臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上易字第一四六號
上 訴 人 府大建設股份有限公司
法定代理人 戊○○
複 代理人 甲○○
訴訟代理人 丁○○
被 上訴人 丙○○
複 代理人 乙○○
右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年一月十一日臺灣彰化地
方法院八十九年度訴字第六三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣玖拾壹萬零參佰伍拾陸元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（減縮部分除外）之裁判廢棄。右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除減縮部分外，由上訴人負擔百分之九八，餘由被上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人聲明，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴 人聲明，求為判決：上訴駁回。又上訴人公司法定代理人原為謝銘錫，已於九十 年六月二十日變更為戊○○，有上訴人提出之公司變更登記表及彰化縣政府營利 事業登記證影本所載足稽，其聲明承受訴訟，核無不合，應准許之。二、被上訴人起訴主張：訴外人參合鋁門窗行負責人戴榮哲於八十五年十一月二十六 日及八十六年七月二十八日，承攬上訴人所興建雅典娜第一、二期鋁門窗工程（ 下稱系爭工程），工程款共計新臺幣（下同）一百九十九萬六千九百六十四元， 並約定鋁門窗內外框完成付款百分之四十、落地門內框及紗窗完成付款百分之五 十、驗收完成付款百分之十。參合鋁門窗行已依約竣工，而上訴人僅支付工程款 百分之四十（即七十九萬八千七百八十五元），尚欠工程尾款百分之六十（即一 百十九萬八千一百七十八元）。嗣戴榮哲於八十八年二月二十五日與伊簽訂讓渡 書，將系爭工程尾款債權讓與伊。因上訴人藉故拖延，拒絕給付該尾款，伊亦不 願再就系爭工程有瑕疵部分修復，惟經扣除紗窗、工程瑕疵及鋁門窗瑕疵部分共 二十六萬七千九百九十四元，仍餘尾款九十三萬零一百八十四元（下稱訟爭尾款 ）等情。爰本於承攬及債權讓與之法律關係，依民法第四百九十條、第五百零五 條第一項及第二百九十四條規定，並減縮聲明，求為命上訴人給付伊訟爭尾款， 並加付法定遲延利息之判決。
三、上訴人則以：參合鋁門窗行違反伊與其所簽訂工程承攬契約書施工說明第一項使 用「正新專利鋁門窗牌」、第二項使用五金廠牌及厚度型號等不符施工圖說、第 五項固定片間隔應依合約圖說、第八項第一款白鐵色處理之厚度ｕ以上之要求 及更未依同項第七款作風雨等測驗暨會同抽驗樣收、違反第十九款中ａ、ｂ、ｃ 、ｇ、ｉ、ｊ等按裝約定。又承攬人即參合鋁門窗行未完成其承攬工作，若被上 訴人欲申請訟爭尾款，依契約說明欄請款程序，必須填寫估驗單並完成預估前， 伊可拒絕給付，故於未驗收前，被上訴人不得請求給付，且工程進度亦應由被上
訴人負舉證責任。又戴榮哲已簽署「工程承攬權拋棄書」，故不生債權讓與問題 ；再因承攬契約涉及承攬人之技術能力等信賴問題，被上訴人應不得受讓系爭承 攬債權，且在承攬人未完成驗收補正前，金錢債權尚未產生，即無債權讓與可言 ，況該契約第九條Ａ項第三款亦表明需定作人同意始得將承攬業務轉讓他人，故 依特約不得讓與；而於八十八年四月三十日被上訴人另為暴力行為前，均無任何 憑證以證明其為債權讓與，故是否為「通謀虛偽意思表示」，誠屬可疑。因參合 鋁門窗行所施作系爭工程亦有瑕疵，不論依不完全給付或承攬規定，被上訴人均 負有補正給付之義務，為免爭執扣款之數額，伊以「同時履行抗辯」拒絕給付該 工程款。茲建築師之鑑定意見報告書中亦指出可要求包商「改善」及「補充」， 非如被上訴人所述必定以扣款方式行之，更何況扣款後再請其他包商改善，其工 資必然高於被上訴人直接補正，因此在被上訴人補正前，伊援引同時履行抗辯。 又系爭工程應認尚未驗收完成，即尚未完工，亦逾期完工，要罰一日千分之五之 工程款等語。資為抗辯。
四、查被上訴人主張訴外人參合鋁門窗行負責人戴榮哲於八十五年十一月二十六日、 八十六年七月二十八日與上訴人簽訂工程承攬契約書，依序承攬上訴人所興建雅 典娜第二區、第一區鋁門窗工程，其工程款各九十八萬七千五百三十二元、一百 萬九千四百三十二元，共計一百九十九萬元六千九百六十四元，並約定鋁門窗內 外框完成付款百分之四十、落地門內框及紗窗完成付款百分五十、驗收完成付款 百分之十，惟上訴人僅給付百分之四十工程款，餘百分之六十（即一百十九萬八 千一百七十八元）尚未給付之事實，業據被上訴人提出簽約日期八十五年十一月 二十六日及八十六年七月二十八日之工程承攬契約書及施工說明各二件為證，並 為上訴人所不爭，自堪信為真實。
五、被上訴人又主張上訴人應給付訟爭尾款之情；惟為上訴人否認，復以前揭情詞置 辯。被上訴人對此抗辯，又稱：根據臺灣省建築師公會彰化縣辦事處鑑定報告書 載明系爭工程承攬人（即參合鋁門窗行）確實依約使用正新鋁業股份有限公司（ 下稱正新公司）「正新專利鋁門窗牌」，並無違反該契約第九條Ａ項第三款約定 ，且均依上訴人之要求安裝完成已達竣工，上訴人依約應給付訟爭尾款。又系爭 鋁門窗工程縱有瑕疵，上訴人充其量亦僅得依民法第四百九十八條所定行使權利 ，不得拒付工程尾款之報酬。而上訴人辯以伊與戴榮哲間並無債權讓與之事實， 係通謀虛偽意思表示云云，為伊所否認，應由上訴人負舉證責任，然上訴人未舉 證證明之。又上訴人趁戴榮哲於上開簽約日期與彼簽訂該工程承攬契約書不注意 時，加蓋空白授權書（應指工程承攬權拋棄書，下同），否則該授權書若為戴榮 哲所簽，即應有記載日期及戴榮哲本人之簽名等語。是兩造就訟爭承攬報酬尾款 所涉系爭工程有無瑕疵、系爭工程尾款是否債權讓與，顯有爭執。關此訴辯，首 應審究。經查：
㈠按承攬報酬，應於工作交付時給付之；無須交付者，應於工作完成時給付之。民 法第五百零五條第一項定有明文。又定作人於支付報酬前，固得檢查工作物是否 合於契約之約定，以決定應否支付報酬，倘定作人於受領工作物後，經過相當時 間未表示異議者，承攬人既經交付工作物，定作人即有支付報酬之義務。縱嗣後 發見工作物有瑕疵，亦僅係於民法第四百九十八條所定法定期間內請求修補，或
解除契約，或請求減少報酬或賠償損害，而不得拒付報酬（最高法院八十二年度 臺上字第一四四０號判決參照）。又承攬工作之完成與工作有無瑕疵固屬二事， 定作人於承攬人完成工作時，縱其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，然 定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒 絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人非不得依民法第四百九十四條之規定請求減 少報酬（同院八十一年度臺上字第二七三六號判決參照）。本件被上訴人主張系 爭工程參合鋁門窗行已依約竣工事，固為上訴人否認，惟參以證人戴榮哲於原審 結稱：「（是否依承攬契約施工？有，並經被告（指上訴人）公司現場人員檢查 通過，才讓我領第一期工程款」、「（為何尾款不付？）可能是被告公司有預謀 ，才致在第二期之請領款時，被告公司即以承包工程有小瑕疵為由而拒付款。瑕 疵有經被告公司現場人員檢查補正後才收取我所開立的請領款單，但被告公司卻 不願付款」（原審卷五四頁正背面）；在本院結證：「內框及紗窗都有完成施工 ，八十七年底就完成。施工完成時，現場工地主任也有簽名」等語（本院卷二０ 八頁）。即上訴人亦陳及系爭工程已經完工，祇稱：完工乃伊自己完工之語（原 審卷三九頁），然未據舉證資為證明；上訴人復不諱言雅典娜第一區門牌一五七 至一七八號二二戶房屋大約都已全部辦理保存登記在所有權人名下，部分有交屋 ；且該二二戶房屋，部分以扣款交屋（約二戶），部分抵償債務，餘經法院拍賣 清償債務（本院卷二六三、二七三；二八四頁）。參之上訴人於八十七年十月二 十六日左右以郵局存證信函對參合鋁門窗行負責人戴榮哲，致知：「貴行承作本 公司彰化工地雅典娜一、二區之鋁門窗工程，至今尚未修繕、調整完畢，今特函 通知，限於文到三日內進場完成上述工作」（原審卷四一頁、本院卷五五頁）， 但參合鋁門窗行負責人戴榮哲旋於同年月二十八日即以郵局存證信函覆稱：「貴 公司．．工地已於日前完工，並已點交於工地現場人員，若有疑問缺失，本行將 於年月日親自率技術人員至工地予以改善，再次點交給貴公司」等語（本 院卷五六頁）。而上訴人直至八十八年六月二日始以郵局存證信函再致參合鋁門 窗行，略以：「貴行承作本公司彰化工地雅典娜一、二區鋁窗工程，對所承攬業 務過份延緩，品質低劣，作綴（或係輟之誤）無常，無法完成工程之狀況」等詞 （本院卷五四頁），已在參合鋁門窗行以八十八年五月二十八日存證信函對上訴 人通知其工程款債權由被上訴人承受因請儘速付款等（原審卷二四頁）之後，且 未具體指明系爭工程究何部分過份延緩而未完工情事。殆見證人戴榮哲證述上訴 人以系爭工程有小瑕疵為由而拒絕付款，應非全然無稽。至上訴人提出參合鋁門 窗行承攬雅典娜一、二區瑕疵明細表，聲請原審法院履勘查記之瑕疵，要係無礙 於系爭工程之完成，及上訴人嗣後自為部分交屋之事實。上訴人就系爭確已竣工 而達初驗標準之鋁門窗工程（另如後述）自不得拒付報酬。 ㈡次按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於 通常或約定使用之瑕疵，為民法第四百九十二條所明定。本件參合鋁門窗行與上 訴人簽訂有工程承攬契約書及附具施工說明，並於該契約書中約定參合鋁門窗行 應依雙方所約定施工說明及合於約定使用之品質，此有被上訴人提出之工程承攬 契約書及施工說明各二件可查。上訴人雖抗辯參合鋁門窗行違反其與伊所簽訂工 程承攬契約書中第一項使用「正新專利鋁門窗牌」、第二項使用五金廠牌及厚度
型號等不符施工圖說、第五項固定片間隔應依合約圖說、第八項第一款白鐵色處 理之厚度ｕ以上之要求及更未依同條第七款作風雨等測驗暨會同抽驗樣收、違 反第十九款中第ａ、ｂ、ｃ、ｇ、ｉ、ｊ等按裝約定各情，並提出該瑕疵明細表 一件以證。惟查，參合鋁門窗行所承攬鋁門窗工程，除無法開啟進入門牌彰化市 安溪莊一七０號建物內勘驗外，其餘上訴人所指有瑕疵之建物部分，除少部分開 閉困難及氣窗未按裝外，其他鋁門窗均可開啟，此經原審法院於八十九年四月十 四日履勘現場查明屬實，製有勘驗筆錄可稽，復據囑託臺灣省建築師公會彰化辦 事處派請呂裕豐建築師鑑定上訴人指述該瑕疵明細表所列事項，其鑑定結果為： ⑴依據承攬契約書施工說明書第一項約定應採用「正新專利鋁門窗」。鑑定標的 物所採用之鋁窗為大源鋁料，並噴有商標之標記。經查證正新與大源原為同一公 司，正新為鋁業公司名稱，而產品係使用大源商標，故鑑定標的物所用之大源鋁 窗即為正新公司之產品。正新公司於八十七年以後所生產之鋁料噴有大源及正新 兩個標記，而八十七年之前只噴大源標記。本標的物施工日期為八十五年至八十 六年間，正新公司之產品只噴大源標記，與標的物所採用之材料相符。故可證明 承包商確實依約使用正新專利鋁門窗。⑵依據承攬契約書施工說明書第二項之約 定，使用五金廠牌及厚度型號等，應經甲方（即上訴人）及建築師簽認後方可施 工，本標的物並未有甲方及建築師簽認之文件。第五項固定片已施工完成於隱藏 部分，現場無法鑑識。⑶依據承攬契約書施工說明書第八項之約定，承包商應提 供儀器配合甲方檢查白鐵色處理之厚度。承包商並未依約提供儀器檢查，故無法 確定是否達到要求。依據第八項第七款之約定，鋁門窗進場後應會同設計部抽樣 進行風雨測驗，承包商及甲方均稱未作風雨測驗。⑷ａ、於瑕疵明細表中另有鑑 定一六五號等六戶之水平有誤差。但此誤差係為工程上之瑕疵，除一三六號主臥 室落地鋁門窗無法開啟外，其餘並無開啟不便之現象。ｂ、ｉ、固定片已按裝於 隱藏處，無法鑑識。ｃ、此款約定已施工完成，無法鑑識。ｇ、承包商應繪製詳 圖由工地人員按承包商共同簽認作為按裝憑證。據承包商及甲方均稱未做該項工 作。ｊ、此款係隱藏部分，無法鑑識。鑑定總結認為：「參合鋁門窗行承攬被告 （指上訴人）所興建之雅典娜第一、二期之鋁門窗工程，確已竣工，達初驗標準 。至於工程上之瑕疵或未按裝部分，依一般驗收原則可於初驗時列舉，能改善部 分責由承包商定期改善，不能改善部分或僅為小瑕疵而不影響使用，可以扣款方 法處理」等內容，有臺灣省建築師公會彰化縣辦事處鑑定小組八十九年八月九日 台建師彰鑑字第八九四四號鑑定報告書一冊可憑。參據證人即正新公司台中分公 司主任高桂蘭結稱：「（現場彰化市安溪莊一七四、一七六號建物是否使用正新 鋁門窗？）八十七年以前都噴大源，八十七年以後就噴正新。當場勘驗安溪莊一 七四號一樓後窗確有「大源」標誌，為正新鋁門窗，．．二樓前玻璃有我們大源 標誌，二樓後面．．亦有大源標誌，．．三樓全都是大源的。安溪莊一七六號一 樓後面是大源的」等語（本院卷八０至八一頁）。上訴人亦一度承述鋁門窗採用 正新牌部分，伊不爭執（本院卷一四四頁）。雖上訴人嗣又聲請函詢正新公司， 經正新公司覆以：正新公司生產各種鋁擠型及鋁門窗，若鋁料上有本公司商標（ 感謝與聲明書中商標）即為正新之產品。大源公司為買賣業，非製造業，係銷售 正新公司生產之鋁擠型、鋁門窗等字語，此有正新公司九十一年十一月八日新職
字第五八號函足考（本院卷一七八頁），復有上開鑑定報告書內附感謝與聲明一 紙印明大源商標及正新字樣可資查對。上訴人辯謂該承攬契約乃約定使用正新專 利鋁門窗，故不能以副產品交付，承攬人未使用專利產品，亦係債務不履行云云 ，尚難謂符實情，自非可採。足證參合鋁門窗行所施作系爭工程雖有瑕疵，然瑕 疵並非重大，應不影響使用，且此鋁門窗工程已達初驗標準，上訴人自應配合參 合鋁門窗行辦理初驗，以完成雙方所簽訂工程承攬契約說明欄中之請款程序。但 上訴人逕以瑕疵未補正前，自得拒絕驗收為由，並未進行估驗程序，以致系爭鋁 門窗工程並未辦理初驗，尚難認系爭鋁門窗工程有上訴人指述違反該承攬契約書 第九條Ａ項各該得解除承攬權之事由。復依上開鑑定結果，參合鋁門窗行施工縱 有小瑕疵存在，惟此瑕疵係得改善或不影響使用，依民法第四百九十四條但書規 定，此項瑕疵並非重要，定作人即上訴人亦不得解除契約。故上訴人辯述參合鋁 門窗行承攬鋁門窗工程有上開瑕疵而主張解除系爭承攬契約，實非可取。 ㈢復按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項 期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。又 承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或 其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承 攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。民法第四百 九十三條第一、二項、第四百九十四條分別定有明文。又所謂同時履行之抗辯， 乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令 雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然 其一方之給付與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時 履行之抗辯（最高法院五十九年臺上字第八五０號判例參照）。徵諸承攬係屬雙 務契約，定作人應於工作完成或交付時負給付報酬之義務，惟定作人與承攬人立 於互為對待給付之地位者，僅限於工作物與報酬間，至承攬人所完成或交付之工 作物若有瑕疵，則因瑕疵所生之補正請求權與報酬請求權間並無對價關係，定作 人尚不得以系爭工作物有瑕疵為由而拒絕給付報酬。查，參合鋁門窗行所承攬系 爭工程，已達初驗標準，有如前述，依上說明，承攬人所承作之工程縱有瑕疵存 在，惟因該瑕疵並非重要，定作人不得據為解除契約，又如上述，定作人對承攬 人自亦僅有瑕疵修補請求權及減少報酬請求權而已，且此瑕疵修補請求權及減少 報酬請求權與承攬報酬請求權間，無互為對待給付之關係，故上訴人於承攬人未 依約修補瑕疵時，其就修補瑕疵之費用範圍內，拒絕給付承攬人，固無不合，惟 上訴人於逾瑕疵修補費用範圍之金額，與承攬人之承攬報酬請求間，因無互為對 待給付之關係，上訴人自不得就此部分行使同時履行抗辯權而拒絕承攬報酬之給 付。乃上訴人逕以系爭工作物有瑕疵而拒絕瑕疵修補所需費用範圍外之金額，即 屬無由。衡以系爭鋁門窗工程因附合而為上訴人所興建雅典娜Ⅰ、Ⅱ區建物之部 分，重在施作鋁門窗（多含紗窗）內外框、落地門內框等。上訴人謂雅典娜一區 （一五七至一七八號共二二戶）紗窗未按裝；被上訴人則稱此紗窗有運到工地因 被阻止而未施工，物品均留在現場之語，固未舉證供核，惟該紗窗施作應非困難 ，所占總工程款比例非高，酌情應係因故未及施工辦理驗收。至於門牌安溪莊一 七五至一七八號四戶均三樓樓梯轉角上方之氣窗未按裝，其餘各戶氣窗則經按裝
甚明。而該紗窗及四戶氣窗不難按裝修復之，此部分瑕疵尚非重要，仍不影響承 攬人其餘已施作完成之鋁門窗內外框、落地門內框等，自難執謂系爭工程全未履 行。上訴人徒以系爭工程未驗收、未補正，於未完成驗收補正前，金錢債權尚未 發生；該二二戶紗窗全部未按裝，另有氣窗未按裝，也有玻璃破碎，此均非瑕疵 問題，而係未履行問題，其未施工且未驗收完成，故未完工，未達第二期紗窗完 成及第三期驗收完成付款之條件云云為辯，無非漠視此項瑕疵係得改善或不影響 使用尚非重要而可扣款，仍執前詞拒付報酬，委不足採。至上訴人辯以：契約第 一條約定每逾一日罰總工程款千分之五，而早在八十八年四月三十日被上訴人即 曾暴力催討，故此時應為完工期限，且上訴人八十八年六月二日覆函即表明延遲 ，而今紗窗未裝及完成驗收迄今，依上述罰則，被上訴人也已無款可請，況由參 合鋁門窗行八十七年十月二十八日前述覆函可知早在八十七年十月以前應要全部 按裝完成驗收乙節，然觀系爭工程承攬契約書第一條，中載「應於 天內完成工 程進度」有空格，對於天數若干或期限為何付之闕如，應未訂明。而證人戴榮哲 既結證內框等都有完成施工，八十七年底就完成如上，嗣經上訴人部分交屋，上 訴人又未舉出確切證據以證完工期限及確有逾期罰款之利己事實，其執之抗辯， 實無足取。
㈣又按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之 責（最高法院四十八年臺上字第二九號判例參照）。本件上訴人雖辯稱：被上訴 人未提出任何證據證明參合鋁門窗行與被上訴人間有債權讓與之事實，是否為通 謀虛偽意思表示，不無可疑云云，惟此為被上訴人所否認，且上訴人迄未舉證以 實其說，所辯自不足採。再上訴人辯述承攬具信賴性及特殊技能，所涉者為承攬 人之專業技術能力等問題，被上訴人未具參合鋁門窗行之施工能力，被上訴人自 不得受讓系爭承攬債權。況伊與參合鋁門窗行所簽立工程承攬契約書第九條Ａ項 第三款亦表明需定作人同意始得將承攬業務轉讓他人，故依特約不得讓與云云， 但查：債權人得將債權讓與於第三人，而此項讓與僅須讓與人或受讓人通知債務 人即生效力，此觀民法第二百九十三條第一項、第二百九十七條第一項規定自明 。本件上訴人與參合鋁門窗行所簽訂上開工程承攬契約書第九條第Ａ項，約定： 「承攬人如有下列各事情發生時，貴公司得通知承攬人後逕行解消其承攬權：⒊ 未經貴公司同意將承攬業務之全部或一部份轉讓他人」，惟被上訴人謂參合鋁門 窗行負責人戴榮哲係讓渡工程款債權於伊，此據其提出八十八年二月二十五日讓 渡書影本一件為憑（本院卷一六五頁），觀諸其上迭載「債權讓渡」、「工程款 」及「款項之追討權」等字語亦明，已見戴榮哲所轉讓者為工程承攬權所生之債 權，並非系爭承攬業務。參之其八十八年五月二十八日清水郵局第二二六號存證 信函載明：「台端應支付本公司之雅典娜第一、二期及阿波羅第一期工鋁門窗工 程款因積欠多時，導致本公司亦週轉不靈，無力償還應付債務，幸經債權人體諒 ，同意承受本公司對台端之債權，特此通知台端本公司應收而未收之工程款全部 由丙○○先生承受，請台端依工程合約內容儘速付款，避免糾紛」；及於八十八 年十二月三十一日以清水郵局第六００號存證信函通知上訴人，明載：「台端積 欠本人鋁門窗工程款新台幣壹佰壹拾玖萬捌仟壹佰柒拾捌元（不含北陸營造股份 有限公司所積欠鋁門窗工程款新台幣肆拾陸萬貳仟伍佰玖拾參元）。本人於八十
八年二月二十五日業已將上開債權，全數讓與第三人丙○○取得。」各語以觀， 參合鋁門窗行顯然非就上載條款所約定之「將承攬業務之全部或一部分轉讓他人 」，自未涉及承攬業務之專業能力，實亦非將承攬業務之全部或一部讓與他人， 而純係就已發生之金錢債權讓與被上訴人而已，兩者確屬有間，上訴人尚不得執 此抗辯參合鋁門窗行負責人戴榮哲不得將其對上訴人之承攬報酬債權轉讓與被上 訴人。至被上訴人另於八十八年四月三十日晚上八時許，前往彰化縣員林鎮○○ 路四七四號金記銀樓，妨害訴外人店員張真芬行使營業之權利，犯有刑法第三百 零四條第一項妨害自由罪之事實，顯與本件起訴原因事實及訴訟標的無涉，而被 上訴人就此刑案同（三十）日晚上九時四十五分許警訊中供稱：「（該張戴榮哲 委任授權書是否為戴榮哲親自簽名？）是的」等語，觀之偵卷是日偵訊筆錄後附 八十八年三月三十一日授權書原本，所載委任人委任受任人辦理一切有關府大建 設等工程款業務等字，參諸證人戴榮哲結證：「（是否將債權讓與原告〔指被上 訴人〕）？是的」、「我因週轉不靈，又有欠丙○○的錢，才將債權讓與給他」 （原審卷五五頁正背面）、「（你對於上訴人工程款債權是否已經讓與被上訴人 ？）對」（本院卷二０八頁），暨戴榮哲寄發如上存證信函載述，堪明系爭工程 尾款債權確由戴榮哲讓與被上訴人屬實，尚難徒憑八十八年三月三十一日授權書 原本因未載及債權讓與且載有效期限祇至八十八年四月三十日，而遽為拒斥債權 讓與之為契約並得由當事人合意為之無庸書面之法律事實。上訴人質疑抗辯系爭 工程尾款之債權讓與，實非有據。
㈤上訴人另辯：參合鋁門窗行負責人戴榮哲已簽有工程承攬拋棄書，不生債權讓與 之問題；且伊早於八十九年一月二十日以員林中正路郵局第四一號存證信函表明 戴榮哲即參合鋁門窗行已拋棄其報酬請求權，故絕非訟編篡云云，並舉提工程承 攬權拋棄書二紙及該存證信函影本一份以證。然查，綜觀上訴人所提出工程承攬 權拋棄書，中載：「茲向府大建設股份有限公司承攬雅典娜１、２鋁門窗工程， 因無法配合施工，今自願拋棄上項工程之承攬權。」等字語，並未具體指明參合 鋁門窗行究係有何無法配合施工之情形，且此工程承攬權拋棄書內容係經印就， 並無戴榮哲簽名或任何書寫筆跡，亦無填明簽訂期日之記載，是該工程承攬權拋 棄書是否於系爭鋁門窗工程發現有瑕疵後所簽立已非無疑。酌諸常情，苟該工程 承攬權拋棄書果簽立於參合鋁門窗行施作工程以後，而上訴人發現工程有瑕疵， 自應輒將工程瑕疵情形及改善瑕疵期限具體載明，而上開拋棄書顯然均未以此為 之，亦有可議之處。再參以證人戴榮哲結證：「．．在我印象中，沒有簽立（工 程承攬權）拋棄書，如果是我（簽立）的，應會經過我的簽名，且我工作亦是為 了賺錢。印章可能是被告公司的小姐蓋的，我的（工程承攬）契約書原本亦沒有 此份拋棄書」（原審卷五四頁背面）；「當時簽約時，府大公司職員（一位小姐 ．．）說要拿到裡面蓋章，我的這一份沒有工程承攬權拋棄書，也沒寄拋棄書給 我，只有合約書而已。拋棄書的內容我也不知道。．．在簽約時，我並沒有看到 這一份工程承攬權拋棄書，而且我也沒有蓋章」（本院卷二０七頁）等語。矧觀 該工程承攬權拋棄書記載：「拋棄上項工程之承攬權」之前後文，僅及承攬權及 履約保證等字樣，餘無關於報酬乃至承攬金額拋棄或抵扣等字眼；且該二紙工程 承攬權拋棄書上蓋用之參合鋁門窗行印章及統一發票專用章暨戴榮哲私章，與系
爭工程承攬契約書二件上蓋用者，肉眼觀之，均屬相同，亦見該工程承攬權拋棄 書要係系爭鋁門窗工程訂約施作之初所預先蓋章取執。堪認前開工程承攬權拋棄 書應非於上訴人發現系爭工程有瑕疵時，始與參合鋁門窗行負責人戴榮哲為簽立 ，自亦不足資為上訴人抗辯主張戴榮哲拋棄承攬權及承攬報酬之事實之證明。上 訴人執此否認戴榮哲與被上訴人間之債權讓與，尚難謂當。七、參合鋁門窗行所施作之鋁門窗工程確有部分瑕疵，而被上訴人表示不願就該有瑕 疵之部分修復，主張應以扣款方式處理，經原審向前開辦事處鑑定小組呂裕豐建 築師詢問結果亦認：「原告（指被上訴人）所主張該鋁門窗，修復雅典娜第一期 紗窗部分，共計六萬八千一百四十六元，工程瑕疵部分扣總工程款百分之五，為 九萬九千八百四十八元，總扣款金額為十六萬七千九百九十四元（建築師誤載為 十六萬七千九百十四元）。依建築成規及經驗法則，本鑑定人認定係屬合理」、 「有關鋁門窗之瑕疵如以改善方式為之，所需費用約為十萬元」，此有呂裕豐建 築師事務所函足憑（原審卷一二五頁）；並經鑑定人呂裕豐結稱：伊就該紗窗所 謂「修復」，乃是未安裝要安裝上去的費用之意。伊平常是以面積一平方公尺之 單價概算，伊認為二十二戶應以總價六萬八千六百四十六元計算為準，計算是以 經驗法則算出等語（本院卷一八五頁）。因此，被上訴人主張就上開有瑕疵部分 之工程款以扣款方式計算合理標準後，應為二十六萬七千九百九十四元（被上訴 人在原審曾誤算為二十六萬七千九百十四元），即堪採信。被上訴人乃就其在原 審所請求工程款金額一百十九萬八千一百七十八元，減縮為九十三萬零一百八十 四元。再者，上開紗窗六萬八千一百四十六元部分，嗣經呂裕豐建築師表列更正 為八萬二千七百七十四元，此據證人即土木工程員陳富雄結證：本件紗窗數量是 參考鑑定報告書計算出，伊事務所呂裕豐建築師有到現場去勘查過，每一戶之數 量不一樣，也有拍照；雅典娜第一期全部紗窗按裝總價八萬二千七百七十四元等 語（本院卷二三六、二四七頁），復有呂裕豐建築師詳列計算數量表、更正欄位 及總價表可稽（本院卷二四七、二四九至二五四頁），兩者差額計達一萬四千六 百二十八元。此稽原審履勘現場結果，記明：「安溪莊一五七至一七八號大部分 之紗窗沒有安裝，小部分有安裝（有人居住則有，無人居住則大部分無安裝」（ 原審卷七二頁），及證人戴榮哲結稱：紗窗維修及安裝費用一戶約三千五百元至 三千六百元左右（本院卷二０八頁），互核大致相符。參酌鑑定人呂裕豐結稱： 上訴人所列紗窗各戶以一萬二千元計算有偏高；氣窗還是以伊函覆之八百元共三 千二百元為準，上訴人所列一戶一千五百元，四戶共六千元，也有偏高等語（本 院卷一八五頁）。被上訴人雖否認上述紗窗按裝總價八萬二千七百七十四元，辯 謂其以五折計價，殊有疑義云云，惟上訴人對於被上訴人請其提出未按裝紗窗部 分一戶約一萬二千元係如何計算乙節，迄未舉提相關證明資料憑核，上訴人嗣亦 自承所列紗窗各戶以一萬二千元計算部分，伊祇請人略估而已，無法提出證明（ 本院卷二六二頁），上訴人顯未舉證證實，關此所辯，自不足採。茲被上訴人又 對上訴人所列安溪莊一七０號二樓落地鋁門玻璃破碎瑕疵，其玻璃一千五百元加 工資五百元共二千元部分；及同莊一七五至一七八號計四戶氣窗未按裝之瑕疵， 經臺灣省建築師公會九十一年五月二十三日台建彰鑑字第九一二０號函附該房屋 氣窗改善安裝費用明細表表載每戶各八百元共三千二百元部分（本院卷一一六、
一一七頁），皆陳明同意扣除之（本院卷二六三頁）。是此部分，計為一萬九千 八百二十八元，仍應計入扣款。以上，扣款金額合計二十八萬七千八百二十二元 （計算方法為：82774 + 99848 + 100000 + 3200 + 2000 =287822 ） ，所餘九 十一萬零三百五十六元，應由上訴人給付。至系爭工程承攬契約書付款條件欄均 載「統一發票」、「簽單」、「請款單」等，此非法律行為之停止條件可明；而 證人戴榮哲結稱：「（施作以後完成時有無請現場人員寫估驗單並請求確認？） 沒有，現場人員說是以請款單來代替，因能請款即表示已通過估驗並確認」等語 （原審卷五五頁背面），亦未證及其就第一期款事後請款時有需提出上訴人所陳 之統一發票、簽單。是不論其請款時有無提出之，縱為因未提出而屬給付無確定 期限者，仍無礙於債務人於債權人得請求給付時，經其催告或起訴送達訴狀而未 為給付，自受催告時起所應負遲延責任（民法第二百二十九條第二項規定參照） 。本件被上訴人業於八十九年一月七日起訴而同年月二十二日送達訴狀在案，乃 上訴人辯謂伊查閱公司資料，並無統一發票及簽單等，故尚不需付款，更何況符 合付款條件後也要四十五天才付款（四十五天期票），否認被上訴人有訟爭承攬 報酬債權，實不足採。
八、綜上所述，被上訴人主張上訴人尚未給付該工程款之百分之六十即一百十九萬八 千一百七十八元，扣除有瑕疵部分之金額為二十八萬七千八百二十二元，應屬可 採。據此計算，上訴人就系爭工程尾款自應給付被上訴人九十一萬零三百五十六 元。上訴人所辯，委無足取。從而，被上訴人本於承攬及債權讓與之法律關係， 請求上訴人給付九十一萬零三百五十六元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年 一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，尚無不合，應予准許 。逾此部分所為請求，為有未合，應不准許。上開應准許部分，原審判命上訴人 如數給付，並依兩造陳明，以供擔保為條件，分別宣告准、免假執行，核無不合 。上訴論旨，指其不當，求予廢棄，為無理由，應駁回此部分上訴。至前開不應 准許部分，上訴意旨，聲明廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二 項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，不予 逐一論列，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第四百五十條、 第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 六 月 三十 日~B1民事第七庭審判長法 官 簡清忠
~B2 法 官 陳賢慧
~B3 法 官 盧江陽
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 劉恒宏
中 華 民 國 九十二 年 七 月 七 日 Ｈ
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