臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十二年度上訴字第九О一號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
右上訴人因違反藥事法案件,不服臺灣彰化地方法院九十一年度訴字第十七號中華民
國九十二年三月三日第一審判決(起訴案號:臺灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵
字第九三二二號),提起上訴,本院判決如左:
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續明知為偽藥而販賣,累犯,處有期徒刑陸月,併科罰金新台幣陸萬元,有期徒刑如易科罰金,罰金如易服勞役,均以新台幣玖佰元折算壹日。 事 實
一、乙○○前曾於民國八十二年十二月三十日,因妨害家庭等案件經法院判處有期徒 刑一年二月確定,入監執行後經假釋付保護管束,前開保護管束期間已於八十五 年三月七日期滿未經撤銷而視為執行完畢;詎仍不知警惕。明知如附表編號一、 五、六、七、八所示藥品均係摻有西藥成分之偽藥,竟基於概括之犯意,於八十 九年九月間,先後兩次在其彰化縣鹿港鎮○○里○○○街十九號一樓住處,分別 以一萬八千元之代價,販賣予張志鵬服用,張志鵬因服用上開偽藥後產生疲倦、 體重減輕、頭痛及臉部、身上長有痘子、暗瘡等情狀,乃委由其前妻鄭珮琴將購 自乙○○處如附表編號一、二所示之中藥粉及附表編號三所示之中藥丸送請彰化 縣衛生局檢驗,經彰化縣衛生局轉送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗之結果, 其中附表編號一之中藥粉摻有如附表編號一所示之西藥成分(均非禁藥成分), 彰化縣衛生局乃指派李正恒等人,於八十九年十一月二十日前往乙○○上址住處 對其制作談話筆錄始查悉上情。復於原審法院九十一年八月二十三日訊問時,經 張志鵬將其於向乙○○購入之第二個月份如附表編號四至八所示之不名中藥粉、 中藥丸送交法院扣案,經送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗之結果,其中附 表編號五至八所示之不知名中藥粉、中藥丸亦檢驗出如附表編號五至八所載之西 藥成分(均非禁藥成分)。
二、案經彰化縣政府函請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告乙○○對於右揭時、地先後兩次分別以一萬八千元之代價,販賣摻有如 附表所示西藥成分之不知名中藥粉予被害人張志鵬服用之事實自白不諱,參酌: Ⅰ上開自白情節與被害人張志鵬指訴情節相符。Ⅱ有各該藥品扣案足資佐證,而 該藥品經送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果,其中附表編號一、五、六 、七、八確含有附表所示西藥成分,有該局八十九年十月二十日藥檢參字第八九 一五六0二號函、九十一年十一月八日藥檢參字第九一九一一九0八一號函及所 附檢驗成績書附卷可查。Ⅲ被害人張志鵬於原審訊問時陳稱:被告表示伊之心臟 及腎功能不佳,將前開扣案之不名中藥粉及中藥丸販賣其服用,並告稱前開藥品 對心臟及腰酸背痛之症狀具有效用,前開藥品其剛開始服用時覺得有效,後來服 用一陣子之後,發現有疲倦、體重減輕、頭痛及臉部、身上長有痘子、暗瘡等情 形,才覺得不對勁等語,是被告所提供之中藥粉及中藥丸,自均足以影響人體生
理機能而為藥事法所稱之藥品(藥事法第六條第三款規定:「本法所稱藥品,係 指左列各款之一之原料藥及製劑:三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之 藥品。」參照),是前開不知名之中藥粉及中藥丸,顯係未經核准而擅自製造之 偽藥一節,足以認定。Ⅳ被告供稱前開中藥粉及中藥丸均係伊在臺北市○○街等 處地攤向不詳姓名之人所購入等語,被告並非在合格西藥房或中藥店買入前開藥 品,且藥品上均無衛生主管機關查驗後經核准發給藥品許可證之標示(有扣案之 藥品包裝可稽),而係被告購自地攤、來源不明之藥品,堪認被告對於前開不知 名之中藥粉及中藥丸係屬偽藥一情,應有所認識等情,被告上開自白與事實相符 ,本件事證明確,被告犯行堪以認定。
二、核被告所為,係犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪。被告先後二次所犯販 賣偽藥之行為,時間緊接,犯罪構成要件相同,顯係基於概括犯意而為,應依連 續犯之規定,論以一罪,並加重其刑。被告前曾於八十二年十二月三十日,因妨 害家庭等案件經法院判處有期徒刑一年二月確定,入監執行後經假釋付保護管束 ,前開保護管束期間已於八十五年三月七日期滿未經撤銷而視為執行完畢,有臺 灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表 各一份在卷可考,其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪,為累犯,應依刑法 第四十七條之規定,遞加重其刑。
三、原審判決另依被害人張志鵬分別於原審時陳稱:「(問:被告是否自稱是醫師? )沒有」「(問:被告是否專門賣藥給別人?)是,他都在我們那一帶賣藥給人 家,所以被稱張醫師」「(問:賣藥給你,有無先問你身體何處不舒服?)有, 而且有把脈。(問:把完脈跟你說什麼?)他說我心臟跟腎不好,所以要開這些 藥給我吃。...(問:被告的藥是否自己調配?)我看得時候已經是一包包好 的,我不知道他是不是有自己調配藥物。(問:被告診療把脈的行為有幾次?) 大約有四次,一、二個禮拜有一次,因為我認為我吃他的藥就去給他看看。.. .(問:買藥的價格?)一個月一萬八千元,我總共買了兩個月,價錢是被告告 知的,看診沒有另外再收錢,應該是包含在藥費裏。(問:被告拿藥給你之前有 無幫你看診?)有幫我把脈。...(問:被告有無告知你這些藥是吃何效用? )心臟還有腰酸背痛。(問:他平均一天給多少人看病?)我之前去也有看到他 幫別人把脈,我是從八十九年八月間給他把脈的,我第二個月的藥是八十九年九 月間跟他買的,...,我去買藥時,被告就會主動幫我把脈看看」等語及被告 之自白,認被告另涉修正前醫師法第二十八條第一項前段之未取得合法醫師資格 擅自執行醫療業務罪及另販賣偽藥予「陳先生」不詳姓名人云云,本院查: ㈠按告訴人之告訴,係以使被告受刑事訴追為目的,是其陳述是否與事實相符,仍 應調查其他證據以資審認,最高法院五十二年台上字第一三00號著有判例。是 被告此部分罪名之成立,仍需其他積極證據證明上開被害人張志鵬之指訴與事實 相符方可。
㈡上開被害人張志鵬所指違反醫師法犯行,迭為被告分別於偵查、原審及本院審理 時所否認,參酌:Ⅰ彰化縣衛生局派員於八十九年十一月二十日至被告住處檢查 結果,僅查獲不知名中藥粉三小包,放置於抽屜內等情,有檢查現場紀錄表及臨 檢證明書附卷可考。Ⅱ證人即衛生局技士李正恆於原審調查時證稱:伊等至現場
檢查結果,並未看見任何被告進行診療相關事證,僅查獲三包藥粉等語。Ⅲ被害 人張志鵬於當日訊問時亦陳稱,未看見任何診療用品等語。Ⅳ證人鄭佩琴於同日 訊問時證稱:未陪同被害人去看診取藥等語,另於檢察官偵查訊問時證稱:上開 藥品係被告交付伊之前夫張志鵬服用後,因發生精神恍忽,因此委託伊向彰化縣 衛生局請求檢驗藥品成分,伊僅受委託檢舉等語,是綜合上述,尚查無其他積極 證據證明被告確有從事醫療行為,尚不得僅以被害人張志鵬之前開供述,遽為被 告犯行之認定。
㈢至被告另外販賣偽藥予「陳先生」一節,查被告於原審係供稱:伊因長期罹患糖 尿病及腰椎酸痛等疾病,購買中藥品服用後效果良好,因此有提供陳姓鄰居服用 ,並未收錢等語,是被告未就「販賣」藥品予「陳先生」自白甚為明顯,參酌: Ⅰ「陳先生」於偵查、審理期間並未出面為任何供述。Ⅱ被告交付「陳先生」之 中藥是否含有西藥成分,因乏檢體,亦無從證明。而依前開檢驗報告,被告交付 被害人張志鵬之藥品,有多樣並未含有西藥成分,是無法排除被告交付「陳先生 」之藥品不合西藥之可能等情,此部分之證據亦有不足。 ㈣公訴人就上開事實均未起訴,是本院亦毋須另為無罪諭知,併此敘明。四、原審予以論罪科刑固非無見,惟原判決誤認被告另涉有前項之罪,尚有未當,被 告上訴否認上開犯罪為有理由,應予撤銷改判。爰審酌被告為貪圖不法利益,擅 自出售不明藥物予他人服用,使被害人身體遭受損害及被告犯罪後態度等一切情 狀,量處如主文第二項所示之刑,並分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準( 九十年一月四日修正,同年月十日經總統公布施行之刑法第四十一條第一項規定 :「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪,而受六個月以下有期徒刑或 拘役之宣告,因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由,執行顯有困難 者,得以一元以上三元以下折算一日,易科罰金。但確因不執行所宣告之刑,難 收矯正之效,或難以維持法秩序者,不在此限」,亦即修正前刑法第四十一條原 規定所犯最重本刑為三年以下有期徒刑之罪,而受六個月以下有期徒刑或拘役之 宣告,因身體、教育、職業或家庭之關係,執行顯有困難者得為易科罰金,已修 正為同條第一項前段為所犯最重本刑為五年以下有期徒刑之刑之罪,而受六個月 以下有期徒刑或拘役之宣告,因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由 ,執行顯有困難,得為易科罰金,並於同年一月十二日生效,比較新舊法以新法 較有利於行為人)。扣案如附表所示之不知名中藥粉、中藥丸既非禁藥違禁物, 又經被告出售予被害人張志鵬而非被告所有,自無從為沒收之宣告,併予敘明。五、據上論結,應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條,藥事 法第八十三條第一項,刑法第二條第一項前段、第五十六條、第四十七條、修正 後第四十一條第一項前段、第四十二條第二項,罰金罰鍰提高標準條例第一條前 段、第二條,判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 三十 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 江 德 千
法 官 劉 登 俊
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。 書記官 鄧 智 惠
中 華 民 國 九十二 年 六 月 三十 日
附表:
一、不知名中藥粉四包(淺褐色粉末摻褐色粉末): 檢出Caffeine、Thiamine、Salicelamide、Ibuprofen、Tocopherol nicotinate 、Tocopherol acetate及Hydrochlorothiazide西藥成分。二、不知名中藥粉四包(淺褐色粉末摻褐色粉末): 未檢出Betamethasone、Cortisone、Dexamethasone、Prednisolone、Hydrocco- rtisone、Methylprednisolone及Triamcinolone鑑別項之西藥成分。三、不知名中藥丸二袋(黑色丸):
未檢出Betamethasone、Cortisone、Dexamethasone、Prednisolone、Hydrocco- rtisone、Methylprednisolone及Triamcinolone鑑別項之西藥成分。四、不名知中藥粉三十一包(淺褐色摻深褐色及紅褐色粉末): 未檢出Betamethasone、Cortisone、Dexamethasone、Prednisolone、Hydrocco- rtisone、Methylprednisolone及Triamcinolone鑑別項之西藥成分。五、不知名中藥粉三十六包(淺褐色粉末摻深褐色粉末): 檢出Thiamine、Salicelamide、Ibuprofen、Caffeine、Tocopherol nicotinate 及Tocopherol acetate西藥成分。六、不知名中藥丸四十袋(黑色丸):
檢出Salicelamide及Ibuprofen西藥成分。七、不知名中藥粉二十一包(淺褐色粉末摻褐色粉末): 檢出Caffeine、Ibuprofen、Salicelamide、Thiamine、Tocopherol nicotinat- e及Tocopherol acetate西藥成分。八、不知名中藥丸二袋(黑色丸):
檢出Caffeine、Ibuprofen及Salicelamide西藥成分。 R