臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度重上更(一)字第五八四號 敬
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
右上訴人因被告違反期貨交易法案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第一三
四四號中華民國八十九年十月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察
署八十八年度偵字第一一一六三號，及移
），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業，處有期徒刑柒月，併科罰金新台幣肆拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。
事 實
一、甲○○與黃昭（業經本院判處有期徒刑六月確定）明知非經主管機關即財政部證 券暨期貨管理委員會（下稱證期會）之許可，不得擅自經營期貨顧問事業及其他 期貨服務事業，竟共同基於經營上開事業之犯意聯絡，由甲○○於民國（以下同 ）八十七年五月十四日，在台南市○○○路○段七十七號八樓設立華順國際有限 公司（以下簡稱華順公司），華順公司登記所營事業為企業經營管理顧問業、投 資顧問業、資訊軟體服務業、電子資訊供應服務業，未經主管機關證期會許可經 營期貨顧問及其他期貨服務事業，由甲○○聘請黃昭擔任華順公司之顧問，並負 責公司實際業務，復在報紙刊登廣告以徵求兼職文書人員及招攬客戶，應徵求職 人員則由黃昭負責面試後，先以文書人員任用，再由公司聘請不知情之講師對新 進人員施予外匯買賣之操作、分析等訓練，並提供與華順公司合作之澳門海達發 展有限公司（以下簡稱海達公司）海外客戶買賣外匯之資料，教導新進人員計算 盈虧，然後游說成為客戶，不願為客戶則使其辭職，藉機吸收成為海達公司之客 戶，其方式為：由華順公司提供海達公司之合約書，供客戶簽訂外幣保證金（包 括基本保證金、額外保證金及臨時保證金）交易契約，並由華順公司提供海達公 司設於澳門之上海匯豐銀行澳門分行指定帳號，供客戶匯入開戶保證金（繳交保 證金）美金一萬元或五千元，完成開戶手續後即可進行外匯保證金之交易（下單 買賣外幣）；其交易商品為歐元（八十八年一月前為德國馬克）、英鎊、瑞士法 郎、日幣等四種，其下單買賣保證金為每口美金一千元，隔夜為每口美金二千元 ，下單交易係以口為單位，客戶欲下單買賣時可透過華順公司以專線電話由黃昭 負責接單，再由黃昭代為下單或代客戶操盤下單至澳門海達公司，或客戶在家中 自行打電話下單至澳門海達公司，每買賣（平倉）一口由海達公司則向客戶收取 手續費美金八十元（含華順公司之佣金），而澳門海達公司則每日將當日成交情 形依個別客戶製作日結表傳真予華順公司，客戶看表後則知盈虧，華順公司則向 海達公司抽取每口交易佣金美金三十元；華順公司並提供場所設備供客戶看盤、 金融資訊報價及相關外匯資訊，供客戶自行下單交易。嗣於八十八年八月六日， 為台南市調查站依法搜索查獲，並於華順公司扣得之客戶編號對照表、追繳保證
金通知書、八十八年六月通話明細清單、文書名冊、客戶員工資料冊、合約書、 客戶買賣紀錄表、客戶買賣對帳單、廣告費收據、限價單、員工福利及守則、匯 出匯款申請書、每日工作計事表、授權書、客戶操盤紀錄、人事資料卡、職前訓 練資料、錄音帶、公司證照影本、銀行匯款紀錄等物品。惟甲○○、黃昭並未因 此而停止營業，仍繼續以華順公司名義如前述在報紙登廣告以徵兼職文書人員， 繼續擅自經營上開期貨顧問事業及其他期貨服務事業，黃昭於八十八年十一月底 始辭職，甲○○則迄於八十九年七月底始行結束華順公司之營業。二、案經法務部調查局台南市調查站（以下簡台南市調站）移送台灣台南地方法院檢 察署檢察官偵查起訴及經該署檢察官移送併案審理。 理 由
一、上訴人即被告甲○○於審判期日經合法傳喚未到庭，於準備期日到庭時則否認右 揭犯行，但未提出任何辯詞，然據其於台南市調站調查、檢察官偵查中、原審審 理及本院上訴審審理時則坦認有擔任華順公司之負責人，華順公司有於右揭時、 地提供設備及相關外匯資訊供客戶自行下單操作與海達公司為外幣保證金交易業 務等情不諱，惟均矢口否認有何違反期貨交易法之犯行，並辯稱：伊並非專工僅 係偶而至公司視導，並未實質深入參與公司業務內容，且伊認為其所提供之資訊 內容，應屬華順公司核准營業之「投資顧問、電子資訊供應服務」項目範圍，而 且法律規定不清，致其無從了解前開行為是否屬於期貨交易法應經特別許可之業 務，因此伊並無違法故意，而華順公司僅提供客戶看盤，由客戶下單，並未代客 操盤，更無向客戶收取佣金或手續費，授權書係客戶委託第三人代為操作，並非 委託公司或公司員工操作，伊無違法云云。
二、惟查：
㈠按「外幣保證金交易」，係屬期貨交易法第三條第一項第四款所規定之槓桿保證 金契約，為期貨交易之一種，除有期貨交易法第三條第二項豁免之適用外，應受 期貨交易法之規範；又期貨交易法第八十二條第一項規定「經營期貨信託事業、 期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者，需經主管機關之許可並發 給許可證照始得營業」。是被告從事上開事業行為，自經主管機關許可並發給許 可證照，但查：華順公司向經濟部申請核准登記之營業項目僅有企業經營管理顧 問業、投資顧問業、資訊軟體服務業、電子資訊供應服務業等，並不包含前揭期 貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務業等情，有經濟部中部辦公室八十八 年十一月二日經八八中辦三字第一四三一五０號函覆及附件（華順公司變更事項 卡）在卷可稽（見偵字第一一一六三號卷第三十四頁至第三十六頁），故被告不 得從事上開事業行為，灼然甚明。
㈡被告為華順公司之負責人，原審共同被告黃昭則為公司顧問，華順公司先在報紙 上刊登廣告應徵兼職文書人員及招攬客戶，由黃昭負責實際業務，並負責面試， 錄取人員先為名義文書人員，再由公司之講師對新進人員施予外匯買賣之操作、 分析等訓練，並提供海達公司海外客戶買賣外匯之資料教導新進人員計算盈虧， 強力鼓吹其等成為海達公司之客戶（即從華順公司員工身分轉變為海達公司之客 戶），如不願意即使之辭職，並由華順公司提供海達公司之外匯保證金交易合約 書供客戶簽約，再提供設於澳門之上海匯豐銀行澳門分行指定帳號供客戶匯入保
證金美金五千元或一萬元（包括基本保證金、額外保證金及臨時保證金），以及 提供場地、設備（電腦、電話等）、金融資訊報價及相關外匯資訊，供客戶看盤 並下單給海達公司以進行外匯保證金之交易。其中每口買賣（即平倉），海達公 司向客戶收取手續費美金八十元（含退佣金），華順公司則再向海達公司抽取每 口交易佣金美金三十元，而華順公司每月下單交易數量約為二百口至三百口之間 。再者，華順公司雖於八十八年八月六日遭台南市調查站搜索並查扣事實欄所示 物品，但華順公司並未停業，仍持續登報廣告經營同一內容之業務，黃昭於八十 八年十一月底辭職，被告則迄八十九年七月底始結束營業等事實，業據被告及原 審共同被告黃昭於台南市調站、檢察官偵訊、原審審理及本院上訴審審理時供認 不諱，核與證人洪曉玲、曾宜芳、吳貞玥、林淑菁、林秋君、莊鶯鶯於調查站調 查時（見調查卷第八至十、十四至十六、十八頁），證人杜雅惠、張嘉玲、梁瑞 棟、許麗蘭等人於調查站調查（見調查卷第十七、六、十一至十三）及檢察官偵 訊時（見偵一一一六三號卷第二十五、二十六頁），及證人王娟莉於檢察官偵訊 時（見八十九年度他字第四五七號卷第二頁背面、第三頁正反面）、原審暨本院 上訴審調查時（見原審卷第一二九頁、第一三０頁，上訴卷第七十九、八十頁） 之證述情節大致相符，並有華順公司變更登記事項卡、營利事業證、公司執照， 刊登廣告之中華日報收據、客戶編號對照表、追繳保證金通知書、八十八年六月 通話明細清單、文書名冊、客戶員工資料冊、合約書、客戶買賣紀錄表、客戶買 賣對帳單、廣告費收據、限價單、員工福利及守則、匯出匯款申請書、每日工作 計事表、授權書、客戶操盤紀錄、人事資料卡、職前訓練資料、錄音帶、公司證 照影本、銀行匯款紀錄（見調查卷第十九至二十一頁，存入贓物庫）及華順公司 營業現場相片四張（見調查卷第二十二、二十三頁）等可資佐證，足見被告此部 分之自白，核與事實相符，應堪採信。
㈢雖被告前均辯稱：其經營之華順公司並未直接向客戶收取費用，且未曾代客戶操 盤買賣云云。然查被告於調查站調查時供承：「華順公司於八十七年五月成立， 公司登記伊為負責人．．．公司業務實際由公司顧問黃昭．．負責，．．華順公 司與海達公司有合作關係，由海達公司每月提供客戶，交由華順公司文書人員代 為操盤並提供相關文書資訊等服務。海達公司每月固定提供一千五至二千口客戶 交易口數，由華順公司代為操作，並從中抽取佣金，另公司亦介紹台灣客戶至海 達公司下單而抽取佣金」、「華順公司在媒體以招募抄寫人員之名義刊登廣告招 募員工，施以訓練，認識外匯買賣操作及教導分析外匯市場知識，讓抄寫人員認 識外匯買賣，進而使其有興趣親自或介紹親友進場買賣．．．華順公司現場業務 由公司顧問黃昭實際負責」等語（見調查站調查卷第一頁背面、第二頁），於偵 查中亦供承：「公司大部分業務由黃昭負責，負責接單及操盤．．．．伊如不在 ，現場負責人是黃昭」、「由海達公司提供客戶給我們，由我們負責操作，從事 外匯保證金交易．．．每口海達退佣給我們三十美元」、「在報紙上刊登徵求文 書人員，目的是為幫海達做操作」等語（見八十八年度偵字第一一一六三號卷第 十二頁背面、第十三頁），於原審供稱：對王娟莉之證述不實在，因為一萬二千 元是他應徵工作約定的薪資，他是公司員工，但一旦投資就成公司客戶，公司沒 義務付他薪資」等語（見原審卷第一三一頁）；另原審共同被告黃昭於調查站調
查時供承：「華順公司主要業務為與澳門海達公司合作從事外匯保證金交易制度 買賣」、「華順公司在媒體刊登廣告對外以兼職文書招募員工，並予以訓練，認 識外匯買賣操作及教導分析外匯市場知識，讓員工認識外匯買賣，進而使其有興 趣親自或介紹親友進場買賣，並與海達公司簽約，成為海達公司客戶」等語（見 調查站調查卷第三頁背面、第四頁），於偵查中亦供承：「我們替海達澳門客戶 操盤，大約每月一千口，每口退佣三十美元給我們」等語（見八十八年度偵字第 一一一六三號卷第十四頁），足見被告經營之華順公司確有由黃昭負責替客戶操 盤，並賺取海達公司退回佣金每口三十元之事實，要無疑義，雖該佣金並非被告 經營之華順公司直接向客戶收取，然既係客戶於平倉時繳交於海達公司手續費之 部分，再由海達公司退佣予華順公司，即與華順公司向客戶收取佣金（或手續費 ）無異，是被告於翻異前供，改稱未代客操盤，未收取佣金及手續費云云，顯係 事後卸責之詞，要難採信。
㈣況自華順公司所查扣如事實欄所示之物品中，卻有為數不少之客戶授權書、追繳 保證金通知書、客戶操盤記錄等文件，雖被告甲○○前辯稱授權書係客戶委託第 三人代為操作，並非委託公司或公司員工操作云云，而黃昭於檢察官偵訊時亦供 稱：授權書上之被委託人並非公司員工，只是有些客戶有錢無閒就委託別人代為 操作云云（見八八偵第一一一六三號偵查卷第十四頁背面），然如受託操作之人 既非公司或公司員工，該受託人又何須將授權書留置於公司之內統一保管？益見 被告經營之華順公司確有代客操盤之事實。
㈤被告經營之華順公司向經濟部申請核准登記之營業項目僅有企業經營管理顧問業 、投資顧問業、資訊軟體服務業、電子資訊供應服務業等，並不包含前揭期貨顧 問事業或其他期貨服務業等情，亦有經濟部中部辦公室函覆之華順公司變更登記 事項卡在卷可稽（見偵字第一一一六三號卷第三十四頁至第三十六頁），被告身 為華順公司之負責人，對於該公司經營業範圍，自知之甚稔，被告知悉如何規避 經營期貨交易相關事業，則其對於經營期貨經理、顧問或其他服務事業應經主管 機關證期會許可，自是甚為清楚了然，又焉能另以其所登記之顧問業務可以過度 包含至期貨顧問業務一詞予以搪塞卸責？是被告辯稱其認為華順公司前揭業務內 容可以概括含蓋在該公司所登記之「投資顧問、電子資訊供應服務」項目內云云 ，要屬飾卸之詞，洵無足取。
㈥華順公司係於八十八年八月六日晚上七時五十六分許經法務部台南市調查站依法 執行搜索，查扣如事實欄所示之相關物品，隨後又於同年月九日約談被告二人到 案，並告知渠等違反期貨交易法之情節，嗣後即於八十八年九月八日將全案移由 台灣台南地方法院檢察署檢察官偵辦，並經檢察官於八十八年十一月五日偵查終 結，以被告二人共同涉嫌違反公司法第十五條第三項、期貨交易法第一百十二條 第五款之規定而向原審法院提起公訴等情，則被告既經檢、調分別訊問並告知其 涉嫌之罪名，隨後又經檢察官提起公訴，追訴其上揭違反期貨交易法之犯行，則 被告及黃昭對華順公司所從事之業務至遲於公訴人起訴時，亦顯可知悉其行為具 違法性。乃被告及黃昭二人俱無意終止其違法行為，甚且以同一業務內容持續經 營並刊登徵人廣告，以繼續吸引新進人員成為海達公司之客戶而為其外幣保證金 之交易，直至八十八年十一月底止，黃昭始辭職，由被告甲○○繼續經營至八十
九年七月底等事實，迭據被告甲○○及黃昭於原審、本院上訴審理時供承在卷， 並經證人王娟莉於調查站、原審及本院上訴審審理時證述屬實。原審雖認為被告 甲○○及黃昭二人均係經營至八十九年七月云云，然查證人王娟莉於本院到庭證 稱：伊從八十九年二月二十五日進入華順公司，不到一個月，在公司期間有看過 黃昭這樣子的人，因為顧問大部分是廣東人，伊無法確定有看過黃昭本人等語（ 見本院上訴卷第八十九、九十頁），足見被告及黃昭均供稱：黃昭係至八十八年 十一月底即未做等語，應屬可採，原審認係與被告甲○○一起經營至八十九年七 月云云，尚有誤謬。又被告甲○○雖辯稱係為退還保證金給客戶，為避免客戶恐 慌，所以不敢冒然停業云云，若果真如此，被告僅須減縮營業規模即可，又何以 繼續刊登廣告徵人以補充人員？是其所辯洵屬卸責之詞，則被告明知華順公司所 從事之業務已涉違法情事，竟仍繼續經營，此等輕率恣意之態度，益徵諸其對本 件犯行已具有實質之惡意。是以，被告辯稱因政府對此相關法令經常朝令夕改， 且規定不清，以致於令渠等無所適從，故其對前揭行為確無違法性之認識云云， 亦屬臨訟飾卸之詞，要難置信。
㈦綜上所述，被告以其經營之華順公司名義引介客戶至海達公司開立美金帳戶，並 提供場所設備及相關外匯資訊，供客戶利用華順公司電話專線自行下單或代客操 盤，從事外匯期貨交易，以抽取佣金之事證明確，被告犯行堪以認定。三、關於經營或仲介客戶進行外幣保證金交易之法律適用： ㈠按「外幣保證金交易契約」即期貨交易法第三條第一項第四款所指之「槓桿保證 金契約」：依期貨交易法第三條第一項第四款規定：「本法所稱期貨交易，指依 國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價 證券、利率、指數或其他利益之下列契約之交易．．．．四、槓桿保證金契約： 指當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度， 雙方於未來特定期間內，依約定之方式結算差價或交付約定物之契約」。而所謂 「外匯保證金交易」係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客 戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事 不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不須實際交割，一般都在當日或到 期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價；實務上客戶與銀行間所簽訂外匯保證 金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日 延續至下一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定 後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除，換言之，外匯保證金契約雖然得 於當日平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約時，並不知何時會平倉（履行日不確定 ），得視匯率之變動而決定其平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定 於未來時間履行契約之性質；此種契約具有以保證金交易、未來期間履約特性、 每日結算損益之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法 期貨交易契約之槓桿保證金契約之要件，財政部證券暨期貨管理委員會八十九年 五月十八日（八七）臺財證（七）第三○七五八號函亦同此見解（見原審卷第七 十五頁至第七十七頁）。
㈡次按「非期貨商，除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。」期貨交易法 第五十六條第一項定有明文，違反者應依同法第一百十二條第三款規定處罰。證
期會於八十六年因應中央銀行函詢公司、行號未經許可經營或仲介外幣保證金交 易等行為，是否違反期貨交易法等疑義，因證期會當時正依期貨交易法第八十二 條第三項規定擬議期貨服務事業之相關規定，是於八十六年十月六日以（八六） 台財證㈤字第五六五六０號函說明三㈠表示：「任何人除依期貨交易法第三條第 二項規定豁免者外，非經本會核准而經營期貨交易法第三條第一項之期貨交易業 務，依該法第一百十二條第三款、第四款規定處罰，而『仲介』行為視本會未來 對期貨仲介業之規範內容而定，．．．，本會對期貨仲介行為未規範前，期貨仲 介屬期貨商之業務，而非經本會核准經營期貨業務者，核屬違反期貨交易法第五 十六條第一項之規定，應依同法第一百十二條第三款規定處罰。」由上開證期會 函示觀之，經營或仲介外幣保證金交易等行為，【於證期會對期貨仲介行為未為 規範前】，非經證期會核准經營期貨業務者，即屬違反期貨交易法第五十六條第 一項之規定，應依同法第一百十二條第三款規定處罰。㈢再按「經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業， 須經主管機關之許可，並發給許可證，始得營業。」期貨交易法第八十二條第一 項亦定有明文，違反者，應依同法第一百十二條第五款規定處罰。財政部證期會 為健全期貨交易市場，參酌美國商品交易法對Introducing Broker之管理，並審 酌我國市場特性，於八十六年十月二十八日依期貨交易法第八十二條第三項規定 發布「證券商經營期貨交易轉助業務管理規則」，明定「期貨交易輔助人」屬其 他期貨服務事業，且規定僅證券經紀商得申請為期貨交易輔助人。依上開管理規 則第三條規定：期貨交易輔助人從事業務之範圍，包括招攬期貨交易人從事期貨 交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交 付期貨商執行等情，有證期會九十三年四月二十一日台財證七字第０九三０一一 二一五七號函可參（見本審卷第五十三、五十四頁）。故於八十六年十月二十八 日「證券商經營期貨交易轉助業務管理規則」發布後，行為人未經許可從事期貨 交易相關業務，違反上開法律規定，即應視行為人從事之業務，究屬期貨商之業 務，抑或屬期貨交易輔助業務，而分別依期貨交易法第一百十二條第三款或同條 第五款之規定處斷。
㈣末按「期貨信託事業」係指募集信託基金發行受益憑證，並運用信託基金從事期 貨交易之謂；「期貨經理事業」係指接受特定人委託，代特定人全權操作期貨交 易業務；「期貨顧問事業」期貨交易法並無定義或相關規定，舉凡以提供場所、 設備，對期貨交易提供研究意見、發行有關交易之出版品、舉辦期貨交易相關講 習及提供相關外匯資訊（如價位詢問、盤勢分析），供客戶自行下單交易之業務 ；「其他期貨服務事業」係指上開期貨信託、經理、顧問事業以外之期貨服務業 務，目前實務上係將證券商兼營期貨輔助業務視為其他期貨服務事業之一種。是 參酌上揭說明及證期會前開函示意旨析之，經營或「仲介」客戶進行外幣保證金 交易，所涉違反法令及處罰規定，應視個案情節而定：⒈若涉及為他方從事期貨 交易之居間業務，如受託買買（即居於期貨商之地位，接受客戶下單買、賣）， 係屬未經許可經營期貨交易業務，除依期貨交易法第三條第二項規定豁免者外， 屬涉嫌違反期貨交易法第五十六條第一項「非期貨商，不得經營期貨交易業務」 之規定，應依同法第一百十二條第三款規定處罰。⒉若受期貨商委任招攬期貨交
易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易 之委託單並交付期貨商執行，係屬未經許可擅自經營期貨交易輔助人（其他期貨 服務事業）業務，涉嫌違反期貨交易法第八十二條第一項規定，應依同法第一百 十二條第五款規定處罰。⒊若以接受委託書並向客戶收佣金或收手續費等方式， 代客操作外幣保證金交易，係屬未經許可擅自經營期貨經理事業，涉嫌違反期貨 交易法第八十二條第一項規定，應依同法第一百十二條第五款規定處罰。⒋若提 供場所設備及相關外匯資訊（如價位諮詢）或建議分析意見，供客戶下單交易， 向客戶收取佣金或手續費，係屬未經許可擅自經營期貨顧問事業，涉嫌違反期貨 交易法第八十二條第一項規定，應依同法第一百十二條第五款規定處罰。四、被告犯罪時間為八十七年五月十四日起至八十九年七月底止，係在八十六年十月 二十八日證期會依期貨交易法第八十二條第三項規定發布「證券商經營期貨交易 轉助業務管理規則」之後，自非可概依證期會八十六年十月六日（八六）台財證 ㈤字第五六五六０號函說明三㈠函示意旨，認係非經證期會核准經營期貨業務者 ，核屬違反期貨交易法第五十六條第一項之規定，而依同法第一百十二條第三款 規定處罰，仍應依上揭理由三、㈡、㈢、㈣之說明，予以論罪科刑，是被告係華 順公司負責人，以華順公司名義，受期貨商海達公司委任招攬期貨交易人（以下 稱客戶）從事期貨交易、代理海達公司接受客戶開戶、接受客戶期貨交易之委託 單而向海達公司下單，係屬未經許可擅自經營期貨交易輔助人（其他期貨服務事 業）業務，違反期貨交易法第八十二條第一項規定；再其以華順公司名義接受委 託書並向客戶收取佣金（即由海達公司退佣），代客戶操作外幣保證金交易，係 屬未經許可擅自經營期貨經理事業，違反期貨交易法第八十二條第一項規定；又 以華順公司名義，提供場所，擺放電腦、電話等設備，供客戶看盤及下單使用， 並提供資訊報價（價位諮詢）及相關外匯資訊，供客戶下單交易，向客戶收取佣 金（即由海達公司退佣），係屬未經許可擅自經營期貨顧問事業，違反期貨交易 法第八十二條第一項之規定。是核被告上開違反期貨交易法第八十二條第一項之 犯行，係犯同法第一百十二條第五款之罪。按期貨交易法第一百十二條第五款所 稱之擅自經營「期貨經理事業」、「期貨顧問事業」或「其他期貨服務事業」云 者，就其經營事業行為之性質而言，均含有多次性與反覆性，故如行為人基於經 營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，應僅成立單 純一罪，而無連續犯規定之適用（最高法院九十二年台上字第四八二０號、九十 一年度台上字第七二四一號判決參照），是被告雖於八十八年八月六日為台南市 調站查獲後，仍繼續經營上開期貨經理、顧問或其他服務事業，迄八十九年七月 底始結束營，惟其仍係基於經營同一事業之目的，在一定時期之接續行為，仍僅 成立單純一罪。再被告八十八年八月六日以後之犯行（即八十九年度偵字第六七 七四號併辦部分），公訴意旨雖未論列，然因其與前開起訴經判決有罪之事實， 係屬實質上一罪（繼續犯），應為起訴效力所及，本院自得加以審判，附予敍明 。被告與黃昭二人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。五、公訴意旨另略以：被告於右揭時、地，除有以華順公司名義上開未經許可擅自經 營期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業之犯行外，另雇用講師為不 特定人講授操盤分析並為交易業務，收取顧問費，亦係犯期貨交易法第一百十二
條第五款之罪，又其上開各犯行，均違反公司不得經營登記範圍以外之業務之規 定（公司法第十五條第一項），係犯公司法第十五條第三項之罪嫌云云。經查： ㈠被告自台南市調站調查、檢察官偵查、原審、本院上訴審及本審審理時，均未供 承有雇用講師為不特定人講授操盤分析並為交易業務，收取顧問費之情事，而公 訴人對於被告如何雇用講師為不特定人解盤、操盤分析（非公司員工之講授訓練 ）？雇用何人？在何時、地講授？收取顧問費若干？並未提出證據以證明之，且 經本院核閱遍查全卷，均查無相關證據資料，公訴意旨指稱被告此部分之犯罪， 自屬不能證明，惟因其與被告前開起訴經判決有罪部分之事實，有實質一罪同一 案件之關係，爰不另為無罪之諭知。
㈡按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條 第四款定有明文。本件被告行為後，原公司法第十五條第一項、第三項所定「公 司不得經營登記範圍以外之業務」「公司負責人違反前二項規定時，各處一年以 下有期徒刑、拘役或科或併科五萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害」， 已於九十年十一月十二日修正公布廢止，同年月十四日失效，是公司法修正後， 公司違反不得經營登記範圍以外之業務之規定已廢止其刑罰，依前揭法條規定， 原應為免訴之判決，惟因公訴人認被告此部分之事實，與前開起訴判決有罪之事 實，係一行為觸犯二罪名，有想像競合犯之關係，屬裁判上一罪，爰不另為免訴 之諭知。
六、原審關於被告部分，以其罪證明確，因以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決 對於被告之各行為，究如何分別涉有經營期貨經理、顧問或服務業罪，未予詳細 審酌釐清，即遽認被告所為係違反期貨交易法第八十二條第一項之規定，應依同 法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業罪 ，尚嫌速斷，且有判決不備理由之違法。㈡原判決事實認定被告有雇用講師為不 特定人講授操盤分析並為交易業務，收取顧問費之事實，惟於理由欄對於如何認 定被告有該犯罪事實，未敍明憑以認定之理由，亦有判決不備理由之違法，且與 本院認定不能證明被告此部分之犯罪，核有未合。㈢按犯罪後之法律已廢止其刑 罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。本件被告 行為後，原公司法第十五條第一項、第三項所定「公司不得經營登記範圍以外之 業務」「公司負責人違反前二項規定時，各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併 科五萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害」，已於九十年十一月十二日修 正公布廢止，同年月十四日失效，是公司法修正後，公司違反不得經營登記範圍 以外之業務之規定已廢止其刑罰，依前揭法條規定，原應為免訴之判決，原審於 八十九年十月十一日宣示判決時，未及比較適用，仍予論處上開法條之罪，亦有 適用法則不當之違誤。被告上訴意旨否認犯罪，公訴人上訴意旨以原判決量刑過 輕，分別指摘原判決關於被告部分為不當，雖均無理由，惟原判決關於被告部分 ，既有上開可議之處，自應由本院就該部分予以撤銷改判。爰審酌我國雖已開發 國家之林，惟外匯交易環境尚未臻成熟，民眾所取得之外匯資訊亦甚為偏狹不全 ，加以一般人民對契約法之基礎概念亦尚嫌不足，更毋論對於一個原本要謀取文 職工作的人，會突然對此等陌生領域之投資風險產生清楚之認知，乃被告認均有 讓客戶簽署風險公開說明書以撇清其引介客戶進入此等投資領域之責任，卻從未
反省過自己原本就不是合格之引介者，所經營之公司亦未經許可經營期貨輔助相 關事業，為賺取平倉每口三十元美金之佣金，以其有限之知識，貿然將被求職員 工及其他客戶引入一個不熟悉的金融交易之經濟領域裡，使彼等受不測損害之虞 ，且破壞國內經濟秩序及金融市管理，所招攬之客戶及其下單交易數量、所得利 益等均尚非多，影響金融秩序尚非重大，及犯罪後雖坦承部分犯行，惟未見具體 悔改誠意等一切情狀，量處有期徒刑七月，併科罰金新台幣四十萬元，並諭知罰 金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算，以資儆懲。另扣案如事實 欄所示之物，雖係被告犯罪所用之物，惟被告供稱此等物品均係華順公司所有， 衡以被告與黃昭均以華順公司名義經營上開事業，其上開供稱應屬可採，是該扣 押物既非被告所有，爰不宣告沒收，附予敍明。七、被告經本院合法傳喚應於九十三年六月七日到庭審理，傳票於同年五月十二日送 達被告本人簽收，有本院送達證書在卷可憑（見本審卷第六十七頁），其無正當 之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、期貨交易法第一百十二條第五款、刑法第十一條前段、第二十八條、第四十二條第三項，判決如主文。本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中 華民 國 九十二 年 六 月 二十一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 蔡 崇 義
法官 宋 明 中
法官 許 進 國
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 李 淑 華
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十三 日
附本案論罪科刑法條全文：
期貨交易法第一百一十二條：
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金：
一 未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。二 未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三 違反第五十六條第一項之規定者。
四 未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五 未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或 其他期貨服務事業者。
六 期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。七 違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。