臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上字第四五一號
上 訴 人 丙○○
上 訴 人 甲○○
被 上訴人 乙○○
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年三月二十九日臺灣臺中地
方法院八十八年度訴字第三五七七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人新台幣貳佰伍拾萬元，及自民國八十八年十一月二
十三日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，
暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及本院追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之，民
事訴訟法第四百四十六條第一項前段定有明文。本件被上訴人於原審起訴主張兩
造間係合夥關係，因上訴人擅自將合夥財產設定抵押權，向訴外人台中商銀借款
新台幣（下同）一千萬元，爰依民法第一百八十四條第一項、第一百七十九條選
擇合併請求上訴人給付被上訴人出資餘額三百六十四萬一千三百零一元，嗣於原
審八十九年四月二十五日言詞辯論期日追加備位之訴，主張兩造間係買賣關係，
並主張解除契約，依民法第二百五十九條請求上訴人回復原狀返還買賣價金，上
訴人於原審不同意被上訴人上開追加之訴；經原審以被上訴人追加備位之訴與原
先之訴基礎事實並不同一，且於第七次言詞辯論期日始提起上開追加之訴，認有
礙於上訴人之防禦及訴訟之終結，而裁定駁回被上訴人上開追加之訴。上訴人上
訴本院後，被上訴人再於九十一年五月二十一日以書狀為追加前開備位之訴（見
本院卷第六七頁），並經上訴人於九十一年七月十二日具狀同意在卷（見本院卷
第七四頁），揆諸首開說明，應予准訴，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：上訴人丙○○、甲○○為夫妻關係，於八十二年二月間
某日，上訴人二人邀集被上訴人集資購買坐落台中縣太平市○○段第四六一地號
、第四六九地號、第四七○地號及第四七四地號等四筆土地（下稱系爭土地），
以興建商業大樓，待出售後按投資比例分配利益，兩造間之關係為合夥關係。嗣
被上訴人至八十二年六月三十日止，共出資四百零八萬元予上訴人二人，上訴人
二人並要求被上訴人將合資購買之土地中持分十分之一先行登記在上訴人甲○○
名下，詎上訴人二人竟於八十二年七月十五日，擅自以上開系爭四筆土地，向訴
外人台中商業銀行股份有限公司（即前台中區中小企業銀行股份有限公司，以下
簡稱台中商銀）貸款一千萬元，並設定最高限額抵押權一千二百萬元，上訴人雖
於八十五年十二月二日將系爭土地之持分移轉登記予被上訴人之妻紀美瑛所有，
然因上訴人未按時繳納利息致系爭土地遭訴外人台中商銀向法院聲請查封拍賣，
最後由訴外人張素妙買受，致生損害於被上訴人之財產。爰先位之訴，主張依民
法第一百八十四條第一項、民法第一百七十九條選擇合併，請求法院任擇一有理
由者，判命上訴人給付四百零八萬元及自被上訴人出資日起至清償日止之法定遲
延利息。倘法院認為本件兩造間關於系爭土地係買賣關係，而非合夥；則備位之
訴，主張依給付不能之法律關係，解除契約並請求回復原狀；而本件被上訴人得
請求回復原狀之範圍，固為當初所付出之四百零八萬元，惟因限於原審判決主文 所示之範圍，爰將請求之四百零八萬元，扣除五十六萬三千八百五十元後，求為 如第一審判決主文金額範圍（即二百五十萬元）內為判決（被上訴人於原審追加 備位之訴，主張兩造間係買賣關係，並主張解除契約，依民法第二百五十九條請 求上訴人回復原狀返還買賣價金，原審裁定駁回被上訴人上開追加之訴；並就先 位之訴部分判命上訴人應給付被上訴人二百五十萬元，及自八十八年十一月二十 三日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；並駁回被上訴人其餘請求。 被上訴人就原審駁回其請求部分，未據聲明不服。並於上訴人上訴本院後，被上 訴人再於九十一年五月二十一日以書狀為追加前開備位之訴）等語。答辯聲明： 求為判決：駁回上訴人之上訴。
三、上訴人則以：（一）系爭土地，原係上訴人丙○○與案外人王天保、蔡清和於八 十二年六月十二日向原地主曾文曲等人所購買，其中王天保持分十分之四（以張 素妙名義辦理所有權登記），丙○○持分十分之四（以上訴人甲○○名義辦理登 記），蔡清和持分十分之二（以蔡清良名義辦理所有權登記），因當時上訴人丙 ○○為台中縣議員，為免申報財產麻煩，故以其妻即上訴人甲○○之名義辦理土 地所有權移轉登記，實際上甲○○對本件系爭土地之買賣情形並不知情。本件上 訴人丙○○與王天保及蔡清和等人共同買受系爭土地之後，原各自依其持分登記 為所有人，顯為各人之財產，而被上訴人再向丙○○買受十分之一的持分，後來 也登記為被上訴人之妻所有，各自保有其所有權。是故系爭土地顯非兩造間合夥 公同共有之財產，系爭土地為數人所集資共買，而以丙○○、王天保、蔡清和等 人名義登記為所有人，上訴人丙○○與案外人王天保、蔡清和、許立煌、林耀通 及被上訴人等人並非成為一個具有團體性之合夥，而祇係單純的「共買」關係。 被上訴人係在丙○○買受系爭土地之後，再向丙○○購買其十分之一的持分，二 人間純為買賣關係，是故上訴人丙○○於買受系爭土地之後，基於所有人之地位 ，自得使用收益及處分系爭土地，故丙○○在辦理所有權移轉登記給被上訴人之 前，以系爭土地向銀行設定抵押貸款為正當權利之行使，無侵權行為問題。其後 上訴人辦理所有權移轉登記給被上訴人時，雖未能塗銷抵押權登記，然此僅為上 訴人應否負擔權利瑕疵擔保問題，與侵權行為無關。退步言之，倘認為上訴人丙 ○○以系爭土地設定抵押權，為一種侵權行為，應負損害賠償責任，則依前揭說 明，此種債權為合夥財產，不能以合夥個人之名義起訴請求對個人為給付，本件 被上訴人僅以個人名義為原告起訴，顯為當事人不適格；且被上訴人係起訴請求 上訴人對其個人為給付賠償，其訴也無理由，均應予駁回。又本件被上訴人於八 十二年七月十五日以系爭土地設定抵押權，而上訴人係在八十五年十二月二日將 被上訴人所購買之持分移轉登記予被上訴人之妻名下，被上訴人應是在八十五年 十二月二日即已知抵押權設定之事，至遲應於八十七年十二月一日前即應對上訴 人提起侵權行為損害賠償之訴，方屬合理，然被上訴人至八十八年十一月十七日 始以侵權行為法律關係提起本訴，此項權利之行使顯已罹於時效，上訴人爰引時 效抗辯。（二）又在合夥團體中各合夥人間應具有目的之共同，本件被上訴人主
張兩造間合資購買系爭土地之目的在於「興建商業大樓出售以獲利」，兩造間似 僅單純就獲利為分配，對於虧損則非契約之範圍，依學者史尚寬先生之見解兩造 間應為一種利得分配契約，非合夥關係。（三）上訴人取得被上訴人所支付之價 金乃因買賣契約而取得，負有法律上原因，非屬不當得利，至於上訴人有無依契 約履行交付無瑕疵之物，此乃上訴人有無依契約約定履行其義務之問題，為另一 法律關係，被上訴人以不當得利之法律關係請求上訴人返還四百零八萬元，為無 理由。（四）本件如認上訴人因執行合夥事務不當，致應對被上訴人負損害賠償 責任，因被上訴人原投資四百零八萬元購買系爭四筆土地，於八十四年五月五日 出售四七四地號土地時，被上訴人曾受分配四十三萬八千六百九十九元，其投資 金額尚有三百六十四萬一千三百零一元，但其餘三筆土地經法院拍賣時，被上訴 人所投資部分只剩下二百零三萬元，因此被上訴人應分擔一百六十一萬一千三百 零一元之虧損額。是被上訴人之損失扣除合夥虧損之分擔額一百六十一萬一千三 百零一元及所分得部分四十三萬八千六百九十九元，應為二百零三萬元等語抗辯 。並上訴聲明：求為判決：（１）原判決不利部分廢棄，（２）右開廢棄部分， 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回，（３）第一、二審訴訟費用由被 上訴人負擔，（４）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。四、本件被上訴人主張：上訴人與被上訴人合資購買系爭土地以興建商業大樓，待出 售後按投資比例分配利益，嗣被上訴人至八十二年六月三十日止，共出資四百零 八萬元，上訴人將被上訴人合資購買之土地中持分十分之一先行登記在上訴人甲 ○○名下；嗣上訴人二人於八十二年七月十五日，以系爭土地向訴外人台中商銀 貸款一千萬元，並設定最高限額抵押權一千二百萬元，上訴人雖於八十五年十二 月二日將系爭土地之持分十分之一移轉登記予被上訴人之妻紀美瑛所有，然因上 訴人未按時繳納利息致系爭土地遭訴外人台中商銀向法院聲請查封拍賣，最後由 訴外人張素妙買受等事實，業據其提出系爭土地之土地登記簿謄本影本四份、不 動產買賣契約書影本一份及上訴人丙○○所出具之收據影本一紙附於八十七年度 自字第二八四號刑事卷宗內可稽，上訴人二人對於被上訴人出資四百零八萬元購 買系爭土地及上訴人於被上訴人不知情下將系爭土地設定抵押借款之事實，亦不 爭執，自堪認被上訴人此部分之主張為真實。
五、被上訴人主張上訴人邀其合資購買系爭土地，以興建商業大樓，待出售後按投資 比例分配利益，兩造間之關係為合夥關係。嗣上訴人擅自以系爭土地，向訴外人 台中商銀貸款一千萬元，並設定最高限額抵押權一千二百萬元，得款供己花用， 其後復未按時繳納利息致該土地遭訴外人台中商銀聲請查封拍賣，由訴外人張素 妙買受，致生損害於被上訴人，上訴人之行為應構成民法上之侵權行為及不當得 利等語；上訴人則以：本件被上訴人係在上訴人丙○○買受系爭土地之後，再向 上訴人丙○○購買其十分之一的持分，二人間並非合夥關係，而為買賣；是上訴 人丙○○於買受系爭土地之後，基於所有人之地位，自得使用收益及處分系爭土 地，上訴人丙○○在辦理所有權移轉登記給被上訴人之前，以系爭土地向銀行設 定抵押貸款為正當權利之行使，無侵權行為及不當得利問題等語置辯。是本件爭 點厥為被上訴人就上訴人丙○○購買系爭土地予以出資，兩造間之法律關係為何 ？上訴人未告知被上訴人，即以系爭土地之應有部分十分之一，向訴外人台中商
銀貸款一千萬元，並設定最高限額抵押權一千二百萬元；其後復因未按時續繳納 利息致該土地遭訴外人台中商銀聲請查封拍賣，由訴外人張素妙買受，上訴人之 行為是否構成民法上之侵權行為或不當得利？茲分述之：（一）本件被上訴人就上訴人丙○○購買系爭土地予以出資，兩造間之法律關係為何 ？
按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，民 法第三百四十五條定有明文。又稱合夥者，為二人以上互約出資以經營共同事 業之契約；隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受 其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥 人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人一人之事業，非 與隱名合夥人共同之事業。故隱名合夥係為出名營業之人而出資，並不協同營 業，與普通合夥由合夥員共同出資，以經營共同之事業者，顯有區別；最高法 院二十九年上字第九七一號、十八年上字第一七二二號分別著有判例。再者以 自己之名或堂名，附入股本於合夥內者，不問其有無執行合夥事務，均為出名 合夥人；惟附股於他合夥人之股內者，為隱名合夥；司法院院字第一五九七號 亦有解釋。再按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意 何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失 真意；最高法院三十九年台上字第一０五三號著有判例。又兩造間之法律關係 為何，法院有審究認定之權限，不受當事人主張之拘束。經查：（１）系爭土地，原係上訴人丙○○與案外人王天保、蔡清和於八十二年六月十二日 ，以總價金四千零八十萬元，向原地主曾文曲等人所購買，其中王天保持分十 分之四（以張素妙名義辦理所有權登記），上訴人丙○○持分十分之四（以上 訴人甲○○名義辦理登記），蔡清和持分十分之二（以蔡清良名義辦理所有權 登記）；其等購買系爭土地之目的，在於興建商業大樓出售以獲利。上訴人丙 ○○持有之十分之四權利，其中十分之一由被上訴人出資計四百零八萬元；其 中百分之五由訴外人許立煌出資計二百零五萬元；其中百分之五由訴外人林耀 通出資計二百零五萬元。上訴人丙○○與案外人王天保、蔡清和購買系爭土地 後，即委託黃耀呈建築師繪製商業大樓之設計圖，並支付一百二十五萬一千五 百零六元設計費。嗣上訴人丙○○與案外人王天保、蔡清和於八十四年五月五 日以五百四十二萬六千八百五十元出售系爭四筆土地中之太平市○○段四七四 地號土地，加計自八十四年五月五日起至八十四年十月三十一日止共計利息為 二十一萬一千六百四十七元，再扣除前開設計費，餘款四百三十八萬六千九百 九十一元，依各人所占持分比例分配（即上訴人為百分之二一‧三二，被上訴 人為百分之十，案外人許立煌百分之三‧六八、林耀通百分之五，王天保百分 之四十，蔡清和百分之二十），上訴人丙○○於八十四年十月十二日，將被上 訴人依持分比例可受分配金額四十三萬八千六百九十九元支付予被上訴人等情 ，此有被上訴人提出系爭土地之土地登記簿謄本影本四份、不動產買賣契約書 影本一份、上訴人丙○○所出具之收據影本一紙、上訴人丙○○親立之明細表 一紙附於被上訴人告訴上訴人背信案之八十七年度自字第二八四號刑事卷宗內 可稽；並經證人黃耀呈於被上訴人告訴上訴人背信之上開刑事案中供證在卷，
並據本院調閱上開刑事卷無訛；復為兩造所不爭執。則被上訴人出資與上訴人 移轉系爭土地所有權，顯非立於對待給付之關係；嗣上訴人與王天保、蔡清和 等共同出售系爭土地其中一筆土地所得價金，上訴人於扣除各依比例應分擔之 設計費後，仍依被上訴人所占比例，分配其價金；此與當事人約定一方移轉財 產權於他方，他方支付價金之買賣契約不同，自非買賣；亦非單純之「共買」 。
（２）系爭土地，原係上訴人丙○○與案外人王天保、蔡清和基於興建商業大樓出售 獲利之共同目的，於八十二年六月十二日，以王天保名義與原地主曾文曲等人 訂立不動產買賣契約；依該買賣契約關於價金給付之約定為：契約成立同時給 付一千萬元為定金，並充為價金之一部；於八十二年六月十三日再支付一千萬 元；土地增值稅單開立時，支付餘款二千零三十八萬元。而系爭土地移轉登記 與上訴人丙○○、案外人王天保、蔡清和所指定之登記名義人即上訴人甲○○ 、張素妙及蔡清良，係經台中縣太平地政事務所於八十二年六月三十日收件， 並於同年七月二日移轉登記完畢，此有上開土地登記簿謄本附卷可稽。是上訴 人丙○○與案外人王天保、蔡清和等至遲於八十二年六月三十日前，即已付清 全部總價金與原地主曾文曲等人。而被上訴人出資之四百零八萬元，則係分別 於八十二年三月三十一日兌領一百萬元、同年五月三十日兌領一百萬元、同年 六月三十日兌領二百零八萬元，此有上訴人丙○○於同年六月二十九日出具與 被上訴人之收據可證，且為被上訴人所不爭執。再參以證人即原地主曾文曲於 本院準備程序證稱：「訂買賣契約時我有去，從接洽到訂約大約十多天左右， 對方是一位王先生，其餘的我就不清楚了，至於價金如何支付因為時間太久我 已經忘記了。（提示買賣契約）是這一份，我記得從接觸到訂約沒有多少時間 ，至於價金是如何支付，因為時間太久了，我已經忘記了。土地款有照契約來 支付。他們說買土地要蓋房子用的。」等語（見本院卷第一七六頁）；證人林 耀通於本院準備程序結證稱：「丙○○有買地，是事後我向他撥百分之五，是 因為我們聽說他們有買地，因為是好朋友的關係所以請他撥百分之五給我，他 買了土地之後我主動找他，請他撥給我的，時間大概在八十二年六月底的時候 。當時只是說撥一些給我，並不是純粹要買百分之五的意思，所以我連過戶都 沒有，而且名義上也沒有我的名字」等語。足認被上訴人主張係上訴人二人於 八十二年三月二十日（於原審主張係八十二年二月間某日）邀集被上訴人集資 購買系爭土地云云，不足採信。應認上訴人丙○○抗辯其與案外人王天保、蔡 清和，為興建商大樓出售，而共同向原地主曾文曲等購買系爭土地後，被上訴 人再向其認購其就系爭土地所有持分中之十分之一，並以上訴人丙○○前欠被 上訴人之二百萬元借款，抵充部分出資等情，堪予採信。準此，上訴人丙○○ 與案外人王天保、蔡清和基於興建商業大樓，日後出賣牟利之共同目的，向原 地主曾文曲等人購買系爭土地，渠等間有經營共同事業之目的，固屬合夥關係 。惟被上訴人並非自始與上訴人丙○○及案外人王天保、蔡清和基於興建商業 大樓，日後出賣牟利之共同目的，向原地主曾文曲等人購買系爭土地；而係於 上訴人丙○○購得系爭土地後，再由被上訴人加入上訴人之股份；被上訴人僅 單純為出資行為，而分受以上訴人丙○○名義與案外人王天保、蔡清和間合夥
營業所生之利益，及分擔以上訴人丙○○名義與案外人王天保、蔡清和間合夥 營業所生之損失；被上訴人顯係附股於他合夥人即上訴人丙○○之股內，依前 開司法院院字第一五九七號解釋，實為隱名合夥。被上訴人訴訟代理人於本院 九十一年十二月十八日準備程序亦主張兩造間之法律關係為隱名合夥，到場之 被上訴人本人對此，亦未爭執（見本院卷第一五二頁）。至被上訴人以上訴人 擅自以系爭土地之應有部分，向訴外人台中商銀貸款一千萬元，並設定最高限 額抵押權一千二百萬元；其後復因未按時繳納利息致該土地遭訴外人台中商銀 聲請查封拍賣，致上訴人受有損害，而對上訴人提起刑事告訴，雖經本院八十 八年度上易字第二０七一號刑事判決認定兩造間之法律關係為合夥；惟獨立之 民事訴訟，其裁判不受刑事判決認定事實之拘束，本院自得斟酌全辯論意旨及 調查證據之結果，為與刑事判決相異之認定，併此說明。（二）上訴人未告知被上訴人，即擅自以系爭土地之應有部分十分之一，向訴外人台 中商銀貸款一千萬元，並設定最高限額抵押權一千二百萬元；其後復因未按時 續繳納利息致該土地遭訴外人台中商銀聲請查封拍賣，由訴外人張素妙買受， 上訴人之行為是否構成民法上之侵權行為或不當得利？（１）按隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人，民法第七百零二條定有明 文；故隱名合夥所經營之事業，係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之 事業；最高法院四十二年台上字第四三四號著有判例。隱名合夥人係為出名營 業之人所經營之事業而出資，其財產權移屬於出名營業人，對於移屬於出名營 業人之財產，隱名合夥人不得有所主張。本件上訴人丙○○與案外人王天保、 蔡清和向原地主曾文曲等人購買系爭土地，並分別依出資比例，將系爭土地分 別移轉登記與上訴人丙○○、案外人王天保、蔡清和所指定之登記名義人即上 訴人甲○○、張素妙及蔡清良後；再共同於八十二年七月九日，以系爭土地依 各人應有部分向台中商銀抵押貸款合計二千四百萬元，其中上訴人丙○○以上 訴人甲○○就系爭土地應有部分十分之四，向台中商銀貸款一千萬元，並設定 最高限額抵押權一千二百萬元；於八十二年七月十二日經台中商銀批示核准後 ，因批示日期超過一個月，而重行呈核批示，於同十月十三日撥入上訴人丙○ ○於該行之帳戶等情，亦據台中商銀分別以九十一年九月五日中北平第四三０ 號、九十一年十月十一日中北平第四八四號、九十二年四月八日中北平字第一 三八號函檢附相關授信資料及活期存款明細表附本院卷可參。是上訴人丙○○ 與案外人王天保、蔡清和，顯係基於購買土地興建商業大樓待日後出售牟利之 合夥共同事業，而以系爭土地向台中商銀抵押借款。本件被上訴人就上訴人丙 ○○購買系爭土地予以出資，兩造間之法律關係既為隱名合夥，即上訴人丙○ ○為出名營業人，被上訴人為隱名合夥人，已如上述；隱名合夥人係為出名營 業之人所經營之事業而出資，其財產權移屬於出名營業人，對於移屬於出名營 業人之財產，隱名合夥人不得有所主張。則被上訴人就系爭土地之出資，其財 產權已移屬出名營業人之上訴人丙○○所有。是被上訴人對移屬於上訴人丙○ ○之出資或就出資所表彰之系爭土地權利，揆諸前開說明，為隱名合夥人之被 上訴人，自不得有所主張。本件上訴人丙○○與案外人王天保、蔡清和以系爭 土地應有部分向台中商銀抵押借款，事先縱未得被上訴人同意或知會被上訴人
；惟就兩造間為隱名合夥關係而言，上訴人係以出名營業人名義，處分其財產 ，既無不法侵害被上訴人權利可言，亦非無法律上原因而受利益致被上訴人受 有損害，均核與侵權行為及不當得利之要件不符。自不因上訴人丙○○事後未 按時續繳納利息致該土地遭訴外人台中商銀聲請查封拍賣，由訴外人張素妙買 受，致被上訴人喪失依其出資對系爭土地所取得之權利，而認上訴人前開以系 爭土地應有部分向台中商銀抵押借款之行為，為侵權行為或不當得利。則被上 訴人先位之訴，主張依民法第一百八十四條第一項、民法第一百七十九條選擇 合併，請求判命上訴人應給付被上訴人二百五十萬元，及自八十八年十一月二 十三日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；即屬無據，應予駁回。（２）至上訴人丙○○於出具與被上訴人之收據上，固承諾被上訴人對其出資部分， 就系爭土地有十分之一權利，並於系爭土地移轉與上訴人甲○○後，在政府登 記有案之土地合格代書辦妥持分證明及履行持分之一切權利及義務。上訴人嗣 於八十五年十二月二日將系爭土地之持分移轉登記予被上訴人之妻紀美瑛所有 時，雖未塗銷抵押權登記，並因上訴人未按時繳納利息致系爭土地遭訴外人台 中商銀向法院聲請查封拍賣，最後由訴外人張素妙買受，使被上訴人喪失依其 出資對系爭土地所取得之權利，致被上訴人受有損害，亦為另一法律關係，難 認上訴人有何不法之侵權行為或不當得利。被上訴人尚不得爰依侵權行為或不 當得利之法律關係，向上訴人主張權利。六、本件被上訴人就上訴人丙○○購買系爭土地予以出資，兩造間之法律關係既為隱 名合夥，已如上述。則被上訴人追加備位之訴，主張兩造間係買賣關係，並主張 解除契約，依民法第二百五十九條請求上訴人回復原狀返還買賣價金，請求就先 位之訴部分判命上訴人應給付被上訴人二百五十萬元，及自八十八年十一月二十 三日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；亦屬無據，應予駁回。七、綜上所述，本件被上訴人就上訴人丙○○購買系爭土地予以出資，兩造間之法律 關係既為隱名合夥；則被上訴人主張上訴人擅自以系爭土地，向訴外人台中商銀 貸款一千萬元，並設定最高限額抵押權一千二百萬元，得款供己花用，其後復未 按時繳納利息致該土地遭訴外人台中商銀聲請查封拍賣，由訴外人張素妙買受， 致生損害於被上訴人，上訴人之行為應構成民法上之侵權行為及不當得利，即無 可採。從而被上訴人先位之訴，主張依民法第一百八十四條第一項、民法第一百 七十九條選擇合併；備位之訴，主張兩造間係買賣關係，並主張解除契約，依民 法第二百五十九條請求上訴人回復原狀返還買賣價金，而請求判命上訴人應給付 被上訴人二百五十萬元，及自八十八年十一月二十三日起至清償日止，按年利率 百分之五計算之利息；洵屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併 予駁回。原審判命上訴人給付被上訴人二百五十萬元，及自八十八年十一月二十 三日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，並為假執行之宣告，自有未 洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄 改判，如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均已無礙於本院上開審認， 自毋庸逐一論駁，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決
如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十七 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德
~B2 法 官 蔡秉宸
~B3 法 官 翁芳靜
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳麗玉
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十八 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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