臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上訴字第五五六號 Ａ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 戊 ○ ○
上 訴 人
即 被 告 己 ○ ○
上 訴 人
即 被 告 乙 ○ ○
被 告 丙 ○ ○
被 告 丁 ○ ○
右上訴人因被告違反期貨交易法案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第九七
七號中華民國九十二年三月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察
署九十年度營偵字第一一一八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於戊○○、己○○、乙○○部分撤銷。戊○○共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業，處有期徒刑壹年。己○○、乙○○共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業，各處有期徒刑柒月，均緩刑叄年。
扣案之損益表壹本、指令進度裝訂冊壹本、指令紀錄（空白）貳本、第一期試用員工手則及獎懲規定肆拾份、每月津貼表壹張、電話（０六）0000000號交易錄音一捲、錄音機與傳真機各壹台、電腦主機參台（含螢幕壹台）、交換機參台、登報應徵廣告及應徵人數表裝訂冊參本、準客戶紀錄表裝訂冊壹本、公司營業操作相關表格資料夾壹本、員工打卡單貳拾陸張、提款手則同意書裝訂本壹本、提款確認收據貳張、電腦交易明細壹本、員工上課內容資料夾壹本、二至四月份國際金融商品交易表壹本等之物，均沒收。
其他上訴（即丙○○、丁○○公訴不受理部分）駁回。 事 實
一、李家齊（本件業經原審判決確定在案）於民國（下同）八十九年六月間，在大陸 某地結識名為方浩然（年籍、住所均不詳，未據起訴）之香港人，二人謀議在台 灣從事外匯保證金之期貨交易，由李家齊招募引薦台灣客戶向澳門華基利商業投 資有限公司（下稱華基利公司）下單，每介紹一口交易，方浩然給付李家齊四十 美元佣金，李家齊返台後，乃與戊○○（外號KEVIN）、丙○○（原名林玉燕） 共同基於犯意聯絡，於八十九年十二月間，在台南縣新營市○○路一一五號十七 樓之一，設立「德運行」，李家齊為「德運行」營利事業登記獨資負責人，戊○ ○、丙○○均為業務主任，彼三人與方浩然均明知「德運行」申請登記營業項目 為：「資訊軟體批發、零售、服務業、資料處理服務業、國際貿易業、電子資訊 供應服務業、投資顧問業、企業經營管理顧問、徵信服務業與網路認證服務業」 ，未經主管機關財政部證券暨期貨交易委員會核准許可並發給證照經營「外幣保 證金交易業務」、「期貨經理、顧問事業」與期貨交易法第八十二條第一項規定 之「期貨服務事業」。竟自九十年二月起，從事期貨交易法第三條第一項第四款 規定之槓桿保證金契約（即外幣保證金交易）之期貨服務事業，設置電腦資訊顯
示幕與電話等，提供外匯期貨交易之資訊，供客戶下單之參考，並以登報招募事 務助理、外商公司內勤助理職員、行政文書、兼職文書、資料抄寫員等徵人廣告 方式，開發新客源，應徵者經錄取為組員，由實習組長施以電腦操作、介紹外幣 種類、外匯行情分析、辨識外幣期貨代碼、大碼與細碼等專用術語、計算（外幣 買賣利潤）公式與模擬操作等訓練後，由組長遊說新進組員仲介與澳門之「華基 利公司（WAKELLY BUSINESS INVESTMJENT LTD）簽約，組員之開戶保證金匯入香 港渣打銀行華基利公司帳戶，完成後即可下單從事外匯保證金期貨交易，翁文燕 、李東達、陳逸芬、蔡玉嬿、黃湘棋〔原名黃絹珍〕【以上五人均經原審判處有 期徒刑七月，均緩刑三年確定在案】、丁○○、乙○○、己○○先後循此方式為 「德運行」之成員（翁、林二人由應徵擔任組員，繼而晉升為Ａ組與Ｄ組組長， 李、吳、黃為實習組長，陳逸芬、蔡玉嬿任人事管理員，黃湘棋擔任電話總機） ，亦共同基於與戊○○、李家齊、丙○○、方浩然違法經營外匯保證金交易之相 關期貨交易經理顧問與服務事業之犯意聯絡，再對甲○○、庚○○、蔡文芬與其 他新進客戶等多數人教導、訓練電腦操作、外匯行情分析後，遊說其等在「德運 行」簽約匯保證金至前揭香港渣打銀行華基利公司帳戶，簽訂客戶協議書、保證 金交易規則、信用利潤轉出通知書、提款守則同意書、產品介紹暨交易細則、具 結書等契約文件，從事槓桿保證金契約（即外幣保證金交易）之期貨顧問、經理 、服務事業。翁文燕、丁○○、李東達、乙○○、己○○、陳逸芬、蔡玉嬿、黃 湘棋與客戶甲○○、庚○○、蔡文芬、蔡青樺、田偉志、曾璽如、蔡佩珊、蔡文 哲、黃坤郁、廖麗雪、郭宗鑫黃馨瑜及其他新進客戶等多數人，即自大眾商業銀 行、華南商業銀行新營分行或第一商業銀行開戶𠥔款最低保證金三千美元至二萬 美元（以美金與新台幣匯率為一比三十四計算）到華基利公司在香港渣打銀行帳 戶（開戶後持匯款水單與林玉燕簽約），利用「德運行」提供（０六）0000 000號電話已設定之速撥鍵詢價後下單交易，再填寫買入（新倉）或賣出（平 倉）外幣指令，交付櫃檯下單，以口（契約）為交易單位，每一口保證金一千美 元（即市）或一千五百美元（隔市），每一口可操作歐元、日幣、瑞士法郎或英 磅等貨幣十萬元美金，即一千美元保證金可操作十萬元美金（操作信用倍數為十 倍），翌日傳真日結單給客戶，確認賺賠，如不補足保證金，即認賠平倉，不論 賺賠，每口佣金一百美金（折合新台幣三千四百元），交易人自取新台幣四百元 ，其餘三千元由「德運行」與「華基利公司」均分，如有賺取差價，由客戶填寫 提款申請書向「德運行」申請提款，經丙○○認可後，或交付現金或將款項匯入 客戶國內帳戶。李家齊因介紹部分客戶在「德運行」下單給華基利公司，收取二 十餘萬元佣金。於九十年五月十七日下午二時三十分許，為台南縣警察局執行搜 索「德運行」，查獲並扣得損益表一本、指令進度裝訂冊一本、指令紀錄（空白 ）二本、第一期試用員工手則及獎懲規定四十份、每月津貼表一張、電話（０六 ）0000000）交易錄音一捲、錄音機與傳真機各一台、電腦主機三台（含 螢幕一台）、交換機三台、登報應徵廣告及應徵人數表裝訂冊三本、準客戶紀錄 表裝訂冊一本、公司營業操作相關表格資料夾一本、員工打卡單二十六張、提款 手則同意書裝訂本一本、提款確認收據二張、電腦交易明細一本、員工上課內容 資料夾一本、二至四月份國際金融商品交易表一本等文件。
二、案經台南縣警察局移請臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、被告戊○○、己○○、乙○○部分：
㈠按①「本法所稱期貨交易，指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務 ，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之下列契約之交易 ．．．四、槓桿保證金契約：指當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取 得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交 付約定物之契約」，期貨交易法第三條第一項第四款定有明文。②期貨交易法（ 以下簡稱期交法）第三條第一項第四款槓桿保證金契約，係指依其他期貨市場之 規則或實務，當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定 信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約， 為期貨交易之一種。所謂依其他期貨市場之規則或實務係指於營業處所（店頭市 場）進行之交易，槓桿保證金契約為於店頭市場交易之商品。期交法所規範之期 貨交易契約是廣義的，期貨交易之地點包括集中市場與店頭市場，涵蓋任何合法 及非法業者所交易之任何衍生性商品。③所謂「外匯保證金交易」，係指一方於 客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍 內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交 易。此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算 買賣差價。實務上客戶與銀行間所簽訂外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延 續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續下一銀行營業日，則客戶由 於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外幣保證金帳戶或 自其中扣除。換言之，外匯保證金契約雖然得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯 保證金契約時並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平 倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。此 種契約以其具有⑴以保證金交易⑵未來期間履約特性⑶每日結算損益（mark to market )之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法期貨 交易契約之槓桿保證金契約之要件。任何人（包括公司、行號及個人）從事外匯 保證金交易，除有期交法第三條第二項豁免之適用外，應受期貨交易法之規範。 ④「期貨顧問事業」係指接受委任，對期貨交易有關事業提供研究分析意見或建 議、發行有關交易之出版品、舉辦有關期貨交易之講習等；「期貨經理事業」係 指從事全權委託期貨交易，全權委託包括接受特定人之委託以及向非特定人募集 資金從事期貨交易。從而，以招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所設備及 相關外匯資訊（如價位詢問），供客戶自行下單進行外幣保證金交易者，即屬經 營期貨顧問事業；如以接受委託書並收取佣金或手續費等方式，代他人操作外幣 保證金交易，即屬經營期貨經理事業。進而詳言，有關企業顧問公司或商行招攬 國人在境外開立美金帳戶，進行現貨外幣保證金交易，其方式不一而定，任何人 除依期貨交易法第三條第二項規定豁免者外，以接受委託書並收取佣金或手續費 等之方式代他人操作外幣保證金交易，係屬經營期貨經理事業。若以招攬客戶至 海外開立美金帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊（如價位詢問），供客戶自 行下單交易者，係屬經營期貨顧問事業。經營期貨經理或顧問事業必須經主管機
關許可並發給許可證照，期貨交易法第八十二條第一項定有明文。因此未經許可 擅自經營期貨經理事業或期貨顧問事業，即違反該條項之規定，涉有期貨交易法 第一一二條第五款之罪。⑤任何人除依期貨交易法第三條第二項規定豁免者外， 非經財政部證券暨期貨管理委員會核准而經營期貨交易法第三條第一項之期貨交 易業務，應依該法第一百十二條第三款、第四款規定處罰，而「仲介」行為視財 政部證券暨期貨管理委員會未來對期貨仲介業之規範內容而定，是否違反期貨交 易法第八十二條之規定，而有同法第一百十二條第五款罰則之適用，此部份俟財 政部證券暨期貨管理委員會對其規範內容定案後另行定之。對期貨仲介行為未規 範前，期貨仲介屬期貨商之業務，而未經財政部證券暨期貨管理委員會核准經營 期貨業務者，核屬違反期貨交易法第五十六條第一項之規定，應依同法第一百十 二條第三款之規定處罰。此經財政部證券暨期貨管理委員會以８６台財證㈤字第 五六五六０號函釋在案可參。
㈡訊據上訴人即被告己○○、乙○○及被告戊○○等人，均矢口否認有何違反期貨 交易法之犯行。被告己○○辯稱：我剛退伍，還自己賠錢投資，才到裡面工作不 到一個月，不知道情況還被起訴，覺得很無辜云云。被告乙○○辯稱：我也剛退 伍找工作，進去不到一個月，不知道公司違法作期貨云云。被告戊○○辯稱：我 是經由被告李家齊介紹，純粹是投資云云。
㈢但查：
⑴右揭犯罪事實，業據共同被告李家齊於偵查中供承：我是德運行負責人，我獨資 的，我二、三年前在高雄做過買賣幣現貨，做二個多月，公司名稱想不起來，我 去年六月去大陸找朋友黃耀家，他介紹我華基利公司董事長方浩然，方問我做過 什麼，我說作過外幣現貨他問我有否興趣，我回去考慮後就向方說要做，就打電 話給方，我幫方引薦客戶，在香港澳門下單，我介紹一口方給我四十美元之傭金 ，我介紹了三、四、五個人，有否開戶或下單我不清楚，華基利才知道，華基利 共付我二十多萬元，匯到我新營大眾銀行戶頭等語。同案被告丙○○亦於偵查中 供承：有於德運行下單買外匯現貨等語。且於偵查中，共同被告翁文燕供承伊係 九十年二月至德運行任組長，解說現貨國際金融商品，華基利提供資訊等語；被 告己○○供承：今年三月底任實習幹部，協助幹部講述關於外幣開收盤等語；共 同被告黃湘棋供承：負責接電話，行政工作，均李家齊交待之事等語；共同被告 李東達供承：於九十年三月間，丁○○應徵我任資料處理員，後來我任實習組長 等語；被告乙○○供承：確有於德運行買賣外匯及開戶，九十年四月十一日或十 二日開戶，我與黃麗青一人出八萬五千在中山路隔壁大眾銀行，德運行人說開戶 是一比三十四，十七萬折美金五千元等語並供承於九十年四月十二日任實習組長 等情；共同被告陳逸芬供承：今年二月至德運行工作，任人事，查有否準時上班 請假及依講義介紹外幣幣值等語；共同被告蔡玉嬿供承：「於九十年二月二日至 德運行工作任人事管理面試、登稿做應徵廣告」、「我教新進職員現貨國際商品 基本知識」等語。被告戊○○於警訊時亦供承：我是幫老闆李家齊在該行內看頭 看尾，德運行如有事情，就由我轉達給李家齊，然後李家齊對德運行經營之指令 ，有時透過我及丙○○（原名林玉燕）主任下令執行，然後德運行員工之薪水是 由老闆李家齊交給我後，再由我交給丙○○主任發給員工，有時丙○○在忙時，
就由我將薪水發給員工」等語，另被告丙○○於警訊亦供稱「老闆下來，就是戊 ○○最大了，我必須聽其號令」等語。證人甲○○、庚○○於南部機動組訊問時 亦證述乙○○及黃旻清係實習組長等語。
⑵依上述，被告戊○○有共同參與德運行之經營至明，絕非單純之客戶。又依上開 共同被告及本案共犯等九人之供述，參之期貨交易法之前開規定，足認係共同被 告李家齊開設德運行聘顧被告己○○、乙○○、戊○○及共同被告翁文燕、黃湘 棋、李東達、陳逸芬、蔡玉嬿等八人為該行之職員或幹部，共同為期貨交易資訊 服務之期貨顧問事業；共同為仲介客戶與澳門「華基利公司」簽定外幣保證金交 易契約；共同為代客操作外幣保證金交易之期貨經理事業等犯行。 ⑶此外又有扣案之損益表一本、指令進度裝訂冊一本、指令紀錄（空白）二本、第 一期試用員工手則及獎懲規定四十份、每月津貼表一張、電話（○六）（000 00000）交易錄音一捲、錄音機與傳真機各一台、電腦主機三台（含螢幕一 台）、交換機三台、登報應徵廣告及應徵人數表裝訂冊三本、準客戶紀錄表裝訂 冊一本、公司營業操作相關表格資料夾一本、員工打卡單二十六張、提款手則同 意書裝訂本一本、提款確認收據二張、電腦交易明細一本、員工上課內容資料夾 一本、二至四月份國際金融商品交易表一本等文件等物，及被告乙○○與戊○○ 二人之華基利公司客戶協議書各一份附卷，足資佐證。 ⑷綜上所述，被告己○○、乙○○、戊○○等事證明確，其等上開所辯純係飾卸之 詞，尚不足採，應予依法論科。
㈣核被告己○○、乙○○、戊○○等三人為該行之職員或幹部，共同為期貨交易資 訊服務之期間，未經主管機關許可，擅自在「德運行」提供場所設備及相關外匯 資訊，供客戶自行下單進行外幣保證金交易之參考，擅自經營期貨顧問事業，亦 接受客戶委託代為下單操作外幣保證金交易，擅自經營期貨經理事業，揆諸前開 之說明㈠之③、④，係違反期貨交易法第八十二條第一項之規定，係犯期貨交易 法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨顧問及經理事業罪，應依期貨交 易法第一百十二條第五款之規定論處；以聘用文書人員為名，多次在報端媒體刊 登徵人廣告，設法將應徵者吸收為客戶，以「德運行」名義仲介客戶與澳門「華 基利公司」簽外幣保證金交易契約，按諸前開㈠之第⑤之說明，核屬違反期貨交 易法第五十六條第一項之規定，係犯擅自經營期貨商業務罪，應依同法第一百十 二條第三款之規定處罰。被告己○○、乙○○、戊○○等三人為德運行之職員或 幹部，受僱在「德運行」內，代客戶操作外匯交易買賣或提供相關之資訊顧問， 足見被告己○○、乙○○、戊○○等三人與李家齊、翁文燕、黃湘棋、李東達、 陳逸芬、蔡玉嬿、丙○○、丁○○等人就德運行之業務有分工合作之情形，其等 對於擅自經營期貨顧問、經理事業，及擅自經營期貨商之業務，有犯意聯絡及行 為分擔，均為共同正犯。被告己○○、乙○○、戊○○等三人擅自經營期貨顧問 、經理事業，及擅自經營期貨商之業務，其犯罪性質，應屬行為之繼續，即於放 棄違法經營前，其犯罪行為之違法情狀仍繼續進行，應屬繼續犯實質上之一罪。 被告等人以一經營之行為，同時觸犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可 擅自經營期貨顧問、經理事業罪，及期貨交易法第一百十二條第三款之擅自經營 期貨商業務罪，觸犯相異罪名之罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定
從一罪質較重之期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨顧問、 經理事業罪處斷。被告等人既有非法仲介客人與澳門「華基利公司」簽定外匯保 証金交易契約之情事，按諸前開㈠之⑤之說明，係非經財政部證券暨期貨管理委 員會核准而經營期貨商業務，核屬違反期貨交易法第五十六條第一項之規定，應 依同法第一百十二條第三款規定處罰。惟公訴人並未引用此部分之法條，但於犯 罪事實欄已有敍及，且此部分與所犯未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧 問事業部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院仍得一併 審究。
㈤原審對被告己○○、乙○○、戊○○等三人分別予以論罪科刑，固非無見。唯查 ：原審於判決書第十二頁第十行內將「德運行」載為「展毅行」，顯有未洽；又 主文所載緩刑人數與判決書第十三頁宣告緩刑理由之敍述不明確，互為矛盾，亦 有未洽。被告己○○、乙○○上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，及檢察官上訴意旨 認被告戊○○惡性非輕，原審對被告戊○○僅量處有期徒刑一年云云，雖均不足 採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決關於被告己○○、乙○○、戊○○ 三人撤銷改判。爰審酌本件係由被告戊○○與共同被告李家齊居於主導之地位， 情節較重，被告己○○、乙○○等人甫退伍，為覓得一份工作謀生，致罹法紀及 其等品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、非法地下期貨嚴重危害國家經濟金融、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文第二項、第三項所 示之刑。又被告己○○、乙○○二人前無前科，有全國前案紀錄表附卷可稽，經 此次起訴審判後，當能知所警惕，而無再犯之虞，本院認為對被告己○○、乙○ ○二人所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰對被告己○○、乙○○二人均宣告如 主文所示之緩刑叄年，用勵自新；又被告戊○○前雖無前科，惟其於本件居於主 導之地位，本院認對被告戊○○不宜諭知緩刑，併此敍明。至扣案之得損益表一 本、指令進度裝訂冊一本、指令紀錄（空白）二本、第一期試用員工手則及獎懲 規定四十份、每月津貼表一張、電話（０六）0000000）交易錄音一捲、 錄音機與傳真機各一台、電腦主機三台（含螢幕一台）、交換機三台、登報應徵 廣告及應徵人數表裝訂冊三本、準客戶紀錄表裝訂冊一本、公司營業操作相關表 格資料夾一本、員工打卡單二十六張、提款手則同意書裝訂本一本、提款確認收 據二張、電腦交易明細一本、員工上課內容資料夾一本、二至四月份國際金融商 品交易表一本等物，係被告等所有為被告丙○○等於警訊時供明，且供犯罪所用 之物，依刑法第三十八 條第一項第二款之規定，宣告沒收。二、被告丙○○、丁○○部份
㈠公訴意旨引用起訴書所載。
㈡按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決， 並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第三百零三條第二款、第三百零七條分別定 有明文。
㈢查本件被告丙○○、丁○○等被訴違反期貨交易法之未經許事擅自經營期貨服務 事業罪之事實，業經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於九十年八月三十一日提起 公訴，有原審九十年度訴字第一一七四號刑事案卷可稽（犯罪時間八十八年十二 月間至八十九年五月間）。公訴人於九十一年八月三十日就有連續關係之同一案
件（本案犯罪時間八十九年十二月間至九十年五月十七日），向原審重行起訴， 因而原審依刑事訴訟法第三百零三條第二款、第三百零七條之規定，不經言詞辯 論，逕為諭知不受理之判決。本院經核其認事用法，均無不當，檢察官上訴意旨 指摘原判決就此部分判決不當云云，為無理由，應予駁回。三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三 百六十四條、第二百九十九條第一項前段，期貨交易法第一百十二條第三款、第 五款，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第七十四條第一款、第三 十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十五 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 楊 明 章
法官 戴 勝 利
法官 顏 基 典
右正本證明與原本無異。
己○○、乙○○、戊○○等如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。檢察官如不服本判決應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。其餘不得上訴。
法院書記官 呂 嘉 文
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十六 日
附錄本判決論罪科刑法條：
期貨交易法第一百十二條：
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金： 一 未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。 二 未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三 違反第五十六條第一項之規定者。
四 未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五 未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨 服務事業者。
六 期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。 七 違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。