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十八 日~B法院書記官 易 慧 玲
附表一：
┌─┬────┬────┬─────┬────────────┬─────┐
│編│借款日期│借款金額│借款期間 │ 利息及本金償還約定 │未依約繳息│
│號│ (民國) │(新台幣)│ │ │之日期 │
├─┼────┼────┼─────┼────────────┼─────┤
│01│85/09/09│95萬元 │85/09/09至│ 利息按年息6.13% 計算 │89/11/09 │
│ │ │ │90/09/09 │ 機動調整，按月付息， │ │
│ │ │ │ │ 本金以三個月為一期， │ │
│ │ │ │ │ 分二十期償還。 │ │
├─┼────┼────┼─────┼────────────┼─────┤
│02│86/03/17│2950萬元│86/03/17至│ 利息按年息9.45% 計算 │89/10/17 │
│ │ │ │101/03/17 │ 機動調整，本息以一個 │ │
│ │ │ │ │ 月為一期，分一百八十 │ │
│ │ │ │ │ 期平均攤還。 │ │
├─┼────┼────┼─────┼────────────┼─────┤
│03│86/12/17│145萬元 │86/12/17至│ 利息按年息6.07% 計算 │89/11/10 │
│ │ │ │91/12/10 │ 機動調整，按月付息， │ │
│ │ │ │ │ 本金以三個月為一期， │ │
│ │ │ │ │ 分十七期償還。 │ │
├─┼────┼────┼─────┼────────────┼─────┤
│04│87/04/20│270萬元 │87/04/20至│ 利息按年息6.53% 計算 │89/11/10 │
│ │ │ │92/03/10 │ 機動調整，按月付息， │ │
│ │ │ │ │ 本金以三個月為一期， │ │
│ │ │ │ │ ，分十七期償還。 │ │
└─┴────┴────┴─────┴────────────┴─────┘
附表二：
┌─┬──────┬───┬────┬────┬─────┬───────┐
│編│ 借款餘額 │利率 │利息 │違約金 │應給付 │應給付 │
│號│ (新台幣) │ │起算日 │起算日 │之利息總額│之違約金總額 │
├─┼──────┼───┼────┼────┼─────┼───────┤
│01│142,500元 │6.32% │89/11/09│89/12/10│自上開利息│自上開違約金起│
├─┼──────┼───┼────┼────┤起算日起至│算日起六個月以│
│02│25,785,868元│9.7% │89/10/17│89/11/18│清償日止，│內，按上開利率│
├─┼──────┼───┼────┼────┤按上開利率│百分之十，超過│
│03│680,000元 │6.32% │89/11/10│89/12/11│計算。 │六個月部分，按│
├─┼──────┼───┼────┼────┤ │上開利率百分之│
│04│1,580,000元 │6.32& │89/11/10│89/12/11│ │二十計算違約金│
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