臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度重上更(二)字第二一五號 善股
上 訴 人
即 被 告 乙 ○ ○
選任辯護人 林 金 宗
右列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十八年度訴字第九七
號中華民國八十八年六月十日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十
八年度偵字第四八八號、第四九○號），提起上訴，判決後，由最高法院第二次發回
更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部份撤銷。
乙○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月。扣案之安非他命（淨重貳點玖伍公克）沒收銷燬之；外包裝貳個（重零點伍叁公克）、扣案之0000000000號行動電話壹支，均沒收之；販賣第二級毒品之所得新台幣捌仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○曾於民國（下同）八十三年間因違反森林法案件，經臺灣高等法院花蓮分 院判處有期徒刑六月確定，於八十五年十一月十七日縮短刑期執行完畢，仍不知 悔改，基於意圖販賣安非他命營利之概括犯意，以其所有之000000000 0號行動電話為聯絡工具，連續於八十七年九月三十日晚上十時許及八十七年十 月二十五日晚上十時許，在嘉義市○○○路四九一號前，分別販賣第二級毒品安 非他命給曾明裕二次，每次各一包，得款分別為新台幣（下同）五千元、三千元 。嗣經警於八十八年一月五日下午三時許，在嘉義市○○街三十九之三號三○五 室曾明裕賃居處所查獲曾明裕，經曾明裕供出係向乙○○購買安非他命，並以上 開行動電話聯絡乙○○佯稱欲購買五千元安非他命，並帶同員警於同日下午五時 十分許，在嘉義市○○○路四九一號前查獲乙○○，因而該次購買未遂，並扣得 乙○○所有之安非他命二小包（淨重二．九五公克、包裝重○．五三公克）及供 犯罪所用之上開0000000000號行動電話一支。乙○○並供出其安非他 命之來源為謝金埤、黃共立，而破獲謝金埤、黃共立販賣安非他命。二、案經嘉義市警察局第二分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認右揭販賣安非他命犯行，辯稱：伊未賣安非他 命給曾明裕，而是免費送給曾明裕施用云云：經查：（一）被告確實有拿安非他命給曾明裕二次，第三次經警查獲而不遂： ㈠證人曾明裕於警訊及本院上訴審調查時證稱曾與被告之0000000000 號行動電話與被告為聯絡，分別於八十七年九月三十日晚上十時許及八十七年 十月二十五日晚上十時許，在嘉義市○○○路四九一號前，向被告取得安非他 命，第三次係經警察查獲後，打上開行動電話與被告聯絡，為警查獲，並自被 告身上取出欲交付之毒品之事實，為被告所是認（僅否認有拿錢）。 ㈡第三次為警查獲之結晶體二小包（淨重二．九五公克、包裝重○．五三公克） ，上開經送法務部調查局檢驗結果，確係毒品安非他命成分無訛，有該局第○
○三三三九號檢驗通知書一份附卷可稽（見一審卷第五十三頁）。 ㈢是被告確實曾拿過安非他命給曾明裕，二次既遂，一次未遂。（二）曾明裕係向被告購買安非他命，並非被告無償提供： ㈠當時通緝中之證人曾明裕八十八年一月五日經警方查獲後，曾經警方授意打電 話與被告聯絡欲購買五千元安非他命，經警於聯絡交易之地點查獲被告，並自 被告身上查獲等情，為證人曾明裕證述屬實，其於警訊時並供稱：「浪哥年籍 資料我不知道，我共向他『購得』三次，每次三千元或五千元，但前二次大約 在八十七年九月份『購得』，在嘉義市○○○路四九一號購得，最後一次興業 西路四九一號前欲購買，我與對方都以行動電話0000000000號打電 話給他。」、「八十八年一月五日十七時十分帶領警方到嘉義市○○○路四九 一號前找販賣安非他給我之人（綽號浪哥），以0000000000號電話 聯絡，（警方所查獲嫌疑人乙○○）經當場指認，確實為販賣三次（第三次未 遂）安非他命給我之人。」（見○七九號警卷第二十七頁反面）。該次警訊已 明確說出係向綽號「浪哥」之被告乙○○購買，而0000000000號為 被告之行動電話，亦為被告所自承（見原審卷第一三一頁），參以證人曾明裕 係經警方查獲後，供出上手而誘捕被告，足見曾明裕係向被告『購買』安非他 命，並非被告無償供應。
㈡證人曾明裕八十八年一月六日，警方查獲被告後，在警訊時又供稱：「我向乙 ○○共購買三次，第一次於八十七年九月三十日晚上十時許在嘉義市○○○路 四九一號前，以新台幣五千元購買到安非他命一．四公克，第二次於八十七年 十月二十五日晚上十時許，地點同右，以三千元購買到安非他命○．八公克， 第三次於八十八年一月五日十五時，在同右地點，以五千元欲購買一．四公克 」（見○七九號警卷第三十二頁反面），證人對購買時間、地點、價格等均供 述甚詳，亦見被告確實有出售安非他命給證人曾明裕。 ㈢證人曾明裕八十九年三月十三日於本院上訴審調查時，雖曾欲迎合被告單純贈 送安非他命之說詞，證稱：「是拿的，是打電話給他，問他有無東西，他說有 ，我再去拿，我有要錢他，但他均不拿」，然而隨即承認係以「000000 0000號電話向乙○○聯絡『購買』安非他命」，且承認在警訊所說屬實（ 見本院上訴卷第一二三頁），證人曾明裕於本院上訴審調查時，亦明確證實係 向被告『購買』安非他命。
（三）被告於第五次警訊時所供「有販賣安非他命予曾明裕」之自白，應可採信： ㈠被告乙○○於第五次警訊時自白：「我第一次是八十七年九月三十日二十二時 許在嘉義市○○○路四九一號前，以安非他命一．四公克新台幣五千元販賣給 曾明裕，第二次是八十七年十月二十五日晚上二十二時許，在右述地點以安非他命○．八公克新台幣三千元販賣給曾明裕，第三次是八十八年一月五日十七 時十分（應係十五時）許，在右述地點欲準備以安非他命一．四公克新台幣五 千元販賣曾明裕時為警查獲，並在我身上搜出安非他命」（見○七九號警卷第 十頁反面）。
㈡證人即製作警訊筆錄之警員甲○○到庭證稱：「因為我和我同事將乙○○移送 分局刑事組時，當時刑事組抓到共犯曾明裕，曾明裕已經指認乙○○販賣毒品
給他，而且乙○○以前的筆錄沒有問到有沒有販賣給曾明裕的行為，所以分局 三組人員請我補充訊問乙○○，訊問筆錄的地點就在分局三組。（被告為何說 如果他不承認會被打？）沒有這回事，那時候我們把被告及其他共犯一起押去 三組，因為以前沒有訊問曾明裕這部分的筆錄，所以在三組補充訊問製作筆錄 ，訊問時被告身體狀況很好，我們沒有對他做任何脅迫，也沒有說如果不承認 要打他。」（見本院九十二年五月二十一日訊問筆錄）。 ㈢被告乙○○雖於本審、上訴審及前審均稱該次筆錄不實，然由被告所辯係：「 警員叫我如此說的」（見上訴卷第四十三頁）、「不承認會被打」（前審卷第 六十二頁）、「係警員自行書寫」（見本審答辯狀），自白不實之前後供詞不 一，已難令人採信其辯解，況其為何在偵查、原審均未否認該次自白非出於任 意性？且揆之證人曾明裕、甲○○之證詞，再參以被告亦不否認有拿給曾明裕 安非他命三次（第三次未遂），復參諸被告與曾明裕交情並非深厚及所交付之 安非他命數量不少（詳後述），足見被告乙○○該次之自白係出於任意性，且 與事實相符，亦可採為被告犯罪之證據。
（四）被告出售安非他命予曾明裕應有得利：
㈠被告乙○○素有沾染毒品，此觀被告全國前案紀錄表有毒品之前科自明，顯見 被告自身需毒殷切，而被告又自稱「曾明裕不知我家」（見本上訴審卷第一五 九頁），亦見被告與曾明裕並不熟稔，被告又自稱所有毒品係購自他人（又有 稱施用剩下），設若被告未得利，又豈有輕易將其亟需且不易得來之毒品無償 輕易讓與並不熟稔之證人曾明裕？況依曾明裕所證被告交付之安非他命第一、 二次分別為一．四公克、○．八公克，被告對數量亦不爭執（僅抗辯未拿錢） ，以兩人並無深交之交情，被告焉有無償提供數量不少之安非他命予曾明裕之 理？足證被告確有藉販賣安非他命之行為，從中營得不法之利益。 ㈡況近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加 執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易 將所持有之安非他命轉賣他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法 辦之危險之理。且不論是瓶裝或袋裝之安非他命，均可任意分裝或增減其份量 ，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對 行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均 臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但 除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事 證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平 ；被告雖矢口否認有販賣毒品之犯行，使本院無從確認被告販賣可得之利潤， 惟被告與證人曾明裕既非至親或有特殊之情誼關係，衡情被告當無甘冒刑罰制 裁之重典僅按販入價格轉售而毫無利得，益徵被告確有藉販賣安非他命之行為 ，從中營得不法之利益甚明。
㈢依曾明裕所證，其向被告購買先前二次價格為五千元、三千元，因而被告販賣 所得為八千元，至於第三次欲購買五千元，既未成交，因而不列入所得。（五）被告第三次販賣雖係警方之誘捕行為，然而仍係販賣未遂： ㈠查我國刑事訴訟不採法定證據主義，而係採自由心證主義，故凡在論理上得為
證據之資料，一經在公判庭踐行合法之調查，均有證據能力（最高法院七十五 年度台上字第九三三號判例參照），雖然警調機關在實施犯罪偵查時仍不得在 案件中，進行違法蒐證，但除警調機關係以強暴、脅迫等手段取得之被告之自 白，因鑑於人身自由之不可侵犯性，該等自白於任何案件中自屬無證據能力外 ，如警調機關在偵查販毒等重大危害社會治安且又屬難以偵查之案件時，在不 違反人身自由不可侵犯之憲法基本權之保障下，自得以符合比例原則之手段以 偵查此類犯罪，所謂「陷害教唆」，於販毒案件中，自屬在不違反上開憲法上 基本權利之保障原則下，為使國家社會免於毒品之危害，所不得不採行之偵查 手段，此與憲法上之比例原則無違，因之，在此等案件中，由「陷害教唆」所 蒐集而來之證據資料，自得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據，其證據 能力殊無疑問（最高法院八十九年度台上字第四三一六號判決意旨參照），況 於此類犯罪中，犯罪嫌疑人本即具有販賣毒品之犯意，初非警調人員所造意而 來。即以本案言之，被告於曾明裕以行動電話表示欲向其購買安非他命五千元 後，即依約攜帶安非他命前往約定地點進行交易，被告本即具有販賣毒品之犯 意甚明，警方係以符合憲法上比例原則而實施偵查作為，以求人贓俱獲，自堪 作為被告論罪之依據。
㈡又查行為人如原即具有販毒營利之決意，雖係遭警設計誘捕致事實上不能完成 交易時，因行為人原即有販賣毒品之意思，客觀上又已着手於販賣之行為，自 仍應成立販賣毒品未遂罪，此與行為人原本無販毒營利之意思，因調查犯罪之 人之引誘或教唆始起意販賣，即學理上所謂「陷害教唆」之情形有別（最高法 院九十一年度台上字第五七二０號判決參照），若施用毒品者係配合警方向被 告偽稱欲再購買毒品，實際上其雖無購買毒品之真意，惟被告與施用毒品者聯 絡後，既已依約攜帶毒品前往交易，其即有販賣毒品之故意，並已著手實施販 賣毒品之行為，僅因購毒者無購買之真意，且遭埋伏之員警當場逮獲致未完成 販賣該毒品之行為，惟仍應構成販賣毒品未遂罪（參見最高法院八十四年度臺 覆字第一八一號判決、八十七年度臺上字第三二０六號判決、最高法院八十五 年度第四次刑事庭會議決議）。本件證人曾明裕係因遭警方查獲後，經警授意 下引誘被告出面販賣毒品安非他命，被告竟而攜帶安非他命前往交易，其雖有 賣出之意，但證人曾明裕並無買入毒品之真意，是雙方意思表示自無從為一致 ，被告第三次販賣安非他命之行為，僅為未遂。（六）綜上所述，足見被告乙○○所辯未販賣安非他命予曾明裕云云，應係卸責之詞 ，殊不足採。其有販賣毒品之事證明確，犯行應堪認定，自應依法論科。二、按安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品。本件被 告乙○○基於營利之意圖，先後二次（不包括被查獲當次）販賣安非他命予證人 曾明裕，另與曾明裕約好交易毒品之數量、價格，然尚未交易即為警查獲，因而 被告販賣未得逞，核被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級 毒品罪及同條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有第二 級毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後三次販賣毒 品安非他命（既遂、未遂）之行為，時間緊接，基本犯罪構成要件相同，顯係基 於概括犯意為之，應依連續犯規定論以販賣第二級毒品既遂罪一罪，除法定本刑
無期徒刑部分不得加重外，並依法加重其刑。又被告乙○○曾於八十三年間因違 反森林法案件，經臺灣高等法院花蓮分院判處有期徒刑六月確定，於八十五年十 一月十七日縮短刑期執行完畢，有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表 一份附於偵查卷可稽，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法 第四十七條規定加重其刑（法定本刑無期徒刑仍不得加重），並遞加其刑。被告 乙○○於警訊時，供出其安非他命之來源為謝金埤及黃共立因而破獲，應依毒品 危害防制條例第十七條之規定減輕其刑；並依法先加後減之。三、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告販賣毒品所得之金額二次販賣既遂 係八千元，原審認為係一萬三千元並宣告沒收一萬三千元，及如全部或一部不能 沒收時，僅得以其財產抵償之，原判決竟諭知追徵其價額，均有疏誤；㈡被告第 三次販賣仍為未遂階段，原判決認該次亦既遂，容有誤會；㈢被告係於八十五年 十一月十七日縮短刑期執行完畢，此觀臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀 錄表自明，原審誤認被告於八十五年十一月二十一日刑期執行完畢，亦有疏漏（ 執行完畢日期有時事關是否構成累犯）；㈣查扣盛裝安非他命之外包裝二個（重 ○．五三公克）係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕、便於攜帶販賣，可以與毒品 分離，且係被告所有第三次供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九 條第一項之規定宣告沒收（最高法院八十八年度台上字第五０三三號判決參照） ；原審認係毒品，依同條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之，亦稍有違失 。被告上訴意旨，否認販賣毒品罪行，雖無足取，但原判決既有可議，自屬無可 維持，應由本院將關於乙○○部份撤銷改判之。爰審酌被告品性不佳，犯罪之動 機、多次販賣毒品，戕害他人身心，危害社會甚大，及犯罪後堅不吐實，毫無悔 意之態度等一切情狀，量處被告乙○○有期徒刑五年四月；扣案之被告乙○○所 有之安非他命（淨重二．九五公克），係第二級毒品，依毒品危害防制條例第十 八條第一項前段之規定沒收銷燬之。查扣盛裝安非他命之外包裝二個（重○．五 三公克），可以與毒品分離，且係被告所有供第三次販賣毒品所用之物、扣案之 被告乙○○所有之0000000000號行動電話，均係供其販賣安非他命所 用之財物，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收之；另被告乙○○販 賣安非他命之所得八千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收之 ，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二 百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條、第十八條 第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條， 判決如主文。
本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 蔡 崇 義
法官 宋 明 中
法官 許 進 國
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 陳 明 芬
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十一 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金 。