臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度重上字第七一號 Ｊ
上 訴 人 乙 ○ ○
丁 ○ ○
訴訟代理人 楊 昌 禧 律師
唐 小 菁 律師
被 上 訴人 丙 ○ ○
訴訟代理人 何 文 通 律師
右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十年九月十八日臺灣嘉義地方
法院九十年度重訴字第一○六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落嘉義縣中埔鄉○○段一０
七號、地目旱、面積七六八二．三三平方公尺土地，按上訴人乙○○、衛溥甲分
得如後附圖所示Ａ部分面積四三二九．八五平方公尺，每人應有部分各二分之一
，被上訴人丙○○分得如後附圖所示Ｂ部分面積三三五．四八平方公尺，辦理分
割登記。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、上訴人之父衛松爐與被上訴人丙○○於民國（下同）五十九年二月二十五日簽訂
之分鬮書，就王爺段一０七、一０八號土地之合併分割，其性質係土地協議分割
契約，而非暫時劃定柑橘採收之區域。
（一）實務上均認為分鬮書之性質，係協議分割契約：
１、最高法院八十六年度台上字第二二九０號民事判決意旨：「台灣家產自清朝以
降即屬父祖子孫所構成家屬之公同共有，日本割據後，雖統治權更易，但社會
制度並未立即改變，仍維持家產制度。關於家產分析，通常以鬮分方法為之，
故通稱為鬮分，鬮分在本質上與共有物分割相同，鬮分之效果在於終止共有關
係，使各承繼人就其應得部分成為單獨所有人。」。
２、最高法院八十四年度台上字第一０八一號民事判決意旨：「按同財共居親屬間
之土地鬮分契約，在本質上仍屬分割之協議。」。
３、按「解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之
真意。」（最高法院十八年上字第一七二七號判例），「解釋當事人所立書據
之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或
截取書據中一二語，任意推解致失真意。」（最高法院十九年上字第二八號判
例），「解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，
致失當時立約之真意。」（最高法院十九年上字第五八號判例），「解釋契約
，應探求當事人立約時之真意，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據
資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，即解釋契約，應斟酌訂立契約當
時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的，及經濟價
值作全盤之觀察。」（最高法院八十五年度台上字第五一七號民事判決意旨參
照）及「解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第
九十八條定有明文，意思表示不明確，使之明確，屬意思表示之解釋；意思表
示不完備，使之完備，屬意思表示之補充，前者可減少爭議，後者可使意思表
示之無效減至最低程度。意思表示解釋之客體，為依表示行為所表示於外部之
意思，而非其內心之意思，當事人為意思表示時，格於表達力之不足及差異，
恆須加以闡釋，至其內心之意思，既未形之於外，尚無從加以揣摩。故在解釋
有對話人之意思表示時，應以在對話人得了解之情事為範圍，表意人所為表示
行為之言語、文字或舉動，如無特別情事，應以交易上應有之意義而為解釋，
如以與交易慣行不同之意思為解釋時，限於對話人知其情事或可得而知，否則
仍不能逸出交易慣行的意義，解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的
性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信
原則而為。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任
意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，
，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之。」（最高法院八
十八年度台上字第一六七一號民事判決意旨參照）。準此以觀，本件應認定兄
弟因分居分炊分產各自立業而立之分鬮書，其真意在於消滅共有關係，各自取
得分得部分之單獨所有權，方符當時事實暨契約當事人之目的解釋，且合台灣
民事習慣，並與誠信原則不悖。故分鬮書應為分割契約，殆無疑義。
４、按「共有物之分割，其與分管之區別，係在有無消滅原共有關係之意思而已。
」（最高法院五十五年度台上字第三０二八號民事判決要旨參照—見第一審卷
原證十三號），而被上訴人於八十四年三月十六日民事案件言詞辯論時，亦承
認立分鬮書時確實有分管。則依前述最高法院八十六年度台上字第二二九０號
民事判決「倘係依據前開鬮分合約而實行分管，則揆諸首述習慣（指台灣民事
習慣）似有終止共有關係之協議」之揭示，既於立分鬮書時有分管，自有終止
共有關係之協議，故分鬮書應係分割契約。台灣民事習慣調查報告第四九八頁
載明：「台灣光復後業經二十餘載，依司法行政部調查所得，民間仍依固有之
繼承方式為之，例如財產仍以男子之房為準，於家長在世中予以鬮分，鬮分時
仍抽出一部分財產為尊親屬之養贍業。」。台灣民事習慣調查報告第四０一頁
載明；「台灣習慣上之鬮分，係指分割家產或私產之謂。其所以稱鬮分而不稱
分割者，蓋分配時係以拈鬮，即抽籤方法決定各承繼人應得部分之故。」台灣
民事習慣調查報告第四０三、四０四頁載明；「台灣之鬮分契約，本質不外係
多數繼承人將其共同之包括的財產，予以分割之契約。鬮分契約成立時，各承
繼人應得財產即告確定，並歸其單獨所有」。大法官謝在全先生著「民法物權
論」上冊第八一頁載明：「不動產之協議分割，亦是以法律行為使不動產物權
發生變動‧‧‧繼承人間訂有分產契約（如分鬮書）‧‧‧亦是於分產契約訂
立或和解成立時，即生不動產分割之效力，各自取得分得部分之單獨所有權」
。學者張學海先生刊載於「司法周刊」第九一二期第三版「台灣日據時期慣用
法律詞彙選輯㈦中載明：「鬮分—分配財產，多用於遺產之分配。鬮分書—或
稱為鬮書，乃為遺產分配證書。」。分鬮書既係遺產分配證書，故為分割契約
甚明。
（二）就分鬮書之內容觀之，該分鬮書應係協議分割契約：
１、分鬮書開宗明義載明：「同立鬮字人衛松爐稱為甲、丙○○稱為乙，原係兄弟
，共同生活，茲為兩人同意分居，另設爐灶，各自立業，均分家產，所立條約
如左‧‧‧」等語，分鬮書既係兄弟析產分居、分釁，以各管各業為目的，當
時即有各取應有部分，而消滅原有共有關係之意思（最高法院五十五年度台上
字第三０二八號民事判決參照，可見分鬮書為協議分割契約無疑。
２、依該分鬮書第六條第一段以「現有」為開頭語，將坐落於中埔鄉○○段興化廍
小段一六三號土地，歸以乙方（即被上訴人丙○○）所有執權耕耘；第二段以
「又有」為開頭語，將坐落於中埔鄉○○段興化廍小段一六二、一六四號土地
，歸以甲方（衛松爐即上訴人之父）所有執權耕作之；而第七條則以「還有」
為開頭語，將系爭土地連同同段一０八號土地協議合併分割，由甲方分為南邊
、乙方分為北方所有。亦即第七條以「還有」為接續詞，接續第六條繼續記載
雙方協議分割之土地，故開頭以「現有」、「又有」、「還有」三個接續詞前
後連接。從而甲乙雙方既依分鬮書第六條分別取得上述一六二、一六四號與一
六三號之土地所有執權耕作，且被上訴人亦承認此事實（見被上訴人言詞辯論
㈢狀第十一頁第三行至第五行）則分鬮書第七條所載自是協議分割甚明。
３、分鬮書第六條、第七條後段雖分別載有：「上列土地‧‧‧如若後日分割其面
積‧‧‧」、「‧‧‧但未分割前甲方不得擅自變更或移動之。惟上訴人之父
衛松爐與被上訴人於五十九年二月立分鬮書時，即依分鬮書第六條協議分割該
一六二、一六四與一六三號土地（一六二、一六四號由上訴人之父分得，一六
三號由被上訴人分得，此觀分鬮書第六條自明）之事實，並經被上訴人承認在
卷，可見分鬮書第六條後段係漏記「登記」二字，而應記載為「上列土地‧‧
‧如若後日分割登記其面積‧‧‧」。同理，分鬮書第七條後段亦漏記「登記
」二字，亦應記載為「‧‧‧但未分割登記前甲方不得擅自變更或移動之。」
如此，方符第六條、第七條以「現有」、「又有」、「還有」連接詞相互連接
之國語文義，並與第八條相契合及符合分鬮書立約真意。從而被上訴人對分鬮
書第六條漏記「登記」二字，既承認係協議分割土地，則其對同樣漏記「登記
」二字之分鬮書第七條，卻曲解為非協議分割系爭土地云云，並無可取。
４、分鬮書第七條載明：「‧‧‧雖是二筆共栽種植柑園，經劃分結果，甲方分為
南邊，乙方分為北方之所有。」依國語辭典解釋，「劃分」二字文義為「劃開
分割」之意，則系爭土地既稱「經劃開分割結果，南邊、北方各分歸誰所有」
，其契約文字業已明白表示協議分割真意，自屬土地協議分割契約，要無疑義
。
５、分鬮書第七條又載明：「‧‧‧此筆建地雖屬甲方名義，但是以甲、乙兩方共
同購入，並分給乙方執耕。」所謂「執耕」其意與第六條之記載相同，係「所
有執權耕耘（作）」之意。一八二之五號建築用地，既分給丙○○所有執權耕
作，自可證明該分鬮書係土地協議分割，更是明顯。
６、分鬮書第八條載明：「現有土地名義為甲、乙雙方均為所有，但日後正式分割
登記時，雙方絕不得無故刁難對方之登記；但其分割費、登記費、雜費等一律
須作雙方平均負擔，絕不得有其他之異議。」設使分鬮書非屬土地分割協議，
自無約定「雙方絕不得無故刁難對方之登記」之必要，亦無約定：「其分割費
、登記費、雜費等一律須作雙方平均負擔。」之必要，凡此均足證明該分鬮書
係土地分割之協議。
７、另案鈞院八十七年上訴字第四六一號刑事判決中亦明白認定：「足見此分鬮書
為分管之協議，並為分割之依據。」等語。已認定分鬮書對系爭地係協議分割
土地。
８、被上訴人雖辯稱：「系爭地北邊無通道」、「依代書作業習慣必會以附圖標示
雙方分得面積各若干，並繪製雙方分割位置略圖，現有地上物位置圖，共有通
道位置圖，以示具體協議分割內容，惟本件分鬮書並無附分割共有地略圖，記
載上開事項，其非關分割協議」云云，其主張並非實在，說明如左：
㈠系爭土地之北邊有通路，業經鈞院於九十一年二月八日前往現場勘驗屬實，此
有現場圖附卷可按。
㈡系爭土地之西側，有一寬約三公尺之對外聯絡道路，以供系爭土地北方之鄰居
彭貴煌、林礽立、周祖銘及兩造使用，此有八十四年十二月十一日拍攝之照片
足證，並經被上訴人自認在卷。被上訴人嗣後雖將該土地種植香蕉及椰子，惟
原來之道路亦清晰可見，亦有九十一年二月八日勘驗現場所拍攝之照片可稽（
該照片之日期因未調整，故顯示為八十三年一月一日，併此說明更正）。
㈢系爭土地之南側原有台糖之鐵路，業經被上訴人於另案鈞院八十七年度上更㈠
字第七一號民事案件所承認之事實，該鐵路於八十一年間拆除，若系爭土地之
西側並無道路，又如何通行？可見被上訴人之主張並非實在。
㈣依台灣民事習慣，立分鬮書係由親戚參與立會、代筆，並非委由代書作業。系
爭土地因當時依分鬮書協議分割各人分得部分之位置、面積及對外通道，均無
問題，且無爭執，故參與立會、代筆之親戚並未如一般代書繪製略圖，惟此並
不影響協議分割之效力，至被上訴人臨訟卻稱由代書作業，純屬捏詞至明。
㈤再從該分鬮書立字人除上訴人之被繼承人衛松爐與被上訴人外，尚有「天旻奉
天宮楊公先師」、「靈霄寶殿三太子爺」兩位神祗立字，更足以拆穿被上訴人
所謂分鬮書由代書作業之謊言。
９、被上訴人謂「台灣嘉義地方法院兩造間八十四年度第一一九號請求履行契約事
件（乙○○等共同出立之土地使用同意書）經三審判決認定：乙○○等出立系
爭地使用同意書及背面附使用位置圖同意丙○○（被上訴人）使用系爭地西區
之事實為真實」云云。惟遍查該經三審判決被上訴人敗訴確定之判決內容，並
無認定「乙○○等出立系爭地使用同意書及背面附使用位置圖同意丙○○使用
系爭地西區之事實為真實」等文字記載，被上訴人卻蓄意欺騙鈞院，意圖誤導
鈞院做出錯誤判決，殊不足取；且其中最高法院八十五年度台上字第一五四七
號判決所指明之發回更審理由，更足以證明被上訴人指上訴人同意其使用系爭
地西區，為無理由。
、另被上訴人援引台灣嘉義地方法院八十六年度自字第一一九號刑事判決內容抗
辯，惟查該判決因認定事實錯誤已被撤銷改判在卷，被上訴人執此為辯並無可
採。
、被上訴人另援引鈞院九十年度上更㈠字第一五號刑事判決謂「訂立分鬮書時，
僅就當時柑橘之耕作及收成範圍作一劃分，並未對土地為分割協議」、「‧‧
‧且就一八二之二、一八二之九、一八二之十號土地，係由自訴人之父松爐與
被告丙○○共商出售，及自訴人於繼承後將一八二之五出售予被告丙○○等情
觀之，益證分鬮書所載並非土地分割協議」云云。惟查該判決有：①僅片面採
取被上訴人之主張，對被上訴人不利部分置而不論，並就上訴人提出之有利事
證完全不予審酌，且未說明理由，其認定事實顯有違誤，上訴人已提起上訴，
現繫屬於最高法院。②被上訴人於該案之說詞，與本案說詞不一，有相互矛盾
等重大瑕疵違誤，被上訴人執此抗辯，並無可取，茲分述如后：
㈠該判決認分鬮書並未對土地為分割協議，惟依審判實務見解，台灣民事習慣及
分鬮書內容，均認分鬮書係分割契約（詳如前述），且被上訴人亦自認分鬮書
是分割契約（詳如後述）。故該判決遽認分鬮書並未對系爭土地為分割協議云
云，顯然有重大之違誤。
㈡一八二之二、一八二之九、一八二之十號土地，係在民國五十三年由上訴人之
祖父衛德桂（即被上訴人之父）賣給訴外人彭貴煌，遲至六十九年始由上訴人
之父衛松爐與被上訴人丙○○補辦移轉登記，並非由衛松爐與被上訴人丙○○
共商出售，此有上訴人於第一審提出之土地買賣契約書，郵局存證信函及彭貴
煌聲明書在卷（見原證二、三、四）足憑。且被上訴人於鈞院九十一年六月二
十四日本案準備程序筆錄中亦承認：「一八二之二是在五三年就已賣掉，在分
鬮書之前就已賣掉，目前應該只剩下一八二之八」等語。足見該判決所認定之
事實明顯錯誤。
㈢該判決復謂一八二之五號土地，係由上訴人於繼承後於七十二年三月四日，以
新台幣二十九萬六千四百元出售予被告丙○○云云。其判決有：①該建地依分
鬮書約定，已由丙○○取得，其自不可能再向上訴人購買。②依土地所有權移
轉契約書（公契—見第一審卷原證十七號）所載，該土地移轉登記日期為七十
二年三月四日，丙○○於該刑事答辯狀陳明：係於七十二年三月十六日乙○○
之祖母死亡，乙○○回來祭拜時與丙○○商議買賣云云，實不可能先辦移轉登
記後再商議買賣。③該二十九萬六千四百元，係該地七十二年公告現值，僅為
課徵土地增值稅之依據，並非雙方同意之真實之買賣價金，該判決以該公告地
價遽認係買賣價金，錯誤已極。④公告地價與市價相差懸殊，乃眾所週知之事
實，而乙○○至愚也不致於以該公告地價出售，惟該判決卻認為以公告地價出
售，違反常情。⑤該建地係乙○○履行分鬮書分割義務，於七十二年三月四日
補辦移轉登記予丙○○，丙○○於該案陳明係於七十二年四月十八日始交付買
賣價金，衡情自無先辦畢移轉登記，再交付價金之理，且兩造素來感情不睦，
更不可能先辦登記再付價金，該判決既有以上所述重大瑕疵，自無可採。
、被上訴人復指上訴人提出於鈞院九十年度上更㈠字第一五號刑事上訴理由狀、
鈞院八十七年上訴字第四六一號刑事判決暨最高法院八十九年度台上字第七三
三六號刑事判決，均謂系爭地之應有部分，上訴人與被上訴人各二分之一云云
查系爭地上訴人之父與被上訴人於五十六年繼承時，每人應有部分各二分之一
，嗣至五十九年二月訂立分鬮書時，將系爭地連同一八二之五號地合併協議分
割，一八二之五號地全部分歸被上訴人取得，則被上訴人就系爭地可分得之面
積，自應扣除其已取得之一八二之五號地面積後，少於二分之一，惟因系爭地
為農地受當時法令限制，不能即時辦理分割登記，故暫時仍為兩造各二分之一
之登記而已，但此係不合真實情形之登記，自不影響合併協議分割，被上訴人
就系爭地分得面積應扣減一八二之五號地面積之效。從而上訴人在未依分鬮書
主張請求辦理系爭地分割登記前，於他案訴訟自僅得依土地登記謄本登記情形
陳述，於法尚無不合，被上訴人執此抗辯，顯無理由。
、另嘉義地方法院八十九年度訴字第四二五號民事反訴訴訟、上訴人訴之聲明係
主張兩造對系爭地應有部分各二分之一，而分鬮書係兩筆土地合併協議分割，
被上訴人已取得另筆土地全部面積，其就系爭地可分得之面積應扣減後，已少
於二分之一，上訴人見訴之聲明主張有誤而依法撤回（該案係被上訴人先撤回
訴訟）。
、又嘉義地方法院八十四年度訴字第一一九號民事履行契約事件，該案係被上訴
人請求上訴人履行土地使用權同意書就系爭地供其建屋使用，故法官問「兩造
有無分管？」原告丙○○答：「分鬮書是真實的、」被訴代（即上訴人之訴訟
代理人）答：「有分管，如分鬮書第七項，被告分南邊，原告分北邊。」原告
丙○○又答：「立分鬮書時確實有分管」。從該案訴訟標的、法官問話用意及
兩造答話內容等情以觀，均係指系爭地有無分管，至為明確，被上訴人卻蓄意
曲解為「分鬮書上之分管，係指柑橘園之管理」云云，無法採信。
、一八二之五號地（重測後為一０八號），係上訴人履行分鬮書分割義務，僅係
形式上以買賣為原因辦理移轉登記於被上訴人而已，並非買賣，故兩造間歷年
來之民、刑事訴訟，上訴人自始否認有買賣關係存在，而被上訴人僅空口主張
買賣，卻始終無法舉證以實其說；且對所謂買賣標的物面積、買賣價金、出賣
人係何人及與何人商議買賣等要素，陳詞前後不一，相互矛盾，其非買賣之事
證至為明確。被上訴人現又以栽贓手法，誣指「上訴人在前此多件民刑訴訟書
狀皆主張已出賣予被上訴人」云云，更屬無稽，並無可取。
、被上訴人又指分鬮書第二、三、五條分別載：「菸葉乾燥室乙棟」、「房屋部
份按現在所住而定，但甲方現加住‧‧‧現時所居房屋地應甲乙兩方所有執權
」、「上列土地劃分面積按照其地政清冊而定，若後日分割其面積須詳細實地
測量‧‧‧」云云，抗辯第七條非系爭土地協議分割。惟查分鬮書第二條係規
定菸葉乾燥室之栽植權利，必須甲乙雙方共享；第三條係分配房屋，並特別表
明歸由甲、乙兩方「所有」；第五條則載明「現時所居房屋地應甲、乙兩方所
有執權」，而不稱「‧‧‧應甲乙兩方共有執權」，其意係分歸各人所有至為
明確，被上訴人故意曲解，並不足取。另遍查分鬮書第二、三、五條內容，並
無記載「上列土地劃分面積按照，‧‧‧如若後日分割其面積須詳細實地測量
‧‧‧字樣。又係被上訴人欺騙鈞院之詞，亦無可取。
、分鬮書第三條載：「房屋部份按現在所住而定‧‧‧，乙方暫住菸草乾燥室西
邊三間，待乙方在正屋白虎方建造橫屋時‧‧‧因當時乙方（被上訴人丙○○
）住在正屋分割線北邊之房屋（房間）、甲方（上訴人之父衛松爐）住在正屋
分割線南邊之房屋（房間），故以「房屋部份按現在所住而定」，為兩造房屋
之分配，即乙方分得正屋分割線北邊之房屋，甲方分得正屋分割線南邊之房屋
。又因菸草乾燥室西邊係位在甲方分得之南邊土地上，故特別載明「乙方暫住
菸草乾燥室西邊三間，待乙方在正屋白虎方建造橫屋時‧‧‧」字樣（按「在
正屋白虎方建造橫屋」，係指在正屋朝向之右邊（即所謂左青龍、右白虎之意
）建造房屋，意即乙方應在分割線北邊其分得之土地上建屋。其以「乙方暫住
菸草乾燥室西邊」語句，說明該菸草乾燥室所在之南邊土地已由甲方分得，乙
方僅係「暫住」；並以「乙方在正屋白虎方建造橫屋」文字，說明乙方係取得
正屋分割線北邊之土地，應在其分得之土地上建屋。故分鬮書第五條所載：「
現時所居房屋地應甲、乙兩方所有執權」，係指甲乙兩方依「房屋部份按現在
所住而定」所分配之房屋，亦即指乙方分得正屋分割線北邊之房屋，甲方分得
正屋分割線南邊之房屋，各自取得其房屋地之所有權而言，其亦與土地協議分
割為南北兩塊之事實相吻合，並無矛盾情事。從而，被上訴人徒以「乙方暫住
菸草乾燥室西邊三間」，執為謂其在系爭地西區之南方保有房屋地所有權並謂
與土地分割協議適相矛盾云云，顯係故意忽略曲解「按現在所住而定」，「乙
方暫住」及「乙方在正屋白虎方建屋」語句文義，顯無可採。
（三）被上訴人另案自認分鬮書第七條內容，係協議合併分割系爭一０七、一０八號
土地，故分鬮書屬協議分割契約。
１、被上訴人於另案鈞院九十年度上更㈠字第一五號刑事事件答辯㈡狀內自認：「
按依分鬮書上記載『還有甲、乙兩方共有名義之畑（柑園）座落中埔鄉○○○
○○段一八二之二一筆其面積零甲玖伍伍捌公頃以及有甲方之名義所有之建築
地座落中埔鄉○○○○○段一八二之五一筆玖捌捌方公坪（柑園）雖是二筆共
栽種植柑園經劃分結果甲方分為南邊乙方分為北方之所有，但其實際面積按照
柑株數平分此筆建築地雖屬甲方之名義但是以甲、乙兩方共同購入並分給乙方
執耕但未分割前甲方不得擅自變更或移動之。』等語觀之，該項之分配是將一
八二之二、一八二之五合併為之」等語。即被上訴人自認分鬮書第七條內容，
係協議合併分割一八二之二、一八二之五號（即一０七、一０八號）兩筆土地
。
２、按「當事人就系爭事實，在另案曾為合法之自認者，非別有確切可信之反對憑
證，法院自可援為本案認定事實之根據。」最高法院二十年上字第七二四號民
事判例參照—證五十五）。本件被上訴人既於另案自認分鬮書第七條內容，係
合併分配系爭一八二之二、一八二之五號（即一０七、一０八號）土地，自不
容其後任意翻異加以否認。則上訴人主張分鬮書第七條係約定兩造協議合併分
割該一０七、一０八號土地等情，堪信為真實。
（四）被上訴人亦承認分鬮書係協議分割契約
１、被上訴人於另案 鈞院八十五年度上更㈠字第七一號民事事件（見證三十四）
已自認分鬮書係「約定同意分居，分灶及柑園位置分配等事項」（見該判決第
五頁第三行至第四行）。按「柑園」即指系爭土地，被上訴人既謂分鬮書係約
定系爭土地之「位置分配事項」，故為協議分割契約無疑。
２、被上訴人於另案鈞院九十年度上更㈠字第一五號刑事事件亦承認「分鬮書是就
全部財產來分產的」，分鬮書既是分產契約，故應係分割契約，即分鬮書就系
爭土地已協議分割甚明。
３、被上訴人自認訂立家財分鬮書之時空背景，緣起於上訴人之祖母表示：「趁她
健在時能夠分配之水田先分妥，免得將來惹禍端」。既稱立分鬮書緣起於「免
得將來惹禍端」其立約真意在於消滅共有關係，故應係分割契約自明。
４、被上訴人自認：「本省習慣，訂立分鬮書，固有分配家產之義」，「分鬮書固
係約定被上訴人與兄松爐二人之繼承先父所遺田產分配」各等語，即被上訴人
承認分鬮書係分割契約。
５、被上訴人復自認「可單獨分配之水田，松爐分得二筆（興化廍一六二及一六四
號）」，而被上訴人分得一筆（同段一六三號），此觀鬮書第六條即明。而分
鬮書第六條、第七條開頭以「現有」、「又有」、「還有」三個接續詞前後連
接，其第七條以「還有」為接續詞，係接續第六條繼續記載雙方協議分割之土
地，故被上訴人既已自認兩造依分鬮書第六條協議分割上述一六二、一六四號
與一六三號土地，則分鬮書第七條自是協議分割系爭土地甚明。至被上訴人曲
解第七條文義為非協議分割系爭土地，係對分鬮書第六條、第七條作相異解釋
，且與國語文義有違，並不足採。
（五）已有依分鬮書履行協議分割事實，故分鬮書係分割契約
１、按「主張契約關係存在者，雖不能證明其締結契約之事實，但依契約履行之事
實，足以推定其契約關係之存在時，自不容契約當事人無端否認。」最高法院
二十一年上字第三０四六號民事判決意旨參照。
２、上訴人之祖父衛德桂於五十九年二月十九日死亡後，繼承人衛松爐、丙○○兄
弟二人，因分居分炊分產各自立業，於五十九年二月二十五日書立分鬮書，以
抽籤拈鬮方式均分衛德桂所遺家產。分鬮土地計有五筆，即嘉義縣中埔鄉○○
段興化廍小段一六二號、一六三號、一六四號、一八二之二號及一八二之五號
等五筆土地。當時兩造即有履行分鬮書第六條協議分割約定，由衛松爐（上訴
人之父）分得該一六二號、一六四號土地，丙○○（被上訴人）分得該一六三
號土地，並各自管理處分收益暨賣與訴外人之事實，業經被上訴人承認在卷（
見被上訴人補證暨答辯㈤狀第三頁第六行至第七行），故分鬮書為分割契約。
３、上訴人於七十二年三月四日履行分鬮書第七條協議分割約定，將一八二之五號
（即一０八號）土地補辦移轉登記予被上訴人，益證分鬮書確係分割契約。
４、綜上，兩造間既有履行協議分割之事實，揆諸上揭判決意旨，即可推知分鬮書
所載土地已有協議分割契約關係存在，故分鬮書係屬分割契約無疑。
二、上訴人於七十二年三月四日將同段一０八號（重測前一八二之五號）土地移轉登
記予丙○○，係履行分鬮書之協議分割義務，雙方並無買賣關係存在。
（一）分鬮書第七條既約定該土地由被上訴人分得，則被上訴人自不可能再向上訴人
購買。
（二）原審法官問被上訴人：「當時是否有定買賣契約？」答：「沒有。」等語，設
使被上訴人有向上訴人購買該土地，為何未簽訂買賣契約？可見雙方並無買賣
。
（三）關於買賣價金多少？被上訴人於原審供稱：「新台幣二十九萬六千四百元」，
在鈞院則供稱：「新台幣二十萬元」，二次供述互相矛盾。
（四）關於向何人購買？被上訴人在原審先稱，係向上訴人購買的，嗣後又稱：「當
時被告與原告的父親處理的，原告那時候是小孩子。」。二次供述又互相矛盾
。尤以上訴人父親衛松爐於七十一年六月三日死亡，自不可能於七十二年三月
四日與被上訴人處理該土地，可見被上訴人臨訟荒謬離譜謊言之一斑。
（五）關於買賣面積多少？被上訴人於另案鈞院九十年度上更㈠字第一五號刑事事件
答辯狀陳稱：「經自訴人乙○○與丙○○商議結果，自訴人乃同意將一八二之
五號土地出售予丙○○‧‧‧」，在 鈞院則陳稱：「於七十二年以新台幣二
十萬元價金向上訴人購買其等持分合計二分之一，早已於同年辦理該地所有權
移轉登記（合併本造所有二分之一）」云云。二次供述再相互矛盾。又被上訴
人陳稱購買該地「二分之一」，與該建地上訴人，移轉登記予被上訴人之權利
範圍為「全部」（見第一審卷原證六號土，地登記謄本）不符。即被上訴人主
張向上訴人購買該建地「二分之一」面積，與該土地所有權移轉契約書（公契
）所載上訴人移轉權利範圍係「全部」，兩者無法吻合。
（六）關於與何人商議買賣？被上訴人於另案鈞院九十年度上更㈠字第一五號刑事事
件答辯狀陳稱：「經自訴人乙○○與丙○○商議結果，自訴人乃同意將一八二
之五號土地出售予丙○○‧‧‧」，在鈞院則陳稱：「孟甲母親衛劉三妹在世
時‧‧‧雙方商量任何一方出售‧‧‧上訴人之母表示此價額，他們要買下‧
‧‧惟翌日卻表示「同意」由被上訴人雲昌買下。」兩次陳述相互矛盾。
（七）關於買賣日期？被上訴人於 另案鈞院九十年度上更㈠字第一五號刑事答辯狀
陳稱：「民國七十二年三月十六日被告丙○○之母（即自訴人乙○○、丁○○
之祖母）死亡‧‧‧經自訴人乙○○與丙○○商議結果，自訴人乃同意將一八
二之五號土地出售予丙○○‧‧‧」；於原審又陳稱：「原告（指上訴人）於
七十二年三月四日以價金新台幣二十九萬六千四百元出賣與被告（指被上訴人
）。」兩次陳述又互相矛盾。
（八）被上訴人稱：「商議由被上訴人承買後，遂約定至甲○○事務所委託辦理買賣
登記手續，由被上訴人簽發面額六萬元支票作為定金交代書保管」云云。惟查
該支票存根日期為七十二年四月十日，而該建地登記移轉日期為七十二年三月
四日，不可能先辦登記再商議定金，且該支票存根受款人為甲○○，而非上訴
人，亦未註明係給付該地之買賣價金，尚難證明與本案有關，足見被上訴人主
張不實。
（九）被上訴人在鈞院雖供稱，向上訴人購買該土地後，雙方約定至甲○○代書事務
所委託辦理買賣登記手續，由被上訴人簽發面額六萬元支票作為定金，交張代
書保管云云。惟查，證人甲○○在原審到庭結證稱：「買賣契約書不是我寫的
，我沒有印象給兩造辦理土地買賣過戶的事情」，被告請求訊問證人：「該張
支票是否被告寄存在證人那裡？」證人答：「沒有。」各等語（見原審卷一０
八頁）於鈞院到庭結證亦稱：「我不記得了」、「我已忘記了，買賣一定要有
私人契約書及一定要繳錢。」各等語，可見被上訴人之主張並非實在。
（十）被上訴人雖提出土地買賣所有權移轉契約書、土地增值稅繳納通知書、支票存
根等文書。惟查對於支票存根，僅係被上訴人自行填寫，受款人為甲○○而非
上訴人，且未註明係給付該地之買賣價金，代書甲○○又否認收受，已如前述
，故與本案無關，至於其餘文書，因一０七號土地係屬農地，上訴人無法辦理
分割登記，故對於一０八號土地，僅係形式上以買賣為原因移轉登記予被上訴
人而已，係履行分鬮書所約定之分割義務，雙方並無買賣關係存在，該文書不
得作為雙方有買賣之證明。另從被上訴人提出其繳納之土地增值稅繳納通知書
，依證據共通原則，反足以證明確為無償移轉，並無買賣情事。
（）被上訴人於原審雖指稱「原告在八十四年嘉簡調字第二一號，也承認把該筆土
地賣給我們」云云。惟查該準備書狀內容，係由上訴人當時委任之訴訟代理人
王清海律師撰寫後即提出，未經上訴人核對，致弄錯誤認，且與事實不符，此
有上訴人庭呈在卷之王清海律師書立之「聲明書」可稽。再從該準備書狀第四
點同樣載有「丙○○與被告先父於五十九年二月二十五日立分鬮書，一八二之
五、一八二之二北方歸丙○○，南方歸衛松爐，有分鬮書可查‧‧‧，舊屋係
蓋在一八二之五號土地上等語，亦屬錯誤，與事實不符。而該書狀所稱「另二
分之一是被告兄弟出售給丙○○。」與該所有權移轉契約書（公契）所載移轉
權利範圍（全部）不符，足見該書狀所稱：「另二分之一是被告兄弟出售給丙
○○」等語，係屬筆誤，要無疑義。添
（）依卷附土地所有權移轉契約書（俗稱公契）上記載，出賣人乙○○、丁○○，
買受人丙○○，聲請登記原因買賣，原因發生日期七十二年三月四日，買賣標
的物系爭土地，買賣價款總金額二十九萬六千四百元，餘交付訂金金額、價款
交付方法，不動產交付日期及稅課等，均未記載。而上述買賣價金係依規定申
報之該土地七十二年度公告現值，僅為課徵土地增值稅之依據，並非雙方互相
同意之真實之買賣價金。除此之外，兩造並無另訂買賣契約，亦無約定價金，
其買賣契約尚難認為業已成立（最高法院八十三年度台上字第七六二號判決參
照。另公告現值與市價相差懸殊，乃眾所週知之事實，上訴人至愚也不致以該
公告現值出售，足證該土地並非買賣，僅為履行分鬮書之協議分割義務，確為
真實。
（）買賣契約係以價金及標的物為其要素，價金及標的物，自屬契約必要之點，苟
當事人對此兩者意思未能一致，其契約即難謂已成立（最高法院四十年台上字
第一四八二號判例參照）。按法律行為分為債權行為、物權行為，以買賣為例
，買賣契約即債權契約，而土地所有權移轉契約即物權契約。又物權契約成立
，並不當然可認定債權契約即係有效成立（最高法院九十年度台上字第一０一
三號民事判決意旨參照）。被上訴人主張一０八號（重測前為一八二之五號）
土地係買賣，固據提出土地買賣所有權移轉契約書（公契）乙紙為憑。然該所
有權移轉登記契約書僅能證明兩造有移轉所有權之合意，其上所載買賣價金二
十九萬六千四百元，係該土地七十二年度公告現值，並非兩造互相同意之約定
買賣價金；且被上訴人對買賣價金多少，前後陳述不一，互相矛盾，亦如前述
，復無法證明買賣價金若干。參照上揭判例意旨，足證兩造並無約定買賣價金
，買賣契約尚難認已有效成立，故難謂該土地之移轉，有買賣關係存在。
（）被上訴人主張一八二之五號（重測後為一０八號）土地之移轉係買賣，上訴人
既始終否認，已有爭執，依民事訴訟法第二百七十七條舉證責任之分配，應由
被上訴人負舉證之責。惟被上訴人僅空言主張，卻無法舉證以實其說，且被上
訴人改口陳稱：「以新台幣二十萬元購買該地持分二分之一面積云云（詳如前
述），與該土地所有權移轉契約書所載，買賣總金額二十九萬六千四百元，範
圍為「全部」，不相適合。足證該地確為無償移轉，並非買賣，否則豈會有上
述買賣標的物面積、買賣價金均不相適合情事？故被上訴人徒以該土地所有權
移轉契約書上有「買賣」二字，即執為主張買賣之依據，尤嫌無據。
三、前開分鬮書關於王爺段一０七、一０八號土地之協議合併分割面積及位置可得確
定
（一）分鬮書第七條載明：「經劃分結果，甲方分為南邊，乙方分為北方之所有，但
其實際面積按照柑株數計算平分。」等語，可見其協議分割之土地位置及面積
，業已確定，並無不明確之情形存在。
（二）被上訴人於答辯㈠狀自認：「茲詳論鬮書第七條，顯然係該二筆土地，當時（
民國五十九年）全部種植柑橘園，為界定柑橘園採收區域界址，而劃分為南邊
、北邊兩區，甲方分得南邊之柑橘園、乙方分得北邊柑橘園，並特別表明「但
其實際面積（意指實際位置界址）按照柑株數計算平分字樣，益徵係為採收柑
橘之平均株數而暫時劃定雙方採收之區域，甲方在南邊，乙方在北邊，並應以
「柑株數計算平分為據，而定位置劃分線。」（見該狀第三頁第六行至第十行
）更由於該二筆土地地形非正方形，故南方、北方東西連線位置點，係以「柑
株數」即以南方、北方兩區「柑株數」接近相同數目為準據線。」各等語。即
被上訴人自認：系爭土地有依分鬮書第七條協議分割為南北兩塊之分割線存在
，且兩造各自取得南邊、北邊土地之位置及面積均已確定之事實，僅爭執該分
割線係柑橘園採收位置劃分線而已，故分鬮書第七條協議分割土地之位置及面
積均已明確。
（三）被上訴人對分鬮書第七條，僅係抗辯稱：「該部分係屬分管契約或係約定柑橘
採收區域而已，從來並未抗辯土地分割之位置及面積不確定，否則如何分管？
又如何約定採收區域？原判決竟稱：「難認該分鬮書第七條就分割土地之協議
已明確。」云云，顯有不當。
（四）系爭土地兩造除有依分鬮書第七條協議分割為南北二塊各自取得南邊、北方土
地外，並於立分鬮書當時同時協議分管，該協議分管之事實，為被上訴人於另
案所自認分鬮書第七條既係協議分割，分管系爭土地，則兩造各自取得，分管
土地之位置及面積自均明確，兩造始能依約分管土地，足見原判決所稱：「難
認該分鬮書第七條就分割土地之協議已明確。」云云，係顯然重大之錯誤。
四、前開分鬮書關於王爺段一０七、一０八號土地之協議合併分割，並無違反地籍測
量實施規則第二百二十四條之規定
（一）地籍測量實施規則第二百二十四條規定：「土地合併申請複丈，應以同一地段
地界相連、使用分區、使用性質及地目均相同之土地為限」係指辦理「土地合
併」時，才有其適用，本件係請求辦理分割登記，自無該法條之適用。
（二）土地協議合併分割，只要共有人全體同意即可，本件衛松爐與丙○○二人既同
意一０七、一０八號土地二筆合併分割，自無不得合併分割之理。添
五、上訴人請求被上訴人履行協議分割契約，其請求權時效尚未消滅：
（一）按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第一百二十八條定有明文。
（二）系爭土地屬農地，受「農業發展條例」限制，即法令障礙（致不能辦理分割登
記）該法令障礙至八十九年一月「農業發展條例」修正後始不存在，請求權應
自八十九年一月起算，上訴人於九十年六月十二日提起本訴，尚未超過十五年
，時效未消滅。添
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提最高法院八十七年度台上字第二三四二號
民事判決、九十年度台上字第一０二號民事判決、八十七年度台上字第二三０號
民事判決、八十六年度台上字第五四九號民事判決、八十五年度台上字第一五四
七號民事判決、八十六年度台上字第一八八八號民事判決、本院八十五年度上更
（一）字第七一號民事判決、八十八年度台上字第一六七一號民事判決、分鬮書
、本院九十年度上更（一）第一五號刑事判決、八十七年度上訴字第四六一號刑
事判決、由北至南縱貫系爭土地西側對外聯絡道路（八十四年十二月十一日及九
十一年二月八日）照片各二張及四張、本院九十年度上更（一）字第一五號刑事
判決、檢舉書、嘉義縣中埔鄉公所函、嘉義縣中埔鄉公所違章建築查報單（稿）
、嘉義縣政府建設局違章建築勒令停工通知單影本、台灣省嘉義縣政府簡便行文
表、刑事告訴狀、驗傷診斷書、嘉義縣警察局通知、陳情書、刑事答辯狀為證，
並聲請勘驗現場及聲請調卷。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、上訴人起訴主張：五十九年二月二十五日其父衛松爐與被上訴人二兄弟就座落嘉
義縣中埔鄉○○段興化廍小段一八二之二號、一八二之五號土地協議分割，經分
割結果，衛松爐分得南邊土地，被上訴人分得北邊土地，由於該一八二之二號土
地係旱地，礙於當時法令，農地無法辦理分割，惟雙方約定日後正式分割登記時
，雙方不得刁難對方之登記，其分割費、登記費一律雙方平均負擔，此有分鬮書
足憑云云。? 第查上訴人上開主張無非斷章取義，為訴訟計，矇騙法院之說詞。
其實分鬮書第七條所載，二筆土地，因使用上性質特殊（一八二之二號土地之北
邊部分早已出售予彭貴煌由其使用，焉能將之併入協議分割？西邊部分約四百坪
以上土地為兩造三代共同生活圈，建造竹木房屋、菸葉乾燥室、菜園、庭院、豬
牛舍等，焉能協議分割？東邊部分空地連同一八二之五號建地全部由被上訴人種
植柑橘，兩兄弟平分收成，種柑橘兩筆土地，地目一為畑、一為建，焉能協議分
割？），無法於立分鬮書當時協議分割，故另立一條，抬頭稱「還有甲乙兩方共
有名義之畑（柑橘）‧‧‧雖是二筆共栽種植柑園，經劃分結果，甲方（松爐）
分為南邊，乙方（被上訴人）分為北邊之所有，其實際面積按照柑株數計算平分
，‧‧‧但未分割前，甲方不得‧‧‧」字樣，益徵所稱「南邊、北方」僅係柑
橘收成位置線之劃分，絕非該二筆土地之協議分割。
二、立鬮書時，僅一八二之二號畑地東邊部分種植柑橘，西邊為共同生活圈，事實俱
在，此為上訴人所不爭（上訴人如有爭執，被上訴人聲請鈞長勘驗現場）。可見
分鬮書所稱「南邊、北方，僅指種植柑橘之東邊，而不及於西邊生活圈土地，何
言該地之協議分割？」
三、鬮書第七條內容，無記載「土地協議分割」字樣，上訴人憑空主張，擅自繪蛇添
足，強解為「土地協議分割」，自不足取。
四、再就探求鬮書第七條立約真意言，明明記載「二筆（土地）共栽種植柑園，經劃
分結果，甲方分為南邊，乙方（被上訴人）分為北方之所有…」字樣，參照上述
說明，其僅就上開二筆種植柑園之區域部分，劃分南邊、北方位置線，以便計算
平均柑橘株數，由雙方採收，奈上訴人強指其為土地之協議分割，自無可取。
五、更正被上訴人提出原審書狀及鈞院書狀之筆誤：
（一）一審九十年六月二十六日答辯一狀第四頁第二行下端「該二筆土地，當時全部
種植柑橘」更正為「一八二之五號及一八二之二號（舊地號）東區部分種植柑
橘」，藉符事實。
（二）二審九十一年一月十七日答辯一狀第三頁第六行下端「全部種植柑橘園」，更
正如同前。
六、鬮書第七條中「…甲方分為南邊，乙方分為北方之所有，但其實際面積（意指：
實際位置線）按照柑株數計算平分」字樣。益徵係為柑園區域內柑橘之採收，而
劃分雙方採收之區域，甲方為南邊，乙方為北邊，並特別註明以「柑株數計算平
分」為據而劃定位置線。倘若南邊、北邊之劃分真意，係土地協議分割方位，依
社會經驗應以二筆土地合計面積各二分之一土地坪數為分割基準，株無提及「其
實際面積（位置線）按柑株樹計算平分」之必要。
七、若鬮書第七條係該二筆土地（一位建、一為畑）之協議分割，必考慮共有人對外
通道，及房屋，菸窯所在位置應分給共有人等問題。茲查系爭地北方無通道，而
被上訴人房屋、菜園等在南方，是被上訴人絕不可能同意分得北方。抑且種植柑
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