臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上易字第八七號
上 訴 人
即被上訴人 隆程興業有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 王揚銘律師
被上訴人即
上 訴 人 國立虎尾技術學院 設雲林縣虎尾鎮○○路六四號
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 許卓敏律師
右當事人間請求返還工程保證金事件，兩造對於中華民國九十二年一月二十二日台灣
雲林地方法院第一審判決（九十一年度訴字第二五八號）各自提起上訴，本院（言詞
辯論終結期日：九十二年六月十七日）判決如左：
主 文
兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事 實
甲、上訴人｛即被上訴人〈隆程興業有限公司〉－下稱〈隆程公司〉｝方面： 一、聲明：
（一）【上訴聲明】：求為判決：
㈠原判決關於駁回上訴人〈隆程公司〉在第一審其餘之訴暨命負擔該部分訴訟 費用之裁判均廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人〈國立虎尾技術學院〉｛下稱〈虎尾技術學院〉｝應 再給付上訴人〈隆程公司〉新台幣（下同）四十一萬元，及自民國（下同） 九十一年四月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人〈虎尾技術學院〉負擔。 （二）【答辯聲明】：求為判決：
㈠駁回上訴人〈虎尾技術學院〉之上訴。
㈡第二審訴訟費用由上訴人〈虎尾技術學院〉負擔。 二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱： （一）上訴人〈隆程公司〉於原審以兩造於九十年八月二日簽訂《國立虎尾技術學 院增建教室、研究室、辦公室工程之水電工程合約》，由上訴人〈隆程公司 〉承攬該水電工程，上訴人〈隆程公司〉並依約給付被上訴人〈虎尾技術學 院〉一百四十七萬元之〈履約保證金〉，依《合約書》第七條之規定，前開 工程應於九十年十二月三十一日前全部完工，嗣被上訴人〈虎尾技術學院〉 因該工程之土木工程未完成發包，另置放於施工地點之機械，約定由被上訴 人〈虎尾技術學院〉自行搬遷，機械搬遷尚未完成等二項理由核准上訴人〈 隆程公司〉停工，迄至九十年十二月三十一日被上訴人〈虎尾技術學院〉始 完成機械搬遷，排除停工原因，惟當時上訴人〈隆程公司〉已陷於給付不能 之狀態，因而以下列兩項理由訴請被上訴人〈虎尾技術學院〉應返還上訴人 〈隆程公司〉一百四十七萬元之〈履約保證金〉：
㈠依《合約書》第二十條㈨之規定：「因非可歸責於廠商｛即上訴人〈隆程公 司〉｝之事由，本校｛即被上訴人〈虎尾技術學院〉｝通知廠商部分或全部 暫停執行‧‧‧但暫停期間累計逾六個月者，廠商得通知本校終止或解除契 約。」，合約自簽訂以來，迄最後履約期限日將近五個月期間，因被上訴人 〈虎尾技術學院〉遲遲未完成機械搬遷，致使上訴人〈隆程公司〉未能進場 施工，此乃非可歸責於上訴人〈隆程公司〉之事由，至最後履約期限日，被 上訴人〈虎尾技術學院〉雖完成機械搬遷，然上訴人〈隆程公司〉已陷於給 付不能之狀態，依【民法】第二百二十五條第一項之規定，上訴人〈隆程公 司〉即免除給付義務，上訴人〈隆程公司〉既免除給付義務，即免除繼續進 場施工之義務，因此，合約最後履約期限日之後，事實上仍處於停工狀態， 迄累計停工滿六個月後，上訴人即依《合約書》第二十條㈨之規定，以《郵 局存證信函》向被上訴人〈虎尾技術學院〉為解除契約之意思表示，該意思 表示並已合法送達於被上訴人〈虎尾技術學院〉，則依【民法】第二百五十 九條之規定，被上訴人〈虎尾技術學院〉自應將一百四十七萬元之〈履約保 證金〉返還上訴人〈隆程公司〉。
㈡既因不可歸責於上訴人〈隆程公司〉之事由，致合約陷於給付不能，上訴人 〈隆程公司〉依法免除給付義務，而〈履約保證金〉之性質在於拘束上訴人 〈隆程公司〉必須依合約規定進場施工，並依合約期限完工，今上訴人〈隆 程公司〉既已免除進場施工之義務，即表示上訴人〈隆程公司〉已免除履約 義務，上訴人〈隆程公司〉既無需履約，則被上訴人〈虎尾技術學院〉向上 訴人〈隆程公司〉收取之〈履約保證金〉，已失其法律上之原因，依〈不當 得利〉法則，被上訴人〈虎尾技術學院〉自亦應返還上訴人〈隆程公司〉一 百四十七萬元之〈履約保證金〉。
（二）原審經多次開庭辯論後宣示判決，其〔判決理由〕亦認定九十年十二月三十 一日前（即最後履約期限日前），上訴人〈隆程公司〉未進場施工，確係非 可歸責於上訴人〈隆程公司〉之事由，依【民法】第二百三十條之規定，上 訴人〈隆程公司〉在此之前不負給付遲延之責任（參見原判決第二十一頁第 十七行至第二十二頁第八行），原審此部分之見解確係真知灼見，惟：原審 未為上訴人〈隆程公司〉全部勝訴之判決，其理由主要如下： ㈠被上訴人〈虎尾技術學院〉雖遲至九十年十二月三十一日，合約最後履約期 限日始完成機械搬遷，惟合約雖已逾最後履約期限日，在未經合法終止或解 除之前，原先《承攬契約》仍然有效存在（參見原判決第二十三頁第三行） ，合約既仍有效存在，則九十一年一月一日起，上訴人〈隆程公司〉仍有繼 續進場施工之義務，且被上訴人〈虎尾技術學院〉既已在九十年十二月三十 一日已完成機械搬遷，停工原因已完全排除，上訴人〈隆程公司〉自次日起 即無停工之理由，因之，九十一年一月一日起，上訴人〈隆程公司〉並非處 在停工狀態，累計停工日期未逾六個月，則上訴人〈隆程公司〉主張依《合 約書》第二十條㈨之規定，以累計停工逾六個月為由向被上訴人〈虎尾技術 學院〉解除契約，核與《合約書》第二十條之規定不符，上訴人〈隆程公司 〉此部分之主張為無理由。
㈡九十一年一月一日起，上訴人〈隆程公司〉是否處於給付不能之狀態？原審 以因與本件相關連之土木工程發包遲延，兩造已可預見完工期限必定順延， 且上訴人〈隆程公司〉曾於九十一年一月十八日及十九日（均在合約最後履 約期限日後）曾分別發函訊問被上訴人〈虎尾技術學院〉工期並提出施工計 劃，顯然雙方並未將九十年十二月三十一日完成視為承攬契約之重要要素， 不發生邏輯上給付不能之問題（參見原判決第二十四頁第二行至十四行）， 上訴人〈隆程公司〉此項主張亦無理由。
㈢上訴人〈隆程公司〉自九十一年一月一日起既仍有進場施工之義務，而上訴 人〈隆程公司〉自該日起未進場施工，則上訴人〈隆程公司〉自九十一年一 月一日起，即應負遲延給付之責任，所以被上訴人〈虎尾技術學院〉引用《 合約書》第二十條㈢㈣之規定，向上訴人〈隆程公司〉解除契約為有理由（ 參見原判決第二十四頁第十五行至第二十五頁第八行）。然因工程延宕被上 訴人〈虎尾技術學院〉可責性大，上訴人〈隆程公司〉可責性小，因之，無 論是何人有權解除契約，惟上訴人〈隆程公司〉之訴訟標的已包含契約解除 後之回復原狀請求權，其判決被上訴人〈虎尾技術學院〉應返還上訴人〈隆 程公司〉一百零六萬元，超過部分駁回上訴人〈隆程公司〉在第一審之訴， 並未逾越訴訟標的（參原判決第二十五頁第九行起至第二十七頁第二行）， 為其判決理由。
（三）惟查：上訴人〈隆程公司〉於原審時曾提出最高法院三十年滬上字第二０九 號判例供為參酌，在該案例中，交付期限為二十六年十月十九日，其時，上 海戰事正在進行，債務人工廠所在地之浦東屬戰爭地帶，乃不可歸責於債務 人之事由，致給付不能，債務人即免給付義務，且債務人免除給付之義務， 並不因戰爭結束，債務人工廠恢復生產而受影響，從此一案例中，可以推知 左開事項：
㈠發生戰爭，兩造亦應有完工期限必定順延之認識，然最高法院並未因兩造間 可以預見完工期限必定順延，而認定不生邏輯上給付不能（該判例中亦無物 理上不能或社會觀念不能之情形），原審豈能以本件上訴人〈隆程公司〉及 被上訴人〈虎尾技術學院〉均可預見工期必定順延為由，認無邏輯上給付不 能之情形？
㈡最高法院前開判例案中，買賣契約亦未經債權人或債務人之任何一造合法解 除（若已合法解除，則債務人恢復生產後，債務人已不須再依約給付，最高 法院似不須就債務人恢復生產後，是否影響債務人免除給付之義務？作進一 步之說明），因之，縱令兩造間之契約仍然存在，然【民法】第二百二十五 條第一項既規定債務人免除給付義務，債務人免給付義務後，即無給付之義 務，原判決豈可以逾最後履約期限後，契約未經合法解除或終止，而認定上 訴人在給付不能之狀態下，仍須負給付義務？
㈢因不可歸責於債務人之事由，致給付不能時，債務人免除給付之義務，既不 因其他任何因素介入而受影響，原判決豈能以上訴人曾在最後履約期限日後 曾致函被上訴人請求延展履約期限並提出施工計劃等理由，認定本件不發生 邏輯上給付不能？事實上，兩造間之工程合約，乃被上訴人〈虎尾技術學院
〉制定之定型化契約，契約內容對上訴人〈隆程公司〉相當不利，此為原審 所認定之事實，上訴人〈隆程公司〉得標後，發現契約內容不公平，亦不能 拒絕簽約，否則將遭被上訴人〈虎尾技術學院〉依【政府採購法】第一百零 一條之規定，刊登政府採購公報，並停權一年，上訴人〈隆程公司〉將蒙受 重大損害，而本件依合約第二十條之規定，上訴人〈隆程公司〉僅在其中第 九款：「非可歸責於廠商之原因，經本校通知暫停部分或全部執行‧‧‧但 累計停工逾六個月，廠商得通知本校解除或終止合約。」，廠商有預定解除 權外，其餘十二款均為校方之意定解除權，迄最後履約期限日，因累計停工 尚未達六個月（合約自簽約至最後履約期限日，根本未滿五個月），上訴人 〈隆程公司〉尚未達解除契約之要件，然上訴人〈隆程公司〉當時因被上訴 人〈虎尾技術學院〉之延宕，致工程嚴重落後，已無進場施工之意願，格於 停工須達六個月始能解約之限制，九十一年一月一日起，上訴人〈隆程公司 〉如不與被上訴人〈虎尾技術學院〉虛與委蛇，又恐被上訴人〈虎尾技術學 院〉先發制人，先行解除契約，乃以公文爭取時間，原判決豈能以此認定上 訴人〈隆程公司〉於逾越最後履約期限日，陷入給付不能之狀態下，上訴人 〈隆程公司〉仍有進場施工之意願？更何況《合約書》第二十條固規定，累 計停工逾六個月，廠商始有契約解除權，惟在工期未滿六個月之情況下，應 解為「暫停執行期間至合約期滿，廠商亦得解除契約。」，方符公平原則， 否則，在工期未滿六個月之合約，廠商將永無契約解除權，僅能任憑校方擺 布。
㈣依【民法】第二百四十七條之一第一項第三款之規定：「使他方當事人拋棄 權利或限制行使權利者。」，其約定無效，兩造間之《合約書》約定必須停 工期間逾六個月，廠商始有契約解除權，形同限制工期未滿六個月廠商，行 使契約解除權，在工期未滿六個月情況下，前開六個月期間之限制，亦應解 為無效。
（四）綜上所述，足稽原判決認定上訴人〈隆程公司〉自簽約日起至最後履約期限 日未進場施工，依【民法】第二百三十條之規定，乃非可歸責於上訴人〈隆 程公司〉之事由，上訴人〈隆程公司〉不須負給付遲延之責任，然最後履約 期限日後，依【民法】第二百二十五條第一項之規定，上訴人〈隆程公司〉 無給付之義務，原審徒以契約未經合法解除，仍有效存在，而認為上訴人〈 隆程公司〉在最後履約期限日後，仍負給付之義務，其判決自有違誤，原判 決另認定確係因可歸責於被上訴人〈虎尾技術學院〉之事由，致上訴人〈隆 程公司〉在合約最後履約期限日前無法進場施工，上訴人〈隆程公司〉不負 給付遲延責任，卻又認最後履約期限日後，並不發生給付不能之狀況，上訴 人〈隆程公司〉仍須負給付責任，其認事用法亦有違誤，原判決雖瑕不掩瑜 ，然既有判決瑕疵，上訴人〈隆程公司〉自難甘服。 （五）對於被上訴人｛即上訴人〈虎尾技術學院〉｝上訴之答辯： ㈠上訴人〈虎尾技術學院〉確實於九十年十二月三十一日，始完成機器設備之 搬遷，且機器搬遷為上訴人〈虎尾技術學院〉自辦事項，惟上訴人〈虎尾技 術學院〉辯稱被上訴人〈隆程公司〉承攬之水電工程包括教室外高壓設備遷
移及教室內舊有電力管線及開關箱拆除遷移等工程，該等工程，依合約規定 ，被上訴人〈隆程公司〉有先予拆除遷移之義務，何況機器設備是設在教室 內之地上，而高壓設備則是設在教室外，至於舊有電力管線及開關箱雖設於 教室內，但其位置均在牆面，非在地上，該等設備均與機器放置地方無涉， 縱令上訴人〈虎尾技術學院〉未將機器搬遷先行完成，亦不影響被上訴人〈 隆程公司〉拆除高壓設備、舊有電力管線及開關箱之拆除、遷移，被上訴人 〈隆程公司〉不能執此作為拒不進場施工之正當理由，並提出【行政院公共 工程委員會】九十一年十月三十日工程訴字第九一一七一號〔審議判斷書〕 ，為其論證根據。惟查：高壓設備、舊有電力管線，開關箱等拆除遷移工程 ，均在上訴人〈虎尾技術學院〉核准被上訴人〈隆程公司）停工之範圍內， ，原審就此部分已有詳盡調查，並於判決理由欄內詳細說明，上訴人〈虎尾 技術學院〉仍執陳詞，指摘原判決不當，即難認有理由。 ㈡被上訴人〈隆程公司〉於九十年十一月二十三日，雖曾向上訴人〈虎尾技術 學院〉為復工之意思表示，惟上訴人〈虎尾技術學院〉係以「土木工程未完 成發包」及「機器搬遷未完成」等二項理由核准被上訴人〈隆程公司〉停工 ，依兩造《合約書》第七條第二點第四小點及第五小點之規定，被上訴人〈 隆程公司〉於停工原因消滅後始有復工之義務，九十年十一月二十日，上訴 人〈虎尾技術學院〉僅完成土木工程發包，並未完成機器搬遷，亦即停工原 因僅消滅其一，並未排除全部停工原因，上訴人〈虎尾技術學院〉竟向被上 訴人〈隆程公司〉佯稱停工原因已消滅，致使被上訴人〈隆程公司〉陷於錯 誤而為復工之意思表示，然該復工之意思表示已據被上訴人〈隆程公司〉依 【民法】第九十二條之規定，合法予以撤銷，被上訴人〈隆程公司〉自始即 無復工之意思表示。再者，水電工程必須與土木工程搭配始能施作，亦為原 審所認定之事實（見原判決第二十一頁第五行至第十六行），機器搬遷未完 成，土木工程完全無法施工，則被上訴人〈隆程公司〉之水電工程亦連同無 法施作，何況本件合約總工程款為九百八十萬元，而前開高壓電設備、舊有 電力管線及開關箱拆除工程僅佔其中六萬零六百五十四元，不及總工程款一 百四十分之一，被上訴人〈隆程公司〉縱令先予拆除，然上訴人〈虎尾技術 學院〉未完成機器搬遷，餘一百四十分之一百三十九工程，被上訴人〈隆程 公司〉仍舊無法施工，所以原審認定上訴人〈虎尾技術學院〉未完成機器搬 遷之前，被上訴人〈隆程公司〉確有停工之正當理由（見原判決第二十三頁 第十一行至第十四行），原判決就此部分，亦未有認定事實未依證據之違法 ，上訴人〈虎尾技術學院〉執此指摘原判決不當，亦難謂有理由，其上訴自 應駁回之。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人｛即上訴人〈虎尾技術學院〉｝方面： 一、聲明：
（一）【上訴聲明】：求為判決：
㈠原判決除免假執行部分外，關於命上訴人〈虎尾技術學院〉給付被上訴人〈 隆程公司〉一百零六萬元，與其利息及假執行之宣告，暨命負擔訴訟費用部
分均廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人〈隆程公司〉在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 ㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用，由被上訴人〈隆程公司〉負擔。 （二）【答辯聲明】：求為判決：
㈠上訴人〈隆程公司）之上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人〈隆程公司〉負擔。 二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱： （一）原審命上訴人〈虎尾技術學院〉給付被上訴人〈隆程公司〉一百零六萬元及 其利息，無非以：㈠九十年十二月三十一日機器搬遷以前，被上訴人〈隆程 公司〉確有無法施工之正當理由，水電及土木工程也只能停工；㈡被上訴人 〈隆程公司〉是否受詐欺而得撤銷其於九十年十一月二十三日所為之意思表 示，無須深究；㈢上訴人〈虎尾技術學院〉對被上訴人〈隆程公司〉主張解 除契約雖有理由，然〈履約保證金〉具違約金性質，沒收全部〈履約保證金 〉一百四十七萬元顯屬過高，因上訴人〈虎尾技術學院〉對契約之協力義務 即機器搬遷一再延宕，具有疏失，故核減為四十一萬元云云，為主要理由。 （二）惟查：有關上訴人〈虎尾技術學院〉自辦之系爭教室內機器設備之搬遷項目 ，並不影響被上訴人〈隆程公司〉施工進度，亦無施工及安全之顧慮，被上 訴人〈隆程公司〉不能據此為由，拒絕進場施做工程： ㈠被上訴人〈隆程公司〉承攬之水電工程項目包括：電氣工程、弱電工程等五 項工程，其中電氣工程涵蓋教室外高壓電設備遷移、舊有電力管線及開關箱 拆除遷移及安裝、新建水電工程、其他雜項工程等項目，詳如兩造合約施工 項目、《估價單》。又依《施工圖說》之「圖例說明、施工說明」圖中，圖 Ｅ－１圖說中之「電氣工程施工說明及施工說明總則」第至第項，即 載明被上訴人（隆程公司〉須施做「原有之高壓設備遷移及安裝工程：承包 商須將原高壓設備要先拆除‧‧‧」、「原既設電力管線及開關箱須配合營 造商（暫時拆除）俟校方定位後恢復電力管線及開關的設施」、「本工程應 配合營造商，因工程需要被破壞之管線並負責修復，不得有其他要求（本工 程費用含於雜項工程）」，是被上訴人〈隆程公司〉依約負有先施做上述高 壓電設備遷移及舊有管線拆除工作之義務，土木工程始得進場施做擴樑、擴 柱及基礎工程。再本件工程範圍實包括兩部分，一為教室內部，一為教室外 部，而上訴人〈虎尾技術學院〉自辦之工作項目即機器設備之原擺放位置係 在教室內部，與教室外須施做之工程尚無牽涉。 ㈡有關上訴人〈虎尾技術學院〉自辦項目，即系爭機器設備之搬遷工作，並不 影響被上訴人〈隆程公司〉施工進度，亦無施工及安全之顧慮，業由被上訴 人〈隆程公司〉於【行政院公共工程委員會】預審會議中所自承，亦由該會 九十一年十月三十日工程訴字第九一一七一號〔審議判斷書〕所是認，其內 容略以：「‧‧‧惟查，系爭設備之拆遷，並無安全及施工技術之疑慮，應 甚為簡單之工作，此為雙方於九十一年九月十七日本件第二次預審會議所不 爭執‧‧‧申訴廠商以招標機關未提供舊有高壓電設備、電力管線之設計圖 、未完成施工範圍內機器設備之搬遷及遲未核定展延工期等理由拒絕進場施
做‧‧‧難謂有理由‧‧‧」。
㈢被上訴人〈隆程公司〉自行指派於系爭工程現場之工地主任【李江川】亦證 稱：「‧‧‧教室外高壓電設備遷移工程不會受到教室內擺設機器影響‧‧ ‧」，有【李江川】原審九十一年六月二十日庭訊筆錄為憑，可知被上訴人 〈隆程公司〉及其工地主任均認為上訴人〈虎尾技術學院〉在教室內之機器 設備尚未搬遷，對工程進度尚無影響。
㈣實則，依現場實際情形，非僅教室外高壓電設備之遷移無影響，於教室內舊 有電力管線及開關箱位置亦均在牆面，非在地上，其拆除及遷移與地面上有 之機器設備無涉。故被上訴人〈隆程公司〉依約須就教室外高壓電設備遷移 、教室內舊有電力管線及開關箱拆除遷移等項目，負有先行拆除遷移之義務 ，土木工程方能進場施做營造工程，且該等工程尚不受機器未搬遷影響。又 縱機器設備未遷移，至多對土木工程之地面工程有影響，被上訴人〈隆程公 司〉之水電工程情形，施工位置及順序尚非相同，自不得相提並論。 ㈤上訴人〈虎尾技術學院〉於九十年十二月三十一日完成機器設備之搬遷後， 陸續於九十一年一月三日、一月二十二日召開工程協調會議，及以九十一年 一月二十九日九一虎技總字第三二０號、九十一年二月五日九一虎技總字第 五四三函、九十一年二月二十日九一虎技總字第四四二號，對被上訴人〈隆 程公司〉予以展延工期，請其儘速履行合約。土木包商〈平治營造股份有限 公司〉並先後以九十一年二月二十七日平營字第０二五號函、九十一年四月 三十日平營字第０四三號函向上訴人〈虎尾技術學院〉反應：〈隆程公司〉 還未將變電站移設及地面下舊有高壓管路及多條線路尚未遷移，致其不能全 面施工等語，要求上訴人〈虎尾技術學院〉予以免計工作天。足見上訴人〈 虎尾技術學院〉在九十年十二月三十一日完成機器設備之搬遷後，被上訴人 〈隆程公司〉遲於數月後，仍拒不進場施做任何工程，顯然其毫無意願履行 契約，機器未搬遷僅為藉口，絕非機器未搬遷而造成被上訴人〈隆程公司〉 無法施做。
㈥原審置兩造工程合約約定及被上訴人〈隆程公司〉法定代理人及其工地主任 【李江川】之證述，併【行政院公共工程委員會】之〔審議判斷〕，且對工 程現場範圍可分教室內外兩部分，與土木、水電兩項工程應為不同之認定等 情，疏未置論，遽謂：所以九十年十二月三十一日機器搬遷以前，被上訴人 〈隆程公司）確有無法施工之正當理由，水電及土木工程也只能停工云云， 尚嫌速斷。
（三）被上訴人〈隆程公司〉承做本件工程，曾經於九十年八月二十一日向上訴人 〈虎尾技術學院〉申請停工，經上訴人〈虎尾技術學院〉於九十年十月八日 同意為一部停工，嗣被上訴人〈隆程公司〉再於九十年十一月二十三日向上 訴人〈虎尾技術學院〉申報復工，並在本訴中主張該復工之意思表示係受上 訴人〈虎尾技術學院〉之詐欺｛上訴人〈虎尾技術學院〉茲否認之｝而撤銷 意思表示云云。查上訴人〈虎尾技術學院〉營繕組承辦人僅致電被上訴人〈 隆程公司〉，通知土木工程已發包完畢之事，未施用任何詐術誘使其來復工 ，被上訴人〈隆程公司〉應先就其主張負舉證責任，自不待言。且被上訴人
〈隆程公司〉之工地主任【李江川】於原審九十一年六月二十日庭訊時曾當 庭證述：渠在九十年十一月二十日接獲被上訴人〈隆程公司〉通知土木工程 已發包完成後，曾於隔日到現場查看，當時就發現機器未遷移，且有告訴公 司老闆請他處理等語，故被上訴人〈隆程公司〉應對現場狀況有充分瞭解， 於九十年十一月二十三日猶向上訴人〈虎尾技術學院〉申請全面復工，顯然 對有無復工條件經過考量，評估後而為復工之意思表示，當無受詐欺可言， 即被上訴人〈隆程公司〉依【民法】第九十二條之規定對上訴人〈虎尾技術 學院〉為撤銷復工之意思表示，自屬無據。則被上訴人〈隆程公司〉主張自 九十年八月二十一日停工日起算，計至九十一年二月二十二日，累計暫停執 行時間六個月，並據以對上訴人〈虎尾技術學院〉解除契約云云，亦不生解 約效力。再上訴人〈虎尾技術學院〉固曾於九十年十月八日同意被上訴人〈 隆程公司〉為一部停工，雖兩造就一部停工之範圍尚有爭執，然被上訴人〈 隆程公司）既自九十年十一月二十三日向上訴人〈虎尾技術學院〉表示全面 復工後，自是日起即須進場施做工程，詎原審竟置被上訴人〈隆程公司〉該 九十年十一月二十三日之復工表示於不顧，逕認為上訴人〈虎尾技術學院〉 已同意一部停工，故被上訴人〈隆程公司〉於九十年十二月三十一日前並無 施做義務，並謂被上訴人〈隆程公司〉得否撤銷該復工意思表示無須深究云 云，認定事實顯然未依證據。
（四）再按「‧‧‧依（民法）第二百五十二條規定核減違約金，主張違約金過高 之債務人，就違約金過高之事實，應負舉證責任‧‧‧被上訴人主張系爭違 約金約定過高，原審未命被上訴人（債務人）舉證證明，又未說明系爭違約 金是否過高，即認上訴人（債權人）應先就受有何損害及損害金額多少負舉 證責任，並進而為不利於上訴人之判決，亦有可議‧‧‧」（最高法院九十 一年度台上字第一五０一號民事判決意旨參照）。本件〈履約保證金〉縱具 違約金性質，然被上訴人〈隆程公司〉既主張違約金過高，自應先負舉證責 任。至於違約金是否相當，固須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所 受損害情形，以為斟酌之標準。本件工程總價款為九百八十萬元，〈履約保 證金〉為總價款之百分之十五，符合【政府採購法】之規定及一般社會經濟 狀況，客觀上應認為相當。而機器未搬遷雖為上訴人〈虎尾技術學院〉自辦 項目，至九十年十二月三十一日始完成對被上訴人〈隆程公司〉之施做毫無 影響，已如前述，惟被上訴人〈隆程公司〉得標後拒不進場施做，至解除契 約時，未完成契約內任何一項工程項目，卻造成上訴人〈虎尾技術學院〉整 個工程延宕，除須給予土木工程承包商延長工期，及解除契約後另行發包， 影響整件工程之完工，致整件工程迄今仍未完成，相較於原定契約完成日期 之九十年十二月三十一日，遲延一年餘，上訴人〈虎尾技術學院〉之損害不 可謂小。縱認上訴人〈虎尾技術學院〉自辦項目至九十年十二月三十一日始 完成，然自九十年十二月三十一日後被上訴人〈隆程公司〉仍繼續拒絕進場 履行契約，至上訴人〈虎尾技術學院〉依據建築師建議，於九十一年二月二 十日以前開九一虎技總字第０五四三號函對被上訴人〈隆程公司〉核定延長 工期至「土木工程工日起算三十天內完工」，請其儘速履約，被上訴人〈隆
程公司〉猶無故未進場履約，且自承渠自九十年十二月三十一日後已無進場 施工意願，格於停工須六個月始能解約之限制，不得不對上訴人〈虎尾技術 學院〉虛與委蛇等語，顯然被上訴人〈隆程公司〉目的僅在坐視合約所定六 個月期間屆至，繼而對上訴人〈虎尾技術學院〉主張解除契約，其目的非在 於履行契約，則被上訴人〈隆程公司〉惡意無故不履約，與機器設備有無搬 遷根本無關，客觀上對整件增建教室工程之遲延具強烈之可責性甚明。詎原 審竟遽認定上訴人〈虎尾技術學院〉協力義務之遲延，可責性大，被上訴人 〈隆程公司）承攬工作之給付遲延，可責性小，並核減至四十一萬元，更未 具體計算說明理由云云，不知所據為何，尚有速斷。 （五）對上訴人｛即被上訴人〈隆程公司〉｝上訴之答辯： ㈠上訴人〈隆程公司〉略以：⒈本件已構成給付不能，與最高法院三十年滬上 字第二０九號判例情形相同，自應援依該判例，認定上訴人〈隆程公司〉無 給付義務；⒉依【民法】第二百四十七條之一第一項第三款規定，使他方當 事人拋棄權利或限制行使權利者，其約定無效，故《合約書》內有關必須停 工六個月，廠商始有解除權之約定應屬無效云云，為其主要上訴理由。 ㈡惟查：上訴人〈隆程公司〉主張本件工程之給付已陷於給付不能之狀態，即 須先就已構成給付不能之事實負舉證責任，詎上訴人〈隆程公司〉迄今均空 言主張，對其究係自始不能或嗣後不能，或何時陷於給付不能，或主觀不能 或客觀不能，甚或全部或一部不能，均未提出任何理由或證據以實其說，顯 為無稽。又縱有給付不能情事，尚須不可歸責於債務人，始有【民法】二百 二十五條之適用，本件上訴人〈隆程公司〉就工程未予施做為可歸責，自無 該條適用餘地，而與上訴人〈隆程公司〉所舉判例意旨殊異，上訴人〈隆程 公司〉主張應引前開判例，顯非可採。再上訴人〈隆程公司〉主張【民法】 第二百二十五條規範之「給付不能」，是指債務人應為之給付，無法依債務 本旨實現，包括物理上及邏輯上不能給付，及社會觀念認為不能給付。況本 件屬於典型定作物供給契約，承攬之內容包括勞務給付及《估價單》內種類 物之供給，無物理上、邏輯上，及社會觀念上不能給付之情形。上訴人〈隆 程公司〉據以主張承攬契約已經陷於給付不能，免除給付義務，並起訴請求 返還保證金，為無理由。
㈢再《合約書》內有關必須停工六個月，廠商始有解除權之約定乃賦予當事人 契約解除權，與上訴人〈隆程公司〉所稱：使他方當事人拋棄權利或限制行 使權利之情形適為相反，無【民法】第二百四十七條之一第一項第三款規定 之適用。況上訴人〈隆程公司〉一方面主張該約定係無效，一方面復依該約 定主張對被上訴人〈虎尾技術學院〉為解除契約，不知所云，其上訴理由殊 無可取。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請履勘現場。 理 由
一、本件上訴人〈隆程公司〉起訴主張：伊承攬上訴人〈虎尾技術學院〉之增建教室 、研究室及辦公室工程中之水電工程，開工後發現教室內學生使用之實習機器遲 遲未搬離，而且土木工程未發包，無法配合施工，乃於九十年八月二十一日申報
停工，而土木工程雖在九十年十一月二十日發包開工，但機器一直到九十年十二 月三十一日才經上訴人〈虎尾技術學院〉搬離，已經逾越兩造訂立之系爭《工程 合約書》預定之九十年十二月三十一日完工期限，自屬【民法】第二百二十五條 所定給付不能；又上訴人〈虎尾技術學院〉遲遲不核示工期延展到何時，加上未 排定停電日期、提供電氣、消防、電信及自來水之設計圖，以及機器放置位置， 導致工程無法進行，累計至九十一年二月二十日已經超過六個月，上訴人〈隆程 公司〉乃依《合約書》第二十條【契約終止解除及暫停執行】㈨約定，於九十一 年二月二十日向上訴人〈虎尾技術學院〉為解除之意思表示，上訴人〈虎尾技術 學院〉於九十一年二月二十五日收受；爰依【民法】第二百五十九條規定，求為 命上訴人〈虎尾技術學院〉應返還〈履約保證金〉一百四十七萬元，及自九十一 年四月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息之判決等 語。
二、上訴人〈虎尾技術學院〉則以：上訴人〈虎尾技術學院〉九十年十月四日雖發函 准許上訴人〈隆程公司〉部分停工，但對於教室外高壓電設備拆除部分，並未准 許停工，上訴人〈隆程公司〉仍應繼續施作；況且教室內機器未搬遷，根本不影 響上訴人〈隆程公司〉之水電工程，而且上訴人〈隆程公司〉已於九十年十一月 二十三日申報復工，更無理由不進場施作；九十一年十二月三十一日教室內機器 搬遷以後，尚召開九十一年一月三日及同月二十二日之二次工程會議，催請上訴 人〈隆程公司〉儘速進場施工；上訴人〈隆程公司〉遲遲不施工，嚴重影響土木 工程進度，上訴人〈虎尾技術學院〉迫不得已，只得引用《合約書》第十四條【 保證金】㈡⒉、⒋，第二十條【契約終止解除及暫停執行】㈠⒊、⒋規定，通知 上訴人〈隆程公司〉解除契約，並沒收保證金及其孳息等語，資為抗辯。三、上訴人〈隆程公司〉主張於九十年八月二日與上訴人〈虎尾技術學院〉訂立「增 建教室、研究室、辦公室工程（水電工程）」《合約書》，並交付台灣銀行一百 四十七萬元定期存款存單予上訴人〈虎尾技術學院〉設定質權，以擔保系爭工程 之〈履約保證金〉，嗣後並經上訴人〈虎尾技術學院〉提領實行權利質權；又上 訴人〈虎尾技術學院〉另發包之土木工程，於九十年十一月二十日始開工，而關 於其自辦事項即教室內機械設備之搬遷，於九十年十二月三十一日始搬走等事實 ，業據其提出系爭《工程合約書》、《台灣銀行定期存款存單》（均影本‧參 見原審卷第五—十八頁、第三十三頁反面）為證，並有原審卷附〈台灣銀行台中 工業區分行〉九十年七月二十四日銀中工營字第０九一九二０二四九七一號函及 所附上訴人〈虎尾技術學院〉實行質權通知書（影本）可佐（參見原審卷第一七 八－一八０頁），復為上訴人〈虎尾技術學院〉所不爭執，自堪信為真實。惟上 訴人〈隆程公司〉主張上訴人〈虎尾技術學院〉於九十年十二月三十一日始將教 室內機械設備搬遷，上訴人〈隆程公司〉已合於【民法】第二百二十五條規定而 免給付義務，再暫停施工之期間累計已逾六個月，亦合於《合約書》第二十條【 契約終止解除及暫停執行】㈨之約定，而得解除系爭工程合約等情，則為上訴人 〈虎尾技術學院〉所否認，並以前揭各情詞置辯，經查：（一）依兩造訂立而分別提出不爭執之系爭《工程合約》（影本‧參見原審卷第五— 一八、五六－八二頁）第七條【履約期限】㈠⒈雖約定：「廠商應於簽約日起
七日內函報開工，本校不再另行通知。並於九十年十二月三十一日以前全部完 工。」，但於同條款復約定：「除天災或不可抗力（契約第十二條）列舉事項 之情事外，廠商不得以任何理由要求延長履約期限。但非可歸責於廠商之事由 ，經本校核可者，不在此限。」，同條㈡〔工程延期〕⒈亦約定：「依前項契 約履約期間，有下列情形之一，確非可歸責於廠商，而需展延履約期限者，廠 商應於事故發生或消失後，三日內以書面向本校申請展延履約期限，經核准後 方不計算逾期違約金。‧‧‧」等語。因此，若有非可歸責於上訴人〈隆程公 司〉之事由，經上訴人〈虎尾技術學院〉核可（同意），即足使上訴人〈隆程 公司〉之履約期限發生延長之效果，以此觀兩造訂立之系爭《工程合約》關於 上訴人〈隆程公司〉應「於九十年十二月三十一日以前全部完工」之約定，應 無寓有非於該期日完工即無由達成契約目的之意，即非以該期日為系爭工程最 後完工之期限。此觀上訴人〈隆程公司〉於該履約期限後，又於㈠九十一年一 月四日以《九十一隆電字第０００一號函》向上訴人〈虎尾技術學院〉表示： 「說明：⒈『因工程施工在即』，請貴校儘速處理九十隆電字第一一二三一九 八號函請諒達，函中第二、四、五項，至今未獲貴校函覆，在未獲貴校函覆前 ，因無法據以施工，將依前九十隆電字第一二一三二０五號（函）繼續繼續停 工。⒉既設之高壓設備中圖面所示TR-2電壓為11.4KV\110V，電電盤為ML；但 現場為TR-2電壓為11.4KV\460V，電電盤為MP-2；與原設計圖說不符。『請貴 校核示如何施作』？」（影本‧參見原審卷第一四七頁）；㈡九十一年一月十 八日以《九十一隆電字第０一一八０００八號函》向上訴人〈虎尾技術學院〉 表示：「說明：‧‧‧依據李進裕建築師事務所裕字九十０００１４４號函 ，呈請核示正式復工日期，截至九十一年一月十八日為止，本公司尚未接獲貴 校正式函文『可復工日期』。‧‧‧依據合約圖與本公司九十一隆電字第０ ００一號函請諒達及九十一年一月十六日現場會務對照，現場變電場及ＲＰ管 路，均與合約圖說（如附件二、三）不符，呈請貴校澄清，並辦理變更以利後 續工進。」（影本‧參見原審卷第一四七頁反面）；㈢九十一年一月十九日以 《九十一隆電字第０一一九０一一號函》向上訴人〈虎尾技術學院〉表示：「 主旨：覆裕字九十000105函，『國立虎尾技術學院增建增教室研究室辦公室工 程（水電工程）』，檢送修正後施工計劃書，請貴校及監造監位審核‧‧‧」 （影本‧參見原審卷第一四八頁）等內容，益足證兩造訂立系爭工程合約《工 程合約》約定上訴人〈隆程公司〉應全部完工之九十年十二月三十一日，並非 系爭工程最後完工之期限，否則，於該期日後，上訴人〈隆程公司〉當無再以 前開函向上訴人〈虎尾技術學院〉表示繼續進行系爭工程之意旨或復工之疑慮 ，則逾該期日尚難認上訴人〈隆程公司〉即有給付不能之情事。因之，上訴人 〈隆程公司〉主張該期日後即因給付不能而免給付義務云云，已無可取。（二）上訴人〈隆程公司〉雖主張當時因上訴人〈虎尾技術學院〉之延宕，致工程嚴 重落後，已無進場施工之意願，然格於停工須達六個月始能解約之限制，九十 一年一月一日起，如不與上訴人〈虎尾技術學院〉虛與委蛇，又恐上訴人〈虎 尾技術學院〉先發制人，先行解除契約，乃以公文爭取時間，原審豈能以此認 定其於逾越最後履約期限日，陷入給付不能之狀態下，仍負給付之義務云云，
然本於誠信原則，上訴人〈隆程公司〉若認其於九十年十二月三十一日履行期 限屆滿時已陷於給付不能，上訴人〈隆程公司〉所應為者，乃應積極依【民法 】第二百二十五條主張免給付義務，而非為取得系爭《工程合約書》所定之解 除權，又陸續於㈠九十一年一月四日以《九十一隆電字第０００一號函》表示 「催請速回覆復工報告及詢問現場高壓電設備與圖示不符如何處理」（影本‧ 參見原審卷第一四七頁）；㈡九十一年一月十八日以《九十一隆電字第０一一 八０００八號函》表示「催請核示復工日期及詢問變電場及RP管路與合約圖說 不符如何處理」（影本‧參見原審卷第一四七頁背面）；㈢九十一年一月十九 日以《九十一隆電字第０一一九０一一號函》檢送修正後施工計劃書（影本‧ 參見原審卷第一四八頁），使上訴人〈虎尾技術學院〉認其無給付不能之情事 。上訴人〈隆程公司〉既然於履約期限屆滿時無主張給付不能之法律效果，而 仍催促上訴人〈虎尾技術學院〉履行協力義務，則依【民法】第一百四十八條 第二項之規定，上訴人〈隆程公司〉即不得復主張其於九十年十二月三十一日 以後已陷於給付不能而不負給付義務。至最高法院三十年滬上字第二０九號判 例固然揭示：「本件系爭之變壓器二具，其一具之交付期限於二十六年十月十 九日屆滿，其時上海戰事正在進行，被上訴人工廠所在地之浦東屬戰爭地帶， 不久即告淪陷，既為上訴人所不爭，原判決認定該一具，因不可歸責於被上訴 人之事由以致給付不能，依民法第二百二十五條第一項之規定，被上訴人免其 給付義務，自無不合。至被上訴人在其給付期以後，是否恢復工作，又可製造 上訴人所定造之變壓器，於其已因給付不能免除給付之義務並無影響。」，惟 按履行期屆至時，債務人本來僅得就非可歸責之給付不能或給付遲延的法律效 果，擇一行使，而上開最高法院判例只在揭示「給付不能」的概念亦包括「暫 時不能」之意旨罷了（參見孫森焱新版民法債編總論下冊第五０五、五０六頁 ），關於履行期屆至時因非可歸責於債務人事由致給付不能或給付遲延之法律 效果，債務人仍須擇一主張。故該判例所示之債務人既主張給付不能而免除給 付義務，當無事後因戰爭結束工廠恢復生產而受影響，然本件之上訴人〈隆程 公司〉並無於九十年十二月三十一日履約期限屆滿時主張給付不能，反而仍向 上訴人〈虎尾技術學院〉為上開函文之表示，自當有別於該判例所示之情形， 而無法據為有利之主張。是上訴人〈隆程公司〉主張其於九十年十二月三十一 日後已不負給付義務，並無可採。
（三）上訴人〈隆程公司〉於九十年八月二十一日以《九十隆電字第０八二一一三０ 號函》（影本‧參見原審卷第一二四頁）向上訴人〈虎尾技術學院〉表示：「 說明：本公司承攬貴校『增建教室、研究室、辦公室工程（水電工程）』， 因建築工程流標，無法施工，自文到後申報停工，‧‧‧。」後，經〈李進裕 建築師事務所〉於同年九月二十一日以《裕字九十０００一０三號函》（影本 ‧參見原審卷第二０頁反面）覆上訴人〈虎尾技術學院〉稱：「說明：⒈『增 建教室、研究室、辦公室工程（水電工程）』承商所提函報停工乙事，經本所 查核該工程合約及施工規範、相關圖說暨工地現況，本水電工程需與土木建築 工程搭配于工地施工前先行召開界面及施工協調會議並將該協議結論提出計劃 列入施工計劃書內。土木建築工程需待發包工作完成定約後方可與水電工程進
行協調會議。經本所查核承商與校方合約，原定九十年十二月三十一日以前全 部完工。因水電工程及土木建築工程之完成為一體性，且考量增建工程『機械 搬遷』部分依九十年九月十日籌建委員會會議結論：由校方使用單位自行辦理 于工程開工前完成。該等『機械搬遷』工程未完成前，建請（水電工程）現場 工地施工部分准予暫報停工，型錄及相關圖審工作請儘速按約繼續進行完備， 工期之展延期限於土木建築工程發包定約完成後，另行配合校方通知調整一致 。」；上訴人〈虎尾技術學院〉乃於九十年十月四日以《（九０）虎技總字第 四二五三號函》（影本‧參見原審卷第二０頁）向上訴人〈隆程公司）表示： 「說明：依據貴公司九十年八月二十一日九十隆電字第０八二一一三０號函 及李進裕建築師事務所九十年九月二十一日裕字九十０００１０３號函辦理。 貴公司申請停工經核與合約第七條第㈡款第⑷小項：由本校自辦或本校之其 他廠商承包契約相關履約標的之延誤而影響契約進度者。相符，惟因本工程型 錄及相關圖審工作仍應依合約規定及程序進行，以上事實，核與全部停工不符 ，故本校依該條文核與貴公司部分停工，貴公司依合約規定應於部分停工原因 ，消滅後立即申報復工。」，是上訴人〈虎尾技術學院〉關於自辦事項即教室 內機械設備之搬遷工作，既在參酌〈李進裕建築師事務所〉上開函覆意見後， 始准上訴人〈隆程公司〉得為部分停工，當無許其事後再主張其自辦項目－即 系爭機器設備之搬遷工作，並不影響上訴人〈隆程公司〉施工進度，亦無施工 及安全之顧慮，而謂上訴人〈隆程公司〉不能據此為由，拒絕進場施作工程之 理由。又【行政院公共工程委員會】九十一年十月三十日工程訴字第０九一０
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