臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上易字第五一五號 孝股
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 己○○
戊○○
右 一 人
選任辯護人 黃厚誠律師
右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度易字第二六０三號號中
華民國九十年九月十七日、九十一年二月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地
方法院檢察署八十七年度偵字第二０八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
己○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑伍年。
戊○○共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。 事 實
一、己○○與林源伯（林源伯於民國八十八年九月二日死亡，已另由檢察官為不起訴 處分）共同意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，先後對乙○○○為下述之 詐欺行為：
㈠八十三年三月間，林源伯向乙○○○佯稱財政部國有財產局（下稱國有財產局 ）所管理坐落台南縣永康市○○段四五二—二○、四五二—二二、四五二—二 八地號土地為己○○所承租，該地上之建物即門牌號碼台南縣永康市○○路六 十巷八弄一號為己○○所有，乙○○○若出資取得前開建物所有權、土地承租 權及同地段四六○—一四地號畸零地之所有權，己○○保證於買賣契約成立六 個月內，可以公告現值加四成之價格向國有財產局購買上開三筆國有土地，但 因己○○對乙○○○不熟，只願出售四分之一權利，且林源伯亦應合夥，始願 出售，乙○○○不疑有他，於八十三年三月二十六日，向己○○購買上開建物 及土地租賃權四分之一，並代林源伯支付四分之一之價金予己○○，合計新台 幣（下同）七百萬元（己○○保留四分之一，以一千零五十萬元為計算標準， ，由戊○○、林源伯及乙○○○平均分擔），嗣並以每坪二十五萬元合計三百 五十萬元購買上開地段四六○—一四地號土地應有部分二分之一，並信託登記 予林源伯。
㈡己○○及林源伯二人於八十三年七月二十五日，見已取得乙○○○之信任，復 承接前開概括之犯意，向乙○○○佯稱國有財產局管理之同地段四三三—五、 四三三—七地號土地上建物即門牌號碼台南縣永康市○○路三五六巷八十弄一 二五號為己○○所有，如取得建物所有權及其基地承租權，日後亦可以公告現 值加四成之價格取得上開二筆國有土地之所有權，條件是林源伯應購買而加入 合夥，乙○○○不疑有詐，以每坪三萬五千元向己○○購買上述土地租賃權四 分之一，並代林源伯支付四分之一之價金，合計七百三十五萬元予己○○。然
於八十六年三月間，除由乙○○○之子林世傑取得四三三—五地號土地約六十 坪七百萬元承租權外，並未取得全部土地之承租權或其他任何權利，乙○○○ 乃向己○○催促，己○○均一再藉詞拖延，避不見面，乙○○○乃於八十六年 七月間委請代書丙○○向國有財產局查詢，方知除上述由林世傑所取得之部分 土地承租權外，根本無法取得任何權利得向國有財產局申購上開國有土地。 ㈢乙○○○另於八十四年三月間投資購買坐落台南縣善化鎮土地，已將價金一千 二百萬元至庚○○（另為不起訴處分）台南第七信用合作社保安分社之帳戶內 （投資金額為一千一百萬元，其中一百萬元為借予林源伯之款項）。而己○○ 於八十四年六月十四日另以總價金五千六百六十六萬六千餘元向原地主丁○○ ○購買坐落台南縣關廟鄉○○段二四六號、二三四—五四、二三四─五六、二 三四—八五、二三四—八六、二三四—一一四、二三四─七二、二三四─七三 地號等八筆土地。嗣因乙○○○投資購買之土地無法辦理所有權登記，己○○ 因前向丁○○○購買之土地極須資金支付，乃與林源伯承接前開概括之犯意聯 絡，於八十五年一月間某日，向乙○○○佯稱坐落南縣關廟鄉○○段二三四— 五六、二三四—五八、二三四—八五、二三四—八六、二三四—一一四地號等 五筆土地係面臨大馬路之土地，總面積約九三七五平方公尺，上有價值約一千 二百萬元之土石可供開採，如與渠等合資購買上開土地，於土地未出售前即可 採取砂石獲利，且土地面臨馬路，將來必定增值等語，乙○○○不疑有詐，乃 同意將原先欲購買善化鎮土地之一千一百萬元轉為購買上開五筆土地之價款， 雙方（即己○○、林源伯、戊○○、乙○○○）並於八十五年一月二十二日訂 立同意書，並言明將上開土地信託登記予戊○○，但約定不得設定任何負擔或 私人保證，若有意借款時，應得全部出資人（含乙○○○）之同意。戊○○明 知上開五筆土地原為與己○○、林源柏、乙○○○共同出資購買，僅信託登記 在其名下，係為他人處理事務之人，竟與己○○共同意圖為自己不法之利益， 未徵得乙○○○之同意，於八十五年十二月十日，委由不知情之洪鴻成至臺南 縣歸仁地政事務所，將上開同段二三四─五六、二三四之八五、二三四之一一 四號土地設定擔保金額八百萬元，存續期限自八十五年十二月十日起至八十六 年一月止，清償日期為八十六年一月十日，利息及遲延利息均依照中央銀行約 定之利率計算，債務人及義務人均為戊○○之抵押權與謝金井，致生損害於乙 ○○○之財產。嗣於八十五年十二月二十日，乙○○○見上開土地之土石已大 量開採，卻未見己○○等人說明土石之流向及如何分配所得，經詢問林源伯， 林源伯曰販賣砂石之款項已充為上開土地上墳墓之遷葬費，並已給付用罄，乙 ○○○乃要求林源伯提示給付之證明。然己○○、林源伯始終未提出說明，乙 ○○○乃經由代書丙○○調閱土地登記簿謄本，並向原土地所有權人丁○○○ 查問後，始知己○○於八十四年六月十四日與丁○○○訂立買賣契約，以每坪 約九千二百八十五元（八筆土地合計二○二八三平方公尺）購買上開地段二四 六、二三四—五四、二三四—五六、二三四—七二、二三四—七三、二三四— 八五、二三四—八六、二三四—一一四地號等八筆土地（並未購買二三四—五 八地號土地），上開土地並非臨路之土地，且設定上開抵押權予謝金井；而乙 ○○○前於八十五年一月二十二日與己○○等人簽定之同意書所載之地號，亦
有錯誤，經代書丙○○重新查証後，改定買賣標的為【同段二三四之五四、二 三四之五六、二三四之八五、二三四之一一四號土地】。己○○並向乙○○○ 保證於短期內必將上開土地所有抵押權塗銷，惟於八十六年七月間，乙○○○ 申請土地登記簿謄本，方知己○○仍未塗銷上開抵押權，乙○○○至此始知受 騙。
二、案經告訴人乙○○○告訴由台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、被告己○○連續詐欺部分：
一、訊據被告己○○固坦承出賣前開土地、建物等予告訴人乙○○○，然矢口否認有 何詐欺、背信等犯行，辯稱：告訴人明知投資事宜，是因景氣不佳，投資虧損， 所以才產生本件糾紛。又其與告訴人合資購買事實欄㈠部分土地已委請代書辦理 合併分割，擬將該部分土地分割成六分後再向國有財產局申購，告訴人與林源伯 因分割登記之問題而未能辦理，並非不能向國有財產局價購；又其確有出資且支 付應負擔之價金云云。
二、惟查：
甲、犯罪事實㈠部分：
㈠前揭被告如何夥同已死亡之林源伯向告訴人訛稱國有財產局所管理坐落台南縣永 康市○○段四五二—二○、四五二—二二、四五二—二八地號土地為被告己○○ 所承租，該地上之建物即門牌號碼台南縣永康市○○路六十巷八弄一號為被告己 ○○所有，乙○○○若出資取得前開建物所有權、土地承租權及出資購買同地段 四六○—一四地號畸零地之所有權，被告己○○保證於買賣契約成立六個月內， 可以公告現值加四成之價格向國有財產局購買上開三筆國有土地等情，致告訴人 陷於錯誤，而交付連同林源伯部分合計七百萬元之價金，並由告訴人以每坪二十 五萬元，合計三百五十萬元購買同段四六０─一四號土地應有部分二分之一，信 託登記在林源伯名下等事實，業據告訴人指訴綦詳。 ㈡再查被告己○○於八十七年三月十一日偵查中供稱：「（網寮段土地是國有財產 局的地？）是的，（何人說買後六個月可過戶？）我跟戊○○講的，（旁邊私有 地是何人的？）統一財團所有，不是我的，（不是你的，為何跟戊○○說很便宜 ，買後合併可以過戶？）我是說買統一這塊畸零地合併申請最快六個月可以下來 ，（原先戊○○不知這塊地情形？）不知道，是我講的他才知道有這塊地可以買 ，（當初戊○○知否這塊私有地是統一所有？）不知道」等語（見二０八號偵查 卷頁一０二正、背面）；（你有無跟告訴人說四五二之二０、之二二、之二八土 地及建物是你承租的？）不是我租的，但是後來我向劉家寬購買的，有買賣契約 （見二０八號偵查卷頁二六三背面）；復參以告訴人於八十七年七月二十八日偵 查中供稱：「（當時是何人跟你說六個月就可以變更？）是己○○講的」（見二 ０八號偵查卷頁一三五背面）；及上開國有財產局管理之同段四五二之二二、四 五二之二八號土地承租人分別為陳廖月英、林天送二人，被告己○○並非各該土 地之承租人，又經本院向國有財產局函詢屬實，有該局檢送之承租資料在卷足憑 ；而被告亦未能提出確有承租上開土地之確切証據供本院調查，則被告己○○並 非各該土地之承租人，竟向告訴人佯稱各該土地為其所承租，若出資則可於六個
月內向國有財產局承購云云，則其有意圖為自己不法所有之詐欺故意，已至為明 顯。
㈢被告己○○雖辯稱：其與告訴人合資購買此部分土地已委請代書辦理合併分割， 擬將該部分土地分割成六分，告訴人與林源伯因分割登記之問題而未能辦理，並 非不能向國有財產局價購云云；但為告訴人所否認。且查被告己○○既非前開國 有財產局管理之土地之承租人，則衡情豈能向國有財產局申請承購該土地。況自 告訴人出資購買該土地後迄至本件審理期間，經本院向國有財產局函詢被告己○ ○等人有無申請承購上開土地一節，均未有被告己○○等人申請購買上開土地之 情事；另証人即代書丙○○亦到庭証稱「我與告訴人初次接觸是到建築師那裡， 告訴人得知不能承購，用那麼多錢只買到那個破房子，所以才拿出她與被告間的 合約給我看。」、「是告訴人與被告打完合約買賣完成後才請我去幫她查，他們 有帶我去一位建築師那裡，已經有規劃要怎麼蓋，後來發現沒有辦法買所以就不 了了之。」、「（是否因為土地要合併分割的問題才去建築師那裡看圖的？）因 為事情隔太久了，我只記得當初去建築師那裡時確實有看到建築圖，圖確實有分 成一塊塊的，分成幾塊我忘了，但是建築師事務所小姐確實有告訴我要三十五年 前的房子才能買。」、【（去建築時那裡時有沒有聽到爭執到錢及分割登記的問 題？）我沒有聽到。】等語（見本院九十一年十二月二十六日訊問筆錄）。則依 証人丙○○之上開証詞，本件根本無法承購前開國有財產局所管理之土地，且當 日在該代書處看圖時，亦未聽到告訴人爭執錢及分割登記的問題，被告己○○上 開所辯【此部分未能向國有財產局價購，係因告訴人與林源伯爭執分割登記之問 題而未能辦理】云云，已無可採。
㈣復查被告己○○於犯罪事實㈠之買賣法律關係中，雖處於出賣人之地位，惟其就 出賣標的物尚保留四分之一權利，依一般交易經驗法則，被告己○○亦應有出資 之義務。而依被告己○○於八十九年五月十日偵查中供稱：（四六０－一四土地 戊○○付了多少錢？）我跟戊○○說共付二分之一共三百五十萬元，是開庚○○ 的票，如何開，我忘了（四五二－二０、二二、二八土地戊○○付了多少錢？） 有一次八、九十萬元，還有一次一百萬元，還有一次一百五十萬元，還有投資在 附近的房子等語（見二０八號偵查卷頁二六四），及被告戊○○於偵查中提出之 新市鄉農會取款憑條影本及一銀西台南分行活期存款存摺影本各一件（見二０八 號偵查卷頁二三三、二三四），用供證明被告戊○○亦提供相當之資金。然被告 己○○迄本院審理終結時尚無法明確交待自己係出資多少，亦無証據足証被告己 ○○就本件合資購買土地究已【支付多少金額】。而被告己○○又未承租前開國 有財產局管理之土地，乃竟向告訴人偽稱「係承租人」，並出售部分土地與告訴 人，及保証【六個月內可向國有財產局價購該土地】而施以詐術，致告訴人陷於 錯誤而認有【投資獲利之可能】，並交付七百萬元之鉅款，則被告己○○顯有【 買空賣空之詐欺行為】，要可認定。
㈤又告訴人乙○○○於八十三年三月二十六日，向被告己○○購買國有財產局所管 理坐落台南縣永康市○○段四五二—二○、四五二—二二、四五二—二八地號土 地之租賃權四分之一及該地上之建物即門牌號碼台南縣永康市○○路六十巷八弄 一號，支出七百五十萬元及同地段四六○—一四地號畸零地所有權應有部分二分
之一，支出三百五十萬元，並信託登記予林源伯之事實，為被告己○○所不否認 ，並有八十三年三月二十六日及同年五月二十五日簽立之不動產買賣契約書二份 及各該土地之土地登記簿謄本四份在卷可稽。其中於八十三年三月二十六日，由 被告己○○與告訴人乙○○○所訂立之買賣契約書「其他特約事項：三、本約成 立後，委任賣方（指被告己○○）以六個月時間向國有財產局辦理申購土地手續 」，然查被告己○○並未提出承租上開國有土地之權利證明文件，再本件被告己 ○○亦未辦妥申購事宜，足見被告己○○係利用告訴人不諳不動產交易，急欲投 資生財之心理弱點，誆稱將來可增值云云，致使告訴人陷錯誤，行其詐欺之目的 。
㈥被告己○○向告訴人稱購買網寮段四六○—一四地號土地之總價金為七百萬元， 告訴人應支付三百五十萬元（告訴人及林源伯應負擔之部分），然林源伯並未支 付該部分應負擔之款項，而係由告訴人一併支付。但依四六○—一四地號土地登 記簿謄本所示，該土地所有權人為林源伯、郭邱金香（被告戊○○之妻）及張梅 玲（被告己○○之妻），應有部分均為三分之一，且雖林源伯於八十六年四月六 日簽立之切結書載明僅係出名人，告訴人乙○○○於八十三年三月二十六日及同 年七月二十五日與被告己○○所訂立之契約中，以林源伯名義之權利為告訴人乙 ○○○所有，迄今仍未移轉所有權登記予告訴人，告訴人所取得者，僅為債之請 求權，告訴人已支付一千餘萬元，卻未取得任何土地權利，益徵被告己○○於邀 集告訴人投資之初，即存有詐欺之意圖。
乙、犯罪事實㈡部分：
㈠前揭被告己○○與林源伯如何向告訴人佯稱國有財產局管理之同地段四三三—五 、四三三—七地號土地上建物即門牌號碼台南縣永康市○○路三五六巷八十弄一 二五號為其所有，如取得建物所有權及其基地承租權，日後亦可以公告現值加四 成之價格取得上開二筆國有土地之所有權，條件是林源伯應購買而加入合夥，告 訴人乃以每坪三萬五千元向被告己○○購買上述土地租賃權四分之一，並代林源 伯支付四分之一之價金，合計七百三十五萬元予己○○。惟除由告訴人之子林世 傑取得四三三—五地號土地約六十坪七百萬元承租權外，並未取得全部土地之承 租權或其他任何權利等事實，又據告訴人自偵查迄至本院調查時指訴綦詳。 ㈡再依被告己○○於偵查中所供：「（戊○○有交這筆錢給你？）有，當時是向李 宗龍買的，實際簽約的人是我、李宗龍，（你本身出了多少錢？）我出了九百五 十萬，我先買，再賣給戊○○、乙○○○、林源伯」等語（見二０八號偵查卷頁 二二四、二二五）；及參酌証人黃育德於偵查中所証「（永康市○○段四三三─
五號及四三三─七號土地係由其與其姐夫共同承租，於八十三年七月二十五日以 九百五十萬元轉讓給戊○○，土地共約四百二十坪】等語（見偵查卷第一０九頁 反面至第一一一頁反面）；而同段四三三─五號土地之承租人事後確已變更為告 訴人之子林世傑，此有國有財產局檢送之國有土地出租情形表在卷可稽；另依被 告己○○與告訴人及被告戊○○之買賣契約書所載【本件買賣係出賣人及承買人 合夥共同承買坐落永康市○○段四三三─五、四三三─七二地號共四二一坪．． ．，委由甲方（即被告己○○）代表向李宗龍（房屋所有權人）承買後，另出賣 四分三之所有權予乙方（即林源伯、郭邱金香、乙○○○）之契約】等語，被告
己○○係居於出賣人之地位等情觀之，可知向原承租人購買其向國有財產局之承 租權者係被告己○○，之後再由被告己○○出賣予被告戊○○、告訴人、林源伯 等人，要可認定。
㈢又查依被告己○○於八十七年三月十一日偵查中之供述：「（這部份係告訴人拿 二分之一外，戊○○、林源伯有無出錢？）我不知道林源伯的部份是告訴人出的 ，但戊○○有拿錢出來」等語（見二０八號偵查卷頁一０四）；另被告己○○又 稱「（後來共交多少錢給黃育德）九百五十萬元都是開戊○○的票」等語（見二 ０八偵查卷第一一０反面）。且証人黃育德於偵查中亦証稱確有拿到「三百一十 萬元」之價金等語（見同偵查卷第一一０反面），足見被告戊○○於犯罪事實㈡ 之買賣確有出資，要可認定。反之，被告己○○雖為出賣人，且依被告己○○與 告訴人等就犯罪事實㈡所成立之買賣契約書所載，被告己○○尚保留四分之一權 利，依一般交易經驗法則，被告己○○亦應有出資之義務。但被告己○○迄本院 審理終結時尚無法明確交待自己係出資多少，更足以證明犯罪事實（二）亦係被 告己○○買空賣空之詐欺行為。
㈣告訴人乙○○○、被告林源伯及郭邱金香（被告戊○○以其妻郭邱金香之名義購 買）於八十三年七月二十五日與被告己○○訂立買賣契約書，以一千一百零四萬 元向承租人李宗龍購買國有財產局管理之網寮段四三三—五、四三三—七地號土 地上建物即門牌號碼台南縣永康市○○路三五六巷八十弄一二五號及其基地（約 四百二十一坪）承租權四分之三（每坪三萬五千元，總價金約一千四百七十三萬 五千元，被告己○○應負擔四分之一），此有告訴人於八十三年七月二十五日與 被告己○○訂立買賣契約書一份在卷可稽（見二０八號偵查卷第十頁起），告訴 人並已給付被告己○○七百三十五萬元（包括被告林源伯應給付之部分，然依該 契約之記載，告訴人僅應給付一千一百零四萬÷三×二，即六百六十二萬四千元 ）。但迄至本院審理，除告訴人之子林世傑取得上開網寮段四三三─五號土地其 中六十坪之承租權外，其餘均未能合法取得。再依被告己○○於偵查中所供：「 （當初只知有六十幾坪可登記？）是的」（見二０八號偵查卷頁一一０），足見 被告己○○明知國有財產局出租上述國有土地之範圍，僅有網寮段四三三—五地 號內約二百十一平方公尺（約六十餘坪），且被告己○○於八十三年八月十日向 李宗龍購買上述國有土地租賃權之價金僅為九百五十萬元，此有國有基地租賃契 約及不動產買賣契約各一份在卷可按。是以，被告己○○明知該二筆土地並非均 得向國有財產局取得承租權，乃竟以該二筆土地面積合計四百二十一坪計算告訴 人應負擔之金額，並向告訴人佯稱若被告林源伯未加入合夥，即不同意告訴人加 入投資，致告訴人陷於錯誤而交付高達七百三十五萬元之鉅款，事後告訴人僅能 取得六十餘坪之土地承租權，則被告己○○有為自己不法所有之意圖，而對告訴 人施以詐術之詐欺行為，灼然甚明。
丙、犯罪事實㈢部分：
㈠前揭被告己○○與林源伯如何向告訴人詐稱坐落南縣關廟鄉○○段二三四—五六 、二三四—五八、二三四—八五、二三四—八六、二三四—一一四地號等五筆土 地係面臨大馬路之土地，總面積約九三七五平方公尺，上有價值約一千二百萬元 之土石可供開採，如與渠等合資購買上開土地，於土地未出售前即可採取砂石獲
利，且土地面臨馬路，將來必定增值等語，致告訴人陷於錯誤而同意將原先欲購 買善化鎮土地所支付之一千一百萬元轉為購買上開五筆土地之價款，並訂立同意 書。惟事後告訴人如何發現同意書上所記載之地號與所購買之坪數有誤，而另訂 立契約，將所購買之地號更正為【同段二三四之五四、二三四之五六、二三四之 八五、二三四之一一四號土地】等事實，亦據告訴人指訴綦詳，並有上開同意書 、協議書及土地登記簿謄本在卷足憑。
㈡再查被告己○○於八十四年六月十四日，係以總價金五千六百六十六萬六千餘元 向原地主丁○○○購買坐落台南縣關廟鄉○○段二四六號、二三四—五四、二三 四─五六、二三四—八五、二三四—八六、二三四—一一四、二三四─七二、二 三四─七三地號等八筆土地，此有不動產買賣契約書附卷可稽（見偵查卷第三十 五頁起至第三十六頁）。而被告己○○購買上開土地後，因無法付足定金，遂邀 同被告戊○○出資購買，並因告訴人前出資購買台南縣善化鎮之土地無法辦理所 有權登記，乃同意將已支付之一千一百萬元轉作購買其中同段二三四—五六、二 三四—五八、二三四—八五、二三四—八六、二三四—一一四地號等五筆土地， 又有同意書附卷足憑（見偵查卷第三十頁起）。而觀之被告己○○與丁○○○簽 訂之上開買賣契約書所載，被告己○○所購買之上開八筆土地面積合計二萬零二 百三十八平方公尺，平均每坪約九千二百五十八元。然於八十五年一月間轉賣與 告訴人時，竟以每坪二萬五千元，共一千七百七十二萬五千元，出售同地段二三 四—五六、二三四—五八、二三四—八五、二三四—八六、二三四—一一四地號 等五筆土地應有部分四分之一，除前已給付之一千一百萬元外，另外給付被告戊 ○○七百萬元。茲比較被告己○○購買該八筆土地之買賣時間係八十四年六月十 四日；賣與告訴人上開五筆土地之買賣時間係八十五年一月二十二日，相距僅短 短七個月，但二筆土地買賣之價差竟每坪高達一萬五千七百四十二元之鉅，衡諸 斯時之不動產行情，亦無增值如此快速之理。復依被告己○○與丁○○○八十四 年六月十四日之買賣契約書所載，及被告己○○與告訴人、被告戊○○等人八十 五年一月二十二日同意書所載之內容相互勾稽之結果，最具有價值即同地段二三 四—五八地號面臨馬路之土地，並未在前開被告己○○向丁○○○所買之八筆土 地之內；但被告己○○卻於上開八十五年一月二十二日同意書載明共同出資購買 同地段二三四—五八地號土地，並於短短七月以每坪二萬五千元高價賣與告訴人 ，足見被告己○○係以向告訴人佯稱欲合資購買此二三四—五八地號面臨馬路之 土地為詐術，而行詐欺之實，亦可認定。
㈢況依被告己○○與告訴人等人所訂之八十五年一月二十二日同意書所載，被告己 ○○等人共同出資購買之上開五筆土地總面積為【九分六厘】。事後經証人即代 書丙○○查証結果有誤，乃再更正為【同段二三四之五四、二三四之五六、二三 四之八五、二三四之一一四號土地】等情，又據証人丙○○於本院調查時証明在 卷（見本院九十二年五月十五日訊問筆錄），則若果真被告己○○確無詐欺之意 ，衡情豈有訂立同意書後，再將原合資購買土地之地號更改，其中一筆被告己○ ○又未向丁○○○購買，惟將之列為與告訴人合資購買之列，足見被告與告訴人 訂立前開同意書合資購買上開五筆土地時，並無【與告訴人合資購買之真意】甚 明。
㈣又查被告戊○○出資合購前開土地，被告戊○○除已匯二千零五十六萬六千四百 元予丁○○○之另一合夥人蔡世欽外，被告戊○○並向案外人余進煇借調現金一 千二百五十萬元匯予該地另一前手丁○○○為其清償貸款，以為支付買賣系爭土 地價金之一部份，此業經證人余進煇於原審審理中結證在卷（見原審卷㈡頁五０ 、五一），並有西港鄉農會九十年七月十日第五六五號函稱：「經查本會客戶丁 ○○○（帳號0000000000）於民國八十六年二月五日確實有接受華南 銀行東台南分行匯款乙筆」並附件交易明細表在卷可稽（原審卷㈡頁六八、六九 ），及有華南商業銀行九十年七月十二日第一０二號函稱：「檢送本分行客戶余 進煇於八十六年二月五日匯款申請書影本乙份」，並附件匯款申請書影本在卷可 稽（見原審卷㈡頁七一、七二），互核相符，足資採信。但被告己○○迄本院審 理終結時尚無法明確交待自己係出資多少，亦無法交待其收受告訴人之價款後， 何以未能履行土地所有權移轉予告訴人之正當理由，更足以佐証被告己○○就犯 罪事實（三）之詐欺行為。
㈤另查關廟鄉○○段二三四─八六地號土地之面積係五八平方公尺，並由被告戊○ ○所有權人名義以買賣為原因移轉登記為案外人甲○○所有，此有土地登記簿謄 本在卷可稽（見二０八號偵查卷第七十六、七十七頁），換算則為十七．五五坪 。被告己○○雖辯稱【出售該筆土地係經全體合夥人同意，所賣得之價金供作其 佣金】云云。但查告訴人於八十五年一月二十二日與被告己○○、戊○○、林源 伯等人出資合購前開土地時，即與被告己○○及戊○○言明信託登記予戊○○， 但不得設定任何負擔或私人保證，若有意借款時，應得告訴人之同意，此有該同 意書在卷可稽，亦為被告己○○所不爭執。另被告己○○雇用不知情之陳文章盜 挖同段二三四之五八號土地，復經本院於八十七年十一月二十七日以八十七年度 上易字第一三八九號判處被告己○○有期徒刑一年六月，並有該判決書附卷可佐 （見二０八號偵查卷頁一九三）。另林源伯未經核准自行在同段二三四—五四等 地號土地採取砂石，經台南縣稅捐稽徵處會同農業、地政機關查獲之事實，有台 南縣稅捐稽徵處處分書乙紙在卷可佐，並有照片六幀附卷足憑；而告訴人於八十 五年十二月間發現上開土地已遭人開採土方，且已設定抵押權與謝金井時（詳後 述），告訴人已要求被告己○○出面解決，又以告訴人出資一千八百萬元後並未 取得任何權利或利潤，被告己○○於犯罪事實㈠、㈡部分保証於六個月內向國有 財產局價購取得各該部分土地，亦均無法實現，該二部分告訴人又已支付合計高 達一千七百八十萬元之價金，則告訴人購買該三部分土地，除其子林世傑取得前 開部分國有財產局管理之土地承租權外，均未能取得土地，而部分土地又為被告 己○○、戊○○設定高額扺押權（詳後述），則衡情告訴人豈有【同意出售上開 二三四之八六土地充作被告己○○之報酬】之理，被告己○○所辯，顯難信採。 則被告己○○於八十五年一月二十二日與告訴人等人簽訂同意書，合資購買上開 二三四─八六號土地在先，後又因合資購買之土地地號有誤，再更正而排除此筆 二三四之八六號土地在後，嗣又稱【因告訴人等人同意將該筆土地出售充作被告 己○○之佣金】，再再足証被告己○○於與告訴人合資購買此部分土地時，並無 【合資購買土地之真意】，而有為自己不法所有之意圖甚明。 ㈥至於林源伯於偵查中就出售前開二三四─八六號土地一事，雖稱「（問：賣十七
坪土地有何人知道﹖）乙○○○、戊○○及我都在場無異議」，「（問：後來賣 十七坪的錢是己○○拿去﹖）是的」，「（問：賣十七坪土地之事是在何處決定 的﹖）是在庚○○家」等語（見二０八號偵查卷一五二頁反面）；證人即代書丙 ○○於偵查中稱「（問：當初有無說十七坪土地賣價充做己○○的佣金﹖）有的 ，有說到這點」，「（問：所有協調過程都在庚○○家﹖）是的」等語（見二０ 八號偵查卷第一六二頁正面）；證人庚○○於偵查中稱「（問：關廟土地買賣事 情知否﹖）有借我地方協調」，「（問：當初有筆十七坪土地說要給己○○當佣 金﹖）有談到這事，口頭上有講」，「（問：當時四人都有在場同意﹖）都在場 ，還有一名代書丙○○也在場」等語（見二０八號偵查卷第一七五頁反面）。不 惟為証人庚○○於本院調查時所否認（見本院九十二年五月十五日訊問筆錄）； ，而林源伯與被告己○○又有利害關係，且參酌告訴人支付高達數千萬元之高額 價金，除其子取得少部分之國有財產局管理之土地承租權外，均未能取得任何土 地之所有權或其他權利，豈有同意將原出資合購之二三四─八六號土地出售，用 作被告己○○之佣金之理，是証人丙○○、庚○○及林源伯等人上開偵查中所述 ，難據為被告己○○有利之証據。綜上，被告己○○既未讓告訴人參與其所投資 之工作，自始至終均將告訴人置於投資事業之外，僅於欲出資時，始要求告訴人 交付金錢，則被告己○○有利用告訴人「出資」，事後卻未給予應得權利之詐欺 事實，足以認定。被告己○○此部分所辯，顯係事後卸責之詞，均不足採信。被 告己○○連續詐欺之犯行，事証明確，其犯行堪以認定。貳、被告己○○與戊○○背信部分：
一、訊據被告戊○○、己○○矢口否認有何此部分背信之犯行，被告己○○辯稱設定 抵押權有經告訴人之同意云云；被告戊○○則辯稱關於設定抵押權之事均由被告 己○○處理，其僅配合提供設定所須之証件資料而已云云。惟查：（一）告訴人於八十五年一月二十二日與被告己○○、戊○○、林源伯等人簽訂同意 書，合資購買坐落台南縣關廟鄉○○段二三四—五六、二三四—五八、二三四 —八五、二三四—八六、二三四—一一四地號等五筆土地時，已言明該合資購 買之土地信託登記在被告戊○○名下，但不得設定任何負擔或私人保證，若有 意借款時，應得全體（含告訴人）之同意，已如前述。則依上開同意書所載， 告訴人最遲應於八十五年一月二十二日即已加入合資購買上開土地之列。再被 告戊○○於偵查中亦供稱【（告訴人何時向你投資關廟這塊土地）八十五年一 月二十二日】等語（見偵查卷第一五三頁至第一五四頁），足見告訴人正式加 入合資之時間，應係八十五年一月二十二日無訛。另被告戊○○依同意書所載 ，關於合資購買之土地，其僅經信託登記為所有權人，而係為他人處理事務之 人，亦可認定。
（二）再查被告戊○○與己○○係於八十五年十二月十日，委由不知情之洪鴻成至臺 南縣歸仁地政事務所，將上開同段二三四─五六、二三四之八五、二三四之一 一四號土地設定擔保金額八百萬元，存續期限自八十五年十二月十日起至八十 六年一月止，清償日期為八十六年一月十日，利息及遲延利息均依照中央銀行 約定之利率計算，債務人及義務人均為戊○○之抵押權與謝金井等事實，復經 本院向臺南縣歸仁地政事務所函索各該抵押權設定資料附於本院卷足憑，且有
各該土地登記簿謄本在卷可証。則上開土地設定抵押權之時間已在告訴人合資 之後，亦可認定。
（三）末查，前開土地設定抵押權與謝金井一事告訴人均毫無所悉，業經告訴人指明 在卷。再被告戊○○於本院調查時，則供稱【此部分均是被告己○○在處理， 其僅提供設定抵押權所須之印鑑等資料】等語，被告己○○就此節亦不爭執。 而告訴人就此部分已出資合計高達一千餘萬元，既未取得任何權利，各該土地 又經被告戊○○、己○○設定高達八百萬元之抵押權，致減損各該土地之價值 ，被告戊○○、己○○所為，自有損害告訴人財產，灼然甚明。（四）綜上，被告戊○○、己○○此部分所辯，亦無可採。此部分事証明確，被告戊 ○○、己○○二人背信之犯行，亦堪以認定。
參、
一、核被告己○○犯罪事實㈠、㈡、㈢所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺 罪、同法第三百四十二條第二項之背信罪。被告戊○○所為，係犯刑法第三百四 十二條第一項之背信罪，公訴人認被告戊○○所犯係刑法第三百三十九條第一項 之詐欺罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。被告己○○就上開詐欺犯行與林源伯 之間，就上開背信犯行與被告戊○○之間，分別有犯意聯絡及行為分擔，應各論 以共同正犯。被告己○○先後多次詐欺犯行，時間緊接，犯罪基本構成要件相同 ，顯均係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。 被告戊○○、己○○同時委由不知情之代書洪鴻成設定上開抵押權，均為間接正 犯。再被告戊○○、己○○以一行為，設定上開三筆土地之抵押權，致生損害告 訴人之財產，係一行為觸犯數罪名，屬想像競合，應從一重處斷。再被告己○○ 所犯上開二罪間，有方法、結果之牽連關係，應從情節較重之連續詐欺罪處斷。 檢察官雖於起訴書「証據並所犯法條欄」未敘明被告己○○、戊○○另犯有刑法 第三百四十二條第一項之背信罪。但於起訴書事實欄已記載【被告二人將土地設 定抵押權與謝金井】之事實，足見此部分業據檢察官起訴，本院自得併予審理。二、按因行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，刑法第二條第一項前段定有明文 。而九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行，於同年月十二日起生效 之修正後刑法第四十一條規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六 月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或因其他正當 事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」。已將得 易科罰金之適用範圍擴大為最重本刑五年以下有期徒刑之罪；被告戊○○所犯刑 法第三百四十二條背信罪，其最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，則比較刑法第 四十一條新舊法之規定（舊法得易科罰金之適用範圍為最重本刑三年以下有期徒 刑之罪），以新法最有利於行為人。查本件被告犯罪之時間為刑法第四十一條修 正生效之前，所犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，自有修正後之刑法第四十 一條第一項前段之適用。
肆、公訴意旨另以：
一、被告己○○前開犯罪事實㈠、㈡、㈢連續詐欺部分，被告戊○○與被告己○○有 犯意之聯絡及行為之分擔，被告戊○○另涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺 罪嫌。
二、告訴人乙○○○向原土地所有權人丁○○○查問後，始知己○○於八十四年六月 十四日與丁○○○訂立買賣契約，以每坪約九千二百八十五元（八筆土地合計二 ○二八三平方公尺）購買台南縣關廟鄉○○段二四六、二三四—五四、二三四— 五六、二三四—七二、二三四—七三、二三四—八五、二三四—八六、二三四— 一一四地號等八筆土地（並未購買二三四—五八地號土地），上開土地並非臨路 之土地，且未經乙○○○同意，於八十五年十二月十日設定抵押權予謝金井及林 俊明等人，且於八十六年二月十四日，再將上開二三四—五六、二三四—八五、 二三四—一一四地號土地設定抵押權予林俊明，於八十六年六月三十日以買賣為 原因，將二三四—八六地號土地出賣予案外人甲○○，而土地之土石亦大量開採 云云。
三、訊據被告戊○○固坦承與告訴人合資購買上開土地、建物或土地租賃權，然堅決 否認有何詐欺犯行，辯稱：其有支付合資之價金，若有詐欺之意，豈有實際出資 之理云云。經查：
甲、犯罪事實㈠：
㈠查被告己○○於八十七年三月十一日偵查中供稱：「（網寮段土地是國有財產 局的地？）是的，（何人說買後六個月可過戶？）我跟戊○○講的，（旁邊私 有地是何人的？）統一財團所有，不是我的，（不是你的，為何跟戊○○說很 便宜，買後合併可以過戶？）我是說買統一這塊畸零地合併申請最快六個月可 以下來，（原先戊○○不知這塊地情形？）不知道，是我講的他才知道有這塊 地可以買，（當初戊○○知否這塊私有地是統一所有？）不知道」等語，（見 二０八號偵查卷第一０二頁正、背面），可知，被告戊○○並非確知犯罪事實 ㈠買賣標的物所有權誰屬，原先亦不知悉可以投資買賣系爭土地，而係經過被 告己○○之告知後始為知悉，是以，設若系爭土地果有如告訴人所指訴係買空 賣空之詐欺行為，要不論是否係被告己○○所為固有待其到案再行審認，然當 非被告戊○○所為，要可認定。
㈡告訴人於八十七年七月二十八日偵查中供稱：「（當時是何人跟你說六個月就 可以變更？）是己○○講的，但林源伯、戊○○都有在場等語（見二０八號偵 查卷頁一三五背面），可見向告訴人保證六個月即可獲得權利者係被告己○○ ，而非被告戊○○，雖斯時被告戊○○亦係在場，然於未有積極充分之證據前 ，尚難徒憑此項單純在場之事實遽認其有何施詐之行為。換言之，未能於六個 月內取得相關權利，應負如何之民事責任或刑事責任，應自被告己○○追究， 而與被告戊○○無涉。
㈢被告戊○○於犯罪事實㈠之買賣法律關係中，其所處地位係與告訴人同，均係 處於買受人之地位，雖告訴人於偵查中提出支付金額一覽表（見二０八號偵查 卷頁二七九）用以說明將部份資金匯交被告戊○○。然依被告己○○於八十九 年五月十日偵查中供稱：（四六０－一四土地戊○○付了多少錢？）我跟戊○ ○說共付二分之一共三百五十萬元，是開庚○○的票，如何開，我忘了（四五 二－二０、二二、二八土地戊○○付了多少錢？）有一次八、九十萬元，還有 一次一百萬元，還有一次一百五十萬元，還有投資在附近的房子等語（見二０ 八號偵查卷頁二六四），並參之被告戊○○於偵查中提出新市鄉農會取款憑條
影本及一銀西台南分行活期存款存摺影本各一件，用供證明資金週轉來源以觀 （見二０八號偵查卷頁二三三、二三四），可知被告戊○○確有本於買受人之 地位支付相當之價金，且上開支付之金額亦非小數目，則被告戊○○既有支出 相當之價金，依一般經驗法則當係投資無訛。換言之，設若其意在詐欺，其何 以又支出上開大筆資金，此即合理懷疑之所在，自不能遽為被告戊○○不利之 認定。
乙、犯罪事實㈡
㈠查依財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處九十年六月二十八日台財產南 南三字第０九０六００九０二八號函就系爭台南縣永康市○○段四三三－五地 號土地出租情形所為函覆載稱：「查林世傑君係向本分處承租台南縣永康市○ ○段四三三－五地號內國有土地面積約二一一平方公尺。該地原係由李宗龍君 於八十三年四月二十日檢具地上建物（即門牌永康市○○路三五六巷八０弄一 二五號房屋）確為其所有之切結書及該建物於民國五十九年三月二十七日前建 築之時間證明等文件申請承租，經派員勘查，李君實際使用範圍，核符修正前 國有財產法第四十二條第一項第二款及國有非公用不動產租賃作業程序第十五 條出租規定，准予承租，並經李君於八十三年六月二十日繳清歷年使用補償金 後訂立國有基地租賃契約。嗣於民國八十三年八月五日因李君將該地上建物轉 讓與林世傑君，雙方於同年八月二十九日檢具該建物買賣所有權移轉契約書、 公證書等文件申辦過戶承租，經核符合規定，准由林君過戶承租，租期至九十 年十二月三十一日止」等語以觀，（該函附於原審卷㈡內），可知告訴人之子 林世傑所承租之範圍（即可享有之權利）要與原承租人李宗龍俱同，並無二致 ；況且告訴人對於已被告知僅能承租六十餘坪乙節，亦無意見（見二０八號偵 查卷頁一一一、一一二）。進而言之，就此買賣而實際獲得承租權利益者，係 告訴人一方；倒反係被告戊○○並未因此買賣獲有利益。 ㈡依被告己○○於偵查中所供：「（戊○○有交這筆錢給你？）有，當時是向李 宗龍買的，實際簽約的人是我、李宗龍，（你本身出了多少錢？）我出了九百 五十萬，我先買，再賣給戊○○、乙○○○、林源伯」等語以觀（見二０八號 偵查卷頁二二四、二二五），可知向原承租人購買其向國有財產局之承租權者 係被告己○○，並非被告戊○○，之後再由被告己○○出賣予被告戊○○、告 訴人、林源伯等人，因此，被告戊○○與告訴人要係處於相同之買受人地位。 從而，實際上得以承租多少之範圍或應以多少坪數計算買賣價金，亦非被告戊 ○○所應直接對於告訴人負責者。
㈢雖告訴人於偵查中列表陳明曾經匯款二百萬元予被告戊○○云云（見二０八號 偵查卷頁二八０）。但依被告己○○於八十七年三月十一日偵查中之供述：（ 這部份係告訴人拿二分之一外，戊○○、林源伯有無出錢？）我不知道林源伯 的部份是告訴人出的，但戊○○有拿錢出來等語（見二０八號偵查卷頁一０四 ），復依共同被告己○○及證人黃育德於八十七年四月十三日偵查中之供證可 知，被告戊○○確有出資，付給黃育德的錢是開戊○○的票，黃育德確有收到 三一０萬元乙節（見二０八號偵查卷頁一０九～一一二），被告戊○○於犯罪 事實㈡之買賣確有出資，要可認定。
丙、犯罪事實㈢
㈠查犯罪事實㈢之土地購買之初登記在被告戊○○名下，業於事先已徵得告訴人 之同意，此有告訴人所提「同意書」影本一件附卷可稽（見二０八號偵查卷第 三十頁至第三十一頁）；嗣事後就系爭土地相同事宜，被告戊○○與告訴人間 有所爭執時，被告戊○○亦應並配合告訴人之要求，而將系爭土地移轉登記予 告訴人指定之林源伯，此有「切結書」影本一件載稱：「立切結書人茲對所有 坐落關廟鄉○○段二三四－五四、－五六、－八五、－一一四號之土地，同意 將原所有人戊○○之名義過戶登記予林源伯名下，嗣後絕不再以任何理由更改 抽件，以確保林中村之權益，且過戶期間如有需要立切結書之證件時，亦需無 條件配合辦理，以上所言屬實無誤，如有不實願負法律責任。立切結書人戊○ ○，住址：台南縣新市鄉三舍村一八五號，統一編號：Ｚ000000000 ，民國年元月日」乙節甚明（見二０八號偵查卷第一一八頁）。是以，設 若被告戊○○事起之初即存有不法詐欺之意，當毋庸於事後事端之際對於告訴 人之要求予以配合，顯見被告戊○○並無與被告己○○詐欺之犯意聯絡。 ㈡八十四年三月間，告訴人原投資台南縣善化鎮○○段之土地未果，其轉而投資 系爭台南縣關廟鄉○○段之土地，並支付一千八百萬元，被告戊○○實亦如數 交付予該地前手合夥人之一即證人蔡世欽（即其帳戶內二千餘萬元之匯款）， 以為部份價款乙節，有被告戊○○提出第一銀行南台南分行存摺影本附卷可稽 （見原審卷㈠頁七二、七三），並據證人蔡世欽於原審九十年六月四日審理時 證述甚祥，並當庭提出該一銀00000000000號存摺原本核閱無訛後