臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上字第二二五號
上 訴 人 甲○○
複 代理人 乙○○
被 上訴人 丙○○
右當事人間債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年三月八日臺灣苗栗
地方法院第一審判決（八十九年度訴字第三○二號），提起上訴，並為訴之追加，本
院判決如左：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新台幣四百四十八萬三千八百七十一元，及自民國八十九
年六月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、第一、二審之訴訟費用均由被上訴人負擔。
四、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決書之記載相同，茲予引用外，補稱：
一、事實上陳述：
㈠被上訴人丙○○係專業代書，知悉訴外人黃蘭芬所有坐落苗栗縣頭份鎮○○段○
○段一三三地號土地，經苗栗縣政府於民國（下同）七十八年五月十五日公告徵
收，並辦理徵收補償發放完竣，惟屆八十七年間仍未依徵收計畫開始使用，亦未
依核准徵收原定興辦事業使用，原土地所有人黃蘭芬得依土地法第二百十九條之
規定，向該管苗栗縣政府聲請照徵收價額收回其土地；被上訴人乃於八十七年五
月間，邀上訴人甲○○共同出資負擔黃蘭芬買回其土地價金，由上訴人負擔八分
之五，被上訴人負擔八分之三，約定黃蘭芬買回其土地後應將所有權二分之一移
轉予兩造，兩造再依五比三之比例取得所有權，經上訴人首肯後，由上訴人出面
與土地所有權人黃蘭芬洽辦買回事宜。
㈡其後，被上訴人於八十七年五月二十一日與黃蘭芬簽訂契約，願代黃蘭芬辦理買
回手續，惟趁黃蘭芬不諳買回之法律關係，竟隱瞞兩造願替黃蘭芬負擔買回價金
之承諾，而另約定買回之價金新台幣（下同）三、九二五、五二二元，全額由黃
蘭芬負擔，買回後土地應移轉二分之一所有權予被上訴人作為酬庸（此時被上訴
人對黃蘭芬隱瞞上訴人之存在），被上訴人得指定登記名義人；之後，黃蘭芬得
知買回土地乃其法律上本有之權利，被上訴人僅以黃蘭芬名義向苗栗縣政府表示
買回，不負擔買回價金，卻立即不勞而獲得土地二分之一之權利，上述約定對黃
蘭芬顯然不公平，乃於八十七年七月三十日撤銷上開約定。
㈢被上訴人見到手之利益瞬時變成泡影，又深怕訛詐黃蘭芬應負擔全額買回價金之
事實曝光於上訴人（因被上訴人對黃蘭芬係無償取得土地所有權之二分之一，對
上訴人則可詐取回買回款三、九二五、五二二元之八分之五即二、四五三四五一
元，藉口黃蘭芬要求再兩造除應負擔買回款全額外，應再補償其二百萬元方答應
辦理買回案，而於八十七年十二月十八日，邀上訴人之配偶林華沐代理上訴人一
同前往台北市黃蘭芬住處，經協商後雙方達成共識，買回之全部價金由兩造負擔
，黃蘭芬不再要求補貼二百萬元；翌日，被上訴人將蓋妥出賣人黃蘭芬印鑑章，
同意移轉土地持分額十六分之五予上訴人之「買賣所有權移轉契約書」出示於上
訴人夫婦（即黃蘭芬移轉土地所有權二分之一予兩造，兩造再五比三之出資比例
，各自取得持分額十六分之五及十六分之三，以取信於上訴人後，上訴人仍於同
日將應負擔之八分之五價金，被上訴人亦將其應負擔之八分之三一起繳入台灣土
地銀行頭份分行代發苗栗縣政府徵收各項補償費專戶。（被上訴人應負擔八分之
三價款為一、四七二、○七一元，惟其資金不夠，僅提出一、一○○、○○○元
，其餘數額由上訴人暫墊）。
㈣嗣苗栗縣政府於八十八年一月十四日同意系爭土地辦理撤銷徵收登記，並於次（
十五）日登記為黃蘭芬所有，被上訴人隨後於八十八年一月十八日，向苗栗縣稅
捐稽徵處竹南分處辦理黃蘭芬移轉土地所有權予兩造前之申報土地增值稅手續時
，竟將申報書及『買賣所有權移轉契約書』內上訴人應分得之持分額十六分之五
竄改為十六分之二，另將被上訴人指定登記名義人林聰賢應分得之持分額，由十
六分之三增加為十六分之六，嗣經上訴人發覺有異，於八十八年二月十日前往苗
栗縣稅捐稽徵處竹南分處查詢始知上情，因認被上訴人犯有刑法第二百十六條、
第二百十一條行使偽造私文書罪嫌，依法提起自訴，案經本院刑事庭九十年度上
訴第一○六二號（善股），於九十一年五月八日判決被上訴人行使變造私文書，
處有期徒期六月在案。
㈤又系爭土地之所有權移轉登記手續，因上訴人揭發前述犯罪弊端，致移轉登記之
手續暫停辦理，土地所有權仍全部登記為黃蘭芬單獨所有；之後，因交通部台灣
國道高速公路局需使用該地作為中山高速公路頭份交流道用地，乃於八十九年五
月六日，向黃蘭芬洽購該筆土地，購買之價格經協議為：
⑴土地依公告現值計算。
⑵另加發四成獎勵金，及每公頃一百二十萬元之配合施工獎勵金。
㈥黃蘭芬因此將系爭一三三地號之所有權全部移轉登記予交通部台灣區○道○○○
路局及苗栗縣政府，並受領買賣總價金為三三、○二二、五六○元；至此，兩造
間之給付標的，因情事變更由不動產所有權轉換成為金錢給付；之後，黃蘭芬將
總價金為三三、○二二、五六○元扣除施工獎勵金一二八、一六○元後，就其中
之半數即一六、四四七、二○○元轉付予被上訴人，被上訴人亦允諾將自行處理
與上訴人間之內部關係，惟被上訴人迄今仍未按照兩造間五比三之出資比例，將
上訴人應取得款項一○、二七九、五○○元轉付上訴人（$16,447,200×5/8=10,
279,500） ；為此，上訴人分別就被上訴人有爭執之十六分之三持分及不爭執之
十六分之二持分之價金給付請求權，先後提起兩宗訴訟，本件為其中請求被上訴
人應給付相當於未竄改土地持分十六分之二（即按出資比例八分之二計算之價款
）之價款四、一一一、八○○；及兩造於八十七年十二月十九日提出買回款時，
被上訴人資金不足，由上訴人代墊三七二、○七一元，兩者合計共四、四八三、
八七一元；另件則請求被上訴人應本院九十一年度重上字第六四號（明股），於
九十二年一月二十九日判決上訴人全部勝訴在案，有主文公告查詢結果可稽。 ㈦八十七年十二月十九日，從上訴人甲○○設於土地銀行頭份分行之活期儲蓄存款 帳戶領出二百萬元，及從林華沐設於同分行之活期儲蓄存款帳戶領出八十二萬五 千五百二十二元，均係由上訴人甲○○委請林華沐代辦；至於同日從丙○○設於 同銀行他分行之活期儲蓄存款帳戶內跨行領出一百十萬元部分，則由被上訴人丙 ○○同時間自行辦理，有取款憑條影本三紙可稽。又上開三筆取款憑條總額共三 百九十二萬五千五百二十二元，於當日由被上訴人丙○○填寫存款憑條（內載存 款人甲○○等），存入苗栗縣政府設於同分行之徵收專戶，亦有存款憑條影本一 紙可資佐證。
二、法律上之陳述：
㈠本件兩造間之法律關係為「合資向黃蘭芬購買土地後各受移轉十六分之五持分額 及十六分之三持分額之契約」，因無經營共同事業之內涵，故不能直接為合夥契 約，亦無合夥關係終結清算之問題。
㈡被上訴人之清償期於八十八年一月間辦理土地增值稅申報及隨後之移轉登記手續 時已屆至，惟因當時被上訴人涉嫌偽造文書，已如前述，致土地所有權無法如期 移轉予上訴人，之後土地所有人黃蘭芬將該筆土地所有權全部出賣予交通部台灣 區○道○○○路局及苗栗縣政府，因此對兩造造成給付不能，而以出土地價款之 半數即一六、四四七、二○○元，替代原有土地所有權之給付，經被上訴人受領 完畢，被上訴人依兩造間前述契約關係，應按兩造間出資出例分配黃蘭芬提出之 替代給付，惟迄今未完成給付，為此提起本訴，請求被上訴人給付替代給付八分 之二，即四、一一一、八五○元。
㈢又上訴人之出資係負擔買回款總額八分之五即二、四五三、四五一元，被上訴人 之出資則係負擔買回款總額八分之三即一、四七二、○七一元，關於上訴人出資 之證明，除有卷附上訴人名義之土地銀行頭份分行000－000－00000 －0號活期儲存款帳戶面額一一、○○○、○○ 元之取款憑條外，另由上訴人 交代林華沐由其設於同銀行000－000－00000－0號活期儲蓄存款帳 戶提領八二五、五一一一元，其中四五二、四五一元補足上訴人應負擔之尾數， 餘款三七二、○七一元代墊被上訴人之不足數（因被上訴人之000－000－ 00000－0號帳戶存款僅餘一、一六○、七七四元，被上訴人提領其中之一 、一○○元，不足之數向被上訴人借用），上述三紙取款憑條總金額三、九二五 、五一一元於當日一併繳入土地銀行頭份分行000－000－00000－0 號徵收專戶內；且比對繳入徵收專戶之存款憑條之存款人欄亦載明『甲○○、林 聰賢（被上訴人使用名義人）』，益證上訴人確係本件之合夥人無疑，被上訴人 空言否認，諉無足採，其以林華沐帳戶提領八二五、五二二元之墊款經過，杜撰 林華沐為合夥人云云，拒絕本件給付，應非可採。 ㈣上訴人於八十九年六月二十一日，以頭份上公園郵局第七五號存證信函（請詳見 原審卷原證八）通知被上訴人，請求被上訴人應於同年二十五日清償本件案款， 惟被上訴人逾期遲至迄今未付，為此提起上訴。 ㈤上訴人甲○○業與訴訟代理人葉天昱律師解除委任關係，原由葉天昱律師主張之 訴訟標的法律關係應予捨棄，不再繼續主張。前訴訟代理人葉天昱律師於⒓⒓
《民事準備書狀（四）》雖曾主張：『依被上訴人抗辯意旨（即契約對象為林華 沐者），亦可認林華沐與被上訴人約定「當時」主觀上即已讓渡予甲○○為契約 當事人』一節，係以被上訴人主張林華沐為契約當事人之假設前提為要件，作讓 渡之主張，並非直接主張林華沐有將契約權利讓渡予上訴人；惟葉天昱律師既然 已解除其委任關係，此部分主張不再援引，併為捨棄之聲明。 ㈥本件訴訟標的原主張為『類似合夥之法律關係』（因無共同經營事業之合夥內涵 ），之後經本院另件九十一年度重上字第六四號（明股）闡明為「合資向黃蘭芬 購買土地後各自受移轉十六分之五持分額及十六之三持分額之契約」，嗣因地主 黃蘭芬將該土地出賣予第三人高速公路工程局及苗栗縣政府，致發生給付不能之 結果，地主黃蘭芬改以出售土地價款現金給付被上訴人，被上訴人亦允諾轉交上 訴人，惟今未完成轉付，為此提起本件，本件訴訟標的為求其明確，併依此闡明 之本旨更正之，請求上訴人給付替給付額其中之四、一二、八○○元；又兩造於 八十七年十二月十九日替黃蘭芬繳回原徵收補償款時，被上訴人自有資金不足， 向上訴人調借三七二、○一七元，迄未償還，併（追加）依借貸之法律關係請求 被上訴人應予清償。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠上訴人之上訴駁回。
㈡上訴費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，被上訴人願供擔保請准免為假執行。二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠被上訴人和上訴人間並無任何出資或合作契約，被上訴人係和訴外人林華沐訂有 合作契約，故上訴人根本不具本案之當事人適格： ⒈被上訴人僅與林華沐間有投資契約，而因林華沐依約應支付黃姜碧雲新臺幣貳 佰肆拾捌萬陸仟貳佰伍拾元（請見被上訴人於原審八十九年十月三日所提出之 答辯狀第四點及被上訴人所提出之歷次答辯狀即如九十一年十月九日所提之答 辯㈥狀第八頁），林華沐為求脫免債務，遂以上訴人名義扭曲事實提起訴訟， 以求混淆視聽。上訴人雖主張不知被上訴人與林華沐間有何其餘投資案件之債 權債務糾葛云云，惟被上訴人與林華沐間確有數件投資案尚末結算，此有被上 訴人八十九年七月十三日致林華沐之中壢郵局第一四七九號存證信函可稽（上 證二號）及本系爭案尚有佃農代繳款追償責任與鄧鼎承案林華沐代領被上訴人 之妻韋玉菊應繳款時溢領十七萬元買回款，而其自己僅繳四萬餘元之責尚未理 清，如上開答辯㈥狀所載。
⒉上訴人更沒有代被上訴人於本系爭案中墊款三七二、○七一元之情事，被上訴 人曾於九十年十二月十二日提出答辯㈣狀中有詳細說明，茲再約略舉證反駁之 ：即上訴人於刑事案中（即被上證十六號）亦表示其另有於鄧福興案為被上訴 人墊款七七、三六○元與黃姜碧雲案有代被上訴人墊款一六五、○○○元，惟 查對鄧福興之繳款案全部出自林華沐帳戶（被上證二十八號），並非上訴人之 繳款，且該出資尚包括羅明發應出資額，而已證明羅明發有先交付林華沐（被 上證二十七號），而於黃姜碧雲案林華沐表示出資八十四萬購得，也全部是出
自林華沐帳戶（被上證九號），完全沒有上訴人之出資，故伊謂其為真正合夥 人及有代被上訴人墊款，完全與事實不符。而其於鄧鼎承案出資九十萬元（被 上證四十四號），卻否認有該投資合夥，惟查該出資若合併被上證四十二號林 華沐出資，經扣除鄧國倉、羅明發之款項後才四萬餘元，被上訴人原應出資四 十餘萬元，卻出資五十七萬元（被上證四十三號），此等又如何解釋？足見被 上訴人與林華沐間確有尚待找補結算之處。 ⒊被上訴人與上訴人間並無任何出資或合作合約，原審判決於理由欄記載「原告 主張兩造間確有前揭出資約定之事實，固經證人即原告之先生林華沐到庭證稱 本件黃蘭芬之投資確係由原告投資等語，然查，證人林華沐乃原告之先生，且 其本身與被告間尚有其餘投資案件之債權債務糾葛未了，則其於本院之前開證 述是否可信，實非無疑，而依原告所提黃蘭芬與被告間之買賣契約書第四條載 明買賣總價金係以被告受託完成撤銷徵收之全部酬謝費充之，並無另外須支付 價金之約定，則證人林華沐於本院訊問中所證稱原告與被告約定由原告投資八 分之五等情，亦顯與事實不符，是證人林華沐之前開證詞應無可採，而原告就 其與被告間確有本件出資合約之事實，復未另舉證證明，則其主張兩造間有契 約關係云云，即無可採。」，而判決上訴人敗訴，其判決符合證據法則，並無 任何違法可言。
⒋上訴人曾主張與被上訴人間有出資合作關係，因而向台灣苗栗地方法院自訴被 上訴人偽造文書及背信，經該院以八十八年自字第一八號受理在案，該院刑事 庭經歷時二年之長期詳細調查，仍判被告無罪，其理由即認定出資與合作關係 係存在於被上訴人與林華沐之間，自訴人（即本件之上訴人）僅係林華沐所指 定之土地移轉登記之名義人而已，且亦認為被上訴人所為分配權利之持分之更 改，乃符合被上訴人與林華沐之約定，並無不當之處（請見被上證一號）。其 判決理略謂：「自訴人僅係林華沐指定之分配得土地持分之登記名義人而已， 林華沐有權為變更之指示，而被告與林華沐合作承攬之案件達五件，其中如鄧 福興及鄧鼎承案、黃蘭芬案、黃姜碧雲案，林華沐均未具名，尤其對外付出勞 力，承受來自黃姜碧雲、黃蘭芬、鄧福興等人莫大壓力，及後續辦理登記所需 之費用、規費、其代書費等，所得利益顯分配不均，被告辯稱林華沐因而有承 諾補貼而同意就黃蘭芬案為持分之變更，將使通常一般人有此懷疑，證人林華 沐於本案乃屬關係人，且與自訴人為配偶關係，其證詞難免偏頗，而自訴人就 被告是否偽刻印章之指訴矛盾有瑕疵，均不得據為不利被告之認定，從而，難 以黃蘭芬案自訴人持分有所更改即遽予推論被告於行為時有何故意就文書之內 容為不實之更改及具有為圖取不法利益，或圖加不法損害之意圖，自難律以行 使變造私文書及背信罪責」，此項判決結果，亦可對此次上訴人所提各項上訴 理由加以駁斥，證明其上訴理由不成立。 ㈡上訴人雖主張本件為上訴人出資向被上訴人購買被上訴人自黃蘭芬所獲之土地持 分，兩造間為單純之土地持分買賣關係，且云係依兩造之出資比例取得土地權利 持分云云，惟其主張與事實不符，按：
⒈被上訴人否認與上訴人間有「土地持分買賣關係」，由上訴人所提出之黃蘭芬 土地移轉公契上之記載，出賣人為黃蘭芬，並非被上訴人，足見兩造間並無土
地持分買賣關係。
⒉被上訴人之合作對象為林華沐，並非上訴人，上訴人僅為林華沐所指定之土地 過戶登記之名義人而已，就如同被上訴人指定友人林聰賢為系爭合約之土地登 記名義人，被上訴人與林華沐於其他合作案件中則指定被上訴人之妻韋玉菊為 登記名義人，而在林聰賢、韋玉菊與林華沐及黃蘭芬或其他合作案之地主之間 並未簽訂任何合約，其理相同。而林華沐有權更改與變更伊依與被上訴人間之 合約而製作之伊（或伊所指定之登記名義人，即上訴人）與黃蘭芬間之公契之 產權登記名義人之持分，或收回土地產權而改為將其可分配之土地登記於其本 人之名下，原審刑事庭八十八年度自字第一八號判決書（即前呈本院被上證一 號）對此亦論載甚明。
⒊上訴人雖主張本件投資案伊有出資，故產權應登記於上訴人名下云云，惟按被 上訴人之合作對象為林華沐，只要林華沐有依約出資，其資金之來源，出自何 帳戶？被上訴人無加以過問之必要，亦從未曾過問，且被上訴人之出資帳戶與 名義，林華沐也未曾干涉。例如一般之商品買賣，只要買方能付得出錢，即可 取得產權，至於其資金來源究竟係向銀行借貸或向民間借貸者，或動用其自己 之積蓄，賣方可不必過問，而該借貸資金予買方之銀行或債權人亦不因該借貸 或提供資金而當然得取得該商品之所有權，故上訴人以伊曾分擔出資為由，主 張應取得該等土地之產權，此種主張與交易習慣不符，應不足採。 ⒋又前開上訴人之主張伊有出資，故產權應登記於上訴人名下云云，被上訴人亦 於九十年十二月十二日答辯㈣狀與九十年十二月十二日之調查證據聲請㈢中提 出繳款憑證證明並非繳款出處帳戶所有人即為出資人或該所得財產權利人，如 上訴人有以妻韋玉菊帳戶委由林華沐代提領繳付鄧鼎承案及被上訴人其他出資 皆指定登記名義人妻韋玉菊名義，與系爭黃蘭芬案指定友人林聰賢為登記名義 人，而林華沐代理上訴人提領部分款項合併林華沐款項所繳付之黃蘭芬案、蔡 陳芳美案等二案，林華沐怎麼不是黃蘭芬（系爭案）之權利人？上訴人怎麼又 不是蔡陳芳美之權利人呢？又全部是以林華沐帳戶繳付之鄧福興、祭祀公業鍾 璠麟嘗案及黃姜碧雲案，怎麼又是黃姜碧雲一案登記上訴人為權利人呢？事實 上上訴人以上帳戶之出資，其從未參加，亦皆由林華沐代寫提款條提領者，上 訴人僅與被上訴人所指定之登記名義人韋玉菊、林聰賢等身份一樣，林華沐怎 能扭曲他的登記名義人才是真正權利人，而被上訴人所指定之登記名義人就不 是呢？
⒌另鄧鼎承案之繳款，有上訴人親筆簽名提領九十萬元款項﹙被上證四十四號﹚ 及林華沐帳戶提領二、九一○、四九二元（被上證四十二號）之憑證﹙上訴人 於九十一年七月十二日提出調查證據聲請㈥狀有詳細說明，並可核對鈞審九十 一年二月七日筆錄第三頁記載﹚。法官問：提示被上證二十三號鄧鼎承之繳款 證明，是否林華沐筆跡？是否為鄧鼎承土地買回款？裡面有林華沐、甲○○、 韋玉菊名字，其各繳多少錢？依據何繳付買回款？其比例各為何？林華沐答： 是我筆跡，是鄧案繳款，不是買回款，林、吳、韋各出資多少看不出來，本案 是丙○○沒有空閒，我代替他處理，他並沒有讓我投資，我受託替他繳款，有 我們各自是因他錢不夠我們幫他出錢。法官問：羅明發說有交鄧福興七萬多，
鄧鼎承交三十萬、黃姜碧雲二十六萬多給林華沐你？林華沐答：我沒有收到這 三筆款項，是丙○○開立收據給這三個人，提出丙○○開立收據影本一件附卷 （茲將澄清：林華沐所提收據為被上訴人開立給羅明發係為辦理鄧福興、黃姜 碧雲等案之移轉規費預收八萬元收據，故林華沐又和刑事庭一樣在騙法官，稱 其簽名與印章也是丙○○偽刻的，企圖欺瞞法官，本院可以查對﹚。法官問： 提示被上證二十六號鄧國倉款與林華沐存款憑證，其匯款用途？林華沐答：鄧 國倉並沒有匯錢到我的帳戶。筆錄第五頁．．．．．．鄧鼎承土地及第三行甲 ○○表示一四○、一四○之一就是指法官所問：提示被上證二十三號鄧鼎承之 繳款證明，是否林華沐筆跡？鄧鼎承繳款單內有林華沐、韋玉菊、甲○○其各 繳多少？依據為何？比例為何？甲○○答：左上角是林華沐的筆跡，右下角是 丙○○筆跡，林、韋、吳各繳多少錢我要看存摺才知道，繳納比例依據八分之 五，八分之三比例，但最後丙○○沒有讓我投資，其上有我的名字因為三十四 萬多是我們夫妻的錢，丙○○不夠錢讓我們付錢，鄧鼎承案與本案無關。 ⒍針對上開證詞，被上訴人再提出下列證物證明林華沐確有以上訴人、羅明發參 與鄧鼎承案，且更足以證明帳戶出資人決非真正合夥人： ⑴被上訴人補陳被上證四十二、四十三、四十四號證物來源如附件，即本院於 九十年六月十一日以九一中分義民神決九十上字二○八號字第九三六號函詢 台灣土地銀行頭份分行，該行以頭存字第九一○○五二五號檢送者﹙為調查 鄧福興等案之鄧鼎承買回款之部分款項之憑證﹚。 ⑵前開證物被上證四十四號上訴人親筆簽名提領九十萬元及被上證四十二號林 華沐之筆跡領款二、九一○、四九二元合計三、八一○、四九三元，若如前 開林華沐所證鄧國倉並沒有匯款到我帳戶：那其夫妻二人依據什麼繳付鄧鼎 承案三、八一○、四九二元呢？又如上訴人之證詞稱：其上有我的名字因為 三十四萬多是我們夫妻的錢，丙○○不夠錢讓我們付款，該三、八一○、四 九二元扣除三十四萬多元也有近三百四十餘萬元，則上訴人又是依據什麼去 繳此鉅款呢？而此林華沐表示之三百八十餘萬元並沒有鄧國倉之匯款或上訴 人表示扣除三十四萬元，尚結餘三百四十多萬元而謂沒有投資或無關，核與 該被上證四十四號為上訴人親筆簽名繳付之買回款，卻表示沒有投資此鄧鼎 承案，而不敢爭取，則其夫婦繳納此等鉅額款項又為何呢？由此足見上訴人 夫婦扭曲事實之一斑。
㈢就上訴人所主張係爭土地尚未經其同意即出售予苗栗縣政府一事，提出說明： ⒈有關地主黃蘭芬自行同意將其所領回之苗栗縣頭份鎮○○段○○段一三三地號 土地（下稱系爭土地）交由高速公路局價購而領取價購補償費，再依被上訴人 與林華沐協議之比例分配報酬一事，為林華沐所同意，且雙方合夥之目的亦即 在於早日將土地賣掉（或由政府徵收）以實現收益，系爭案陸續於民國八十八 年三月十日（請見被上證三十一號）及民國八十八年八月二十五日（請見被上 證三十二號）與民國八十九年四月二十八日皆於頭份鎮公所二樓會議室召開徵 收說明會或協調會，林華沐與甲○○及被上訴人之妻韋玉菊皆被列為開會通知 對象，且林華沐與被上訴人皆曾出席參加會議，會議前後林華沐與被上訴人皆 曾商討全部合作案之進度情形。
⒉上訴人雖提出八十九年四月二十八日之中山高速公路頭份交流道改善工程用地 協議價購協調會會議紀錄（即被上證三十號），主張林華沐與上訴人均未同意 系爭土地之徵收云云，惟此與事實不符，按該日之開會林華沐與上訴人因亦均 為地主（請見被上證三十號之出席名單，列有彼二人之姓名），其亦均有收到 高速公路局之開會通知，均知悉其事，且當日開會地點即在林華沐與甲○○上 班地點（苗栗縣頭份鎮公所）之二樓，於開會時林華沐且與其妻，即上訴人上 樓到會場，林華沐並介紹甲○○與蔡陳芳美兒子之代理人盧泮游認識，甲○○ 即坐在盧泮游之身旁全程參加會議，林華沐雖開會時先行離去，惟事後林華沐 亦將其與被上訴人合作而自鄧福興、黃姜碧雲、蔡陳芳美所取得而登記於林華 沐及上訴人名下之土地全部由高速公路局價購，並分別領取價購補償費。 ⒊故本件系爭土地之地主黃蘭芬自行同意由高速公路局價購以分配價購補償費， 乃符合被上訴人與林華沐之共同意願，被上訴人原出名簽約與辦理期間均曾將 與地主交往之情形告知林華沐，被上訴人代理參加協調會（並無代表地主同意 出售權）之行為並無違約之處，且該等土地原地主黃蘭芬因仍保留部分權利， 故其本身亦有權利決定出售與否，茲原地主黃蘭芬於會後同意被價購，自行與 高速公路局簽立買賣移轉契約書，並無違約或違法之處，被上訴人根本無立場 贊成或反對。
㈣上訴人就與訴外人林華沐間之合夥權利是否已量化一事提出說明： 因林華沐就其與被上訴人間之分配比例，隨雙方之貢獻及被上訴人墊付甚多款項 等而有所調整，林華沐後來且曾通知被上訴人更改林華沐所可分配之土地之登記 名義人及比例（請見前呈答辯狀所述及被上證一、十八、十九號），足見林華沐 之權利當時應未達量化而為可進行債權移轉之程度，上訴人充其量仍為林華沐指 定之土地登記名義人而已。
㈤上訴人雖提出本院刑事庭之九十年度上訴字第一○六二號判決，而主張被上訴人 變造文書，惟該判決有違背法令之處，應不足作為本案之判決依據，被上訴人於 九十一年六月十二日所呈鈞院之調查證據聲請狀之被上證三十三號上訴理由狀已 說明纂詳，嗣被上訴人又於九十一年九月二十四日提出補充上訴理由狀﹙附件三 ﹚，請本院參酌之。
㈥至於上訴人又提出本院民事庭另件九十一年度重上字第六四號判決，惟該判決並 非確定判決，對本庭並無拘束力，鈞院仍可依本庭調查證據所獲資料而獨立判斷 。事實上該九十一年度重上字第六四號判決有違背法令之處，被上訴人已於九十 二年三月四日提出上訴，謹併此陳明。
㈦上訴人僅林華沐所指定登記名義人身份，林華沐與被上訴人尚有其他合夥案未與 被上訴人結算：
⒈甲○○稱其與被上訴人丙○○既為合夥（作）關係，而於苗栗地院以偽造文書 起訴五個案件（請參照前呈被上證十六號）鄧福興、黃姜碧雲案、蔡陳方美案 、黃蘭芬案與祭祀公業鍾璠麟嘗案，自稱皆為直接與被上訴人洽定合夥關係。 ⒉茲被上訴人在前各院審皆陳報際洽定、合夥與地主簽約及繳款皆為林華沐並非 甲○○，今補陳報就其所謂與被上訴人所合夥之祭祀公業鍾璠麟嘗合作案加以 說明甲○○僅為林華沐之指定登記名義人身份而且林華沐就以此案尚有欠繳應
負擔買回款未償還被上訴人之事證，茲謹臚列如后： ⑴甲○○於苗栗地院刑事處起訴狀即被上證十六號第五頁第八行稱：此外自訴 人與被告擬向祭祀公業鍾璠麟嘗價購．．．兩筆土地持分１６／４０部分， 依往例由自訴人承買其中八分之五（即１５／４０），被告則承買其餘八分 之三（即９／４０），此另有土地買賣所有權移轉契約書、土地增值稅（土 地現值）申報書可稽（自證十二號即前呈被上證四十七號）茲節錄如附件。 ⑵前開甲○○所指自證十二號所有權移轉契約書（公契約書甲○○１５／４０ 、韋玉菊９／４０）即為林華沐、被上訴人與祭祀公業鍾璠麟嘗之管理人鍾 朝恩於八十七年七月二十日所共同簽立之私契約書（請參照前呈被上證十八 號）所延伸指定各登記名義人所預製作之公契約書類。 ⑶然此祭祀公業於八十八年五月三十一日經林華沐、被上訴人與祭祀公業管理 人鍾朝恩及其胞弟鍾朝益之保證與見證下共同變更與更正林華沐與被上訴人 各分得３／１０持分並以不移轉土地持分而為直接分配徵收補償費及依變更 後之持分由林華沐筆跡繕寫繳付買回款比例明細表（請參照前呈被上證十九 號）。
⑷前開變更後之繳款亦於同日由林華沐、被上訴人、祭祀公業管理人鍾朝恩及 其胞弟鍾朝益共同領款繳付（被上證五十七號）。 ⑸彼等並於八十九年十月二十日共同於苗栗縣政府領取祭祀公業繳收款支票， 而於台灣省全作金庫苗栗支庫兌後，亦即按林華沐３／１０、被上訴人３／ １０各分配取得祭祀公業鍾璠麟嘗之徵收補償費。 ⒊上訴人甲○○僅林華沐之指定登記名義人身份而已，其本案之私契約簽訂、協 議變更分配與繳款比例及銀行繳款與不移轉登記土地而直接分配徵收款與最後 領款者亦皆為林華沐與被上訴人祭祀公業管理人鍾朝恩及其胞弟之共同行為， 上訴人與被上訴人所指定之妻韋玉菊登記名義人從未曾參與。 ⒋林華沐尚有欠被上訴人所代其繳納應負擔前開祭祀公業買回款新台幣二七、一 二三元即林華沐與被上訴人及祭祀公業管理人於前開八十八年五月三十一日所 繳納之買回款尚不足九○、四一○元，經苗栗縣政府承辦黃中良先生於八十九 年十一月二十九日通知，被上訴人隨即於八十九年十二月四日通知林華沐及祭 祀公業管理人鍾朝恩表示其等應按分配與繳、領款比例各自匯付入被上訴人於 亞太銀行以便為被上訴人得以共同匯入苗栗縣政府補償專戶（被上證五十八號 ），隨即祭祀公業鍾璠麟嘗管理人鍾朝恩於八十九年十二月八日按其應負擔款 項三六、一六四元匯入被上訴人所指定之帳戶（被上證五十九號），卻不見林 華沐匯入二、一二三元，而被上訴人即於八十九年十二月十八日代墊林華沐之 二七、一二三元匯付苗栗縣政府所指定帳戶（被上證六十號），上開代墊款林 華沐至今未償還被上訴人。
⒌綜上所述及證物顯示上訴人甲○○僅為林華沐之指定登記名義人及林華沐尚有 此案未與被上訴人結算。
理 由
壹、程序方面：
上訴人於原審起訴主張兩造共同出資（出資比例為上訴人八分之五，被上訴人八
分之三），推由被上訴人出名，與土地（即苗栗縣頭份鎮○○段○段一三三地號 土地，下稱系爭土地）遭苗栗縣政府徵收之地主黃蘭芬訂立買賣契約，以撤銷徵 收應繳之款項為對價，買受該土地所有權持分二分之一，再由上訴人依投資比例 取得該土地持分十六分之五，兩造之間之法律關係為買賣。但被上訴人嗣擅代地 主黃蘭芬將已撤銷徵收買回之土地出賣予國道高速公路局，已陷於給付不能，為 此依債務不履行之法律關係向被上訴人請求損害賠償。嗣於本院先則更正法律之 陳述為主張兩造之法律關係為合夥或類似合夥關係，而依合夥及侵權行為之法律 關係請求（見本院卷第二宗第二三六頁、第三宗第四十一頁），並求被上訴人返 還墊款三七二、○七○元（見本院卷第二宗第二四○頁），繼則更正法律上之陳 述稱：兩造之法律關係為「合資向黃蘭芬購買土地後各自受移轉土地持分之契約 」，上開墊款部分併追加依借貸之法律關係向被上訴人請求返還云云（見本院卷 第三宗第一六五－一六六頁），其請求之訴訟標的均以各自提出資金以取得地主 黃蘭芬所有系爭持分為其基礎事實，所為更正法律之陳述及追加，被上訴人未為 反對，而逕行辯論，其追加為合法，本院自應併就其更正補充及追加之訴而為審 判。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人為專業土地代書，知悉訴外人黃蘭芬所有系爭土地遭苗栗 縣政府徵收後，逾限未依徵收計劃開始使用土地，原地主得按徵收原價收回土地 ，乃於八十七年五月間，邀伊出資，兩造即以口頭議定「合資向黃蘭芬購買土地 後各自受移轉土地持分之契約」，由伊出資八分之五，被上訴人出資八分之三， 由被上訴人出名，與黃蘭芬簽訂買賣契約，購買系爭土地持分二分之一，指名伊 及被上訴人所指定之訴外人林聰賢為登記名義人，其持分比例依序為十六分之五 及十六分之三。伊已依約提款二百八十二萬五千五百二十二元，連同被上訴人之 自有資金一百十萬元，合計三百九十二萬五千五百二十二元，匯入台灣土地銀行 頭份分行代發政府徵收各項補償費用專戶，使該土地於八十八年一月十五日回復 為黃蘭芬所有，被上訴人應出資金一、四七二、○七一元，實出一、一○○、○ ○○元，不足三七二、○七○元由伊代墊。於為產權移轉手續時，被上訴人擅將 移轉公契上伊應得持分變更為十六分之二，林聰賢則增為十六分之六，經伊發覺 ，以被上訴人犯偽造文書罪，對之提起刑事自訴，因而暫停辦理。嗣該土地經被 上訴人代理黃蘭芬賣予高速公路，被上訴人自黃蘭芬得款一六、四四七、二○○ 元，兩造間之給付標的因情事變更，由不動產所有權轉換為金錢給付，伊應得屬 兩造所不爭執之十六分之二部分為四、四八三、八七一元（其中十六分之二之替 代給付為四、一一一、八○○元，墊借款為三七二、○七一元），被上訴人拒不 給付予伊，經伊於八十九年六月二十日以郵局存證信函催討無效等情，爰基於「 合資向黃蘭芬購買土地後各自受移轉土地持分之契約」及借貸之法律關係，提起 本件訴訟，求為命被上訴人給付伊四百四十八萬三千八百七十一元及自八十九年 六月二十六日起加計法定遲延利息之判決（上訴人於原審起訴請求給付之本金為 四百四十九萬九千八百九十一元，嗣於本院減縮請求如上）。二、被上訴人則以：伊與上訴人並無任何出資或合作契約，關於代黃蘭芬爭取買回被 徵收土地乙案，伊未由上訴人墊款三七二、○七○元。伊僅與上訴人之夫林華沐
有出資合約，即以類似合夥之方式，共同出資，及代地主爭取買回遭徵收土地， 而共同受配土地之合作關係，先後合作之個案依序有鄧鼎承（含鄧福興）、蔡陳 芳美、黃姜碧雲、祭祀公業鍾璠麟嘗、黃蘭芬五案，均由林華沐與伊洽商，並共 同與前開當事人洽談條件而定案。在整個洽商過程中，上訴人均未參與其事，衡 以經驗法則，伊不可與上訴人簽訂任何共同出資之契約，伊之合作對象為林華沐 而非上訴人，上訴人僅係個案辦成，欲受配土地報酬時，林華沐指定為土地登記 之名義人而已，一如伊指定將土地登記於伊配偶韋玉菊及友人林聰賢名下之作法 相似，即伊指名為土地登記名義人之韋玉菊，林聰賢與伊之合作對象林華沐間亦 無合約關係，彼等亦不得依約請求履行契約，或損害賠償。伊與林華沐合作之前 開五個案件，各人之個案投資額與雙方協議之取得權利持分未必均成正比，且均 係事先確定委託人即土地遭徵收可買回之地主之出賣持分，即先與之簽訂公契等 移轉登記書類，最後再視實際出資之多少及受配土地持分之多寡互為找補，因此 伊與林華沐之出資來自何人均非所問，上訴人縱提供資金予林華沐，並非即可成 為合作之契約當事人，黃姜碧雲及黃蘭芬二案之原簽契約內均載無需繳款，而係 以伊等代辦所委任買回土地之酬金抵充，但黃蘭芬案有原佃農代繳款項之追償責 任（原由黃蘭芬保留二百萬元，最後協議由伊與佃農日後理直），黃姜碧雲案林 華沐有應付予黃姜碧雲土地再徵收前之補償款二百四十八萬六千二百五十元未付 ，經黃姜碧雲催告究責，而由伊代付，及鄧鼎承案林華沐有溢領伊妻買回款之情 形，故五案均應一併依類似合夥之規定為清算，殊不得割裂轉讓而各別請求。林 華沐為脫免上開責任，與上訴人勾串，由上訴人出面主張其為個案當事人，企圖 依個案行使權利，而不負擔義務，殊無理由等語，資為抗辯。三、查上訴人主張訴外人黃蘭芬原有系爭土地經徵收逾限未開始使用土地，得依土地 法之規定，以徵收原價格向徵收之苗栗縣政府買回，嗣由被上訴人與黃蘭芬簽訂 買賣契約，代爭取買回該土地，並約定由被上訴人取得其應有部分二分之一，而 於移轉公契上記載上訴人及被上訴人所指定之林聰賢為土地登記名義人。而上開 買回款項，乃於八十七年十二月十九日，從上訴人設於土地銀行頭份分行之活期 儲蓄存款帳戶領出二百萬元，及訴外人即上訴人之配偶從林華沐設於同分行之活 期儲蓄存款帳戶領出八十二萬五千五百二十二元，均由林華沐出面辦理，同日從 被上訴人設於同銀行他分行之活期儲蓄存款帳戶內跨行領出一百十萬元部分，則 由被上訴人同時間自行辦理，三者加計共三百九十二萬五千五百二十二元，於當 日由被上訴人填寫存款憑條，內載存款人甲○○及林聰賢，存入苗栗縣政府設於 同分行之徵戶專戶後，使該土地於八十八年一月十五日回復為黃蘭芬所有，嗣又 由黃蘭芬將之出賣予國道高速公路局，被上訴人已自黃蘭芬得款一六、四四七、 二○○元等事實，有上訴人提出之買賣契約書一件、存摺類取款憑條三件、存摺 類存款憑條一件、土地登記簿謄本二件、土地增值稅申報書一件、土地買賣所有 權移轉契約書一件、交通部台灣區○道○○○路局函一件在卷可稽，並為被上訴 人所不爭，堪認屬實。
四、上訴人主張其係於八十七年五月間，與被上訴人口頭議定「合資向黃蘭芬購買土 地後各自受移轉土地持分之契約」（未訂契約書面），由其出資八分之五，被上 訴人出資八分之三，即各出資二、四五三、四五一元及一、四七二、○七一元，
但伊實出二、八二五、五二二元，被上訴人只出一、一○○、○○元，其中三七 二、○七○元由伊代墊借予被上訴人等情，為被上訴人所否認，並以上開各情抗 辯。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二 百七十七條定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須 具備之特別要件，負舉證責任。本件上訴人主張兩造於八十七年五月間約定共同 出資（出資比例為上訴人八分之五，被上訴人八分之三），並由被上訴人出面與 訴外人黃蘭芬訂定土地買賣契約，約定以訴外人黃蘭芬申請苗栗縣政府撤銷系爭 土地所有權全部應繳付之款項為對價，買受系爭土地持分二分之一後，再依共同 出資之比例分別移轉取得系爭土地所有權之應有部分，上訴人依約應取得系爭土 地所有權應有部分十六分之五，其餘所有權應有部分十六分之三由被上訴人取得 之事實，既為被上訴人所否認，上訴人自應就兩造間確有前揭出資合約之事實負 舉證責任。經查，上訴人主張兩造間確有前揭出資合約之事實，固舉證人即上訴 人之先生林華沐到庭證稱本件黃蘭芬之投資確係由上訴人投資等語，並提出上開 取款憑條、取款憑條、土地登記簿謄本、土地買賣所有權移轉契約書（公規）為 證，惟查：㈠上訴人所主張所謂「合資購買土地各自受移轉土地持分之契約」， 實乃先探悉有地主土地遭徵收逾限未使用得以原價買回之情形，前往慫恿該地主 ，並代以設法爭取及代辦買回之手續，其間或須代地主先為籌資，或無庸出資， 而僅代以申辦，如須出資，則於與該地主談妥條件，並簽約後，始須提出資金， 以供存入代發政府各項補償專戶，俟土地所有權恢復為該地主所有，再由地主移 轉土地所有權之若干比例之持分作為報酬，此據被上訴人及證人即原地主黃姜碧 雲、黃蘭芬（為啞巴）之代理人黃郁翔在本院準備程序中到庭供證明確（見本院 卷第一宗第一三八－一四三頁、第一八九－一九四頁）。是依其情形析之，乃包 括尋找符合得以買回土地之地主，慫勇該地主同意出面爭取買回，與地主洽談分 配利益之條件，代為設法提出申辦，提供資金及存入款項等項目在內，在在須賴 提供資訊、知識及程序服務，並非單有資金，即可致之。且提供資訊、談判條件 、知識服務，並非任何人皆得為之，但提供資金，則無此限制。且提供資金，受 配土地，僅為最後取得利益之手段而已，並非提供上述服務者始得為之。證人黃 郁翔並稱：「（黃蘭芬與丙○○屬）合作關係。補償（即買回土地）爭取後，我 們得到二分之一土地，另二分之一當作給丙○○報酬用，實質上不算買賣」、「 （你們為何不自己辦而要二分之一給丙○○辦？）我們不知道有這個訊息，這個 訊息是丙○○提供給我們，我們也沒有爭取自己辦，而答應二分之一給丙○○辦 」等語（見本院卷第一宗第一四○頁、第一四二頁），證人黃姜碧雲並供稱：「 代書丙○○主動向我說土地被徵收可以買回來，黃代書與林華沐一起來，黃代書 稱可以幫我處理，而以一半土地給他作為代價，一切費用由他們支付，林華沐稱 他是公務員不便出名故由代書出名處理」、「（你對象是丙○○與林華沐二人？ ）不是，我只針對丙○○」、「我只認識丙○○，林華沐我不認識，林華沐部分 都登記給他太太甲○○」等語（見本院卷第一宗第一九○頁、第一九二、一九三 頁），是上述協助地主買回土地受分配土地之情形，尚非單純之買賣土地，而係 提供資訊、勞務服務而受報酬之無名契約，上訴人指為「合資購買土地各自受移 轉土地持分之契約」，尚與實際情形有間。況關於黃蘭芬部分，乃僅被上訴人一
人前往與地主黃蘭芬接洽及談條件，已據黃郁翔供述如前，上訴人就事實陳述方 面並不諱言：「丙○○與黃蘭芬（間關於系爭土地之）關係我們不清楚，他二人 有何合作關係我們不知道，我們主張是買賣關係，債務不履行買賣關係」等語（ 見本院卷第一宗第一四一頁），是上訴人主張其為與被上訴人為合作關係，顯與 事實不符，所謂「合資買地移轉持分」，要只取得土地利益登記為受分配土地之 登記名義人之最後結果行為而已，尚與合作買回經徵收土地之情形有間。㈡上訴 人雖又改稱：被上訴人在八十六年間去林華沐家，當時三人（即兩造及林華沐三 人）一起談買回個案云云（見本院卷第三宗第四十一頁），惟顯與其於九十年十 月三日在本院準備程序所述其不知被上訴人與黃蘭芬間之關係有無合作關係等情 不符。且於原審經隔別訊問時，證人林華沐證稱：被上訴人係於八十六年五、六 月至伊家，與伊及伊妻即上訴人商談，而確定由上訴人投資黃姜碧雲、黃蘭芬、 蔡陳美芳三案云云（見原審卷第一五○頁），上訴人則稱：「黃蘭芬部分於八十 七年十二月十九日當天，在頭份鎮公所前的廣場，由我與先生（林華沐）及被告 談好，由我投資」等語（見原審卷第一五二頁），亦不相符。況黃蘭芬案，乃於 八十七年五月二十一日始由被上訴人尋得黃蘭芬徵得其同意而簽約，如證人林華 沐所證，又如何於八十六年五、六月間即三人議定由上訴人投資，足證其所證偏 頗，為廻護上訴人之詞，並不可信。又黃蘭芬早於八十七年五月二十一日即與被 上訴人簽約，同意買回土地並分配予被上訴人，此有契約在卷可稽（見原審第一 ○－一一頁），依上訴人所述，其乃八十七年十一月始同意投資，顯未參與與黃 蘭芬之合作關係，參以於台灣苗栗地方法院其有訴被上訴人偽造文書乙案（即該