臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上更㈠字第一五六號
上 訴 人 大協進營造廠股份有限公司
法定代理人 吳文福
訴訟代理人 任 順律師
萬建樺律師
複 代理人 王以國律師
上 訴 人 誌興營造廠股份有限公司
法定代理人 張敏雄
訴訟代理人 李家慶律師
王寶玲律師
洪紹恒律師
上 訴 人 賴瀚霆即大蘭陽砂石行
被 上訴人 交通部台灣鐵路管理局
法定代理人 黃德治
訴訟代理人 韓名銅律師
右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國七十六年十月二十二日臺灣臺北地方
法院七十六年度重訴字第一八一號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審
，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人連帶給付部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人連帶負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
一、按民法第二百七十五條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該 債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為 共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於 被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第五十六條第一項之規定（最 高法院三十三年度上字第四八一○號判例意旨參照）。本件被上訴人於原審本於 連帶保證及債務不履行損害賠償之法律關係，請求上訴人大協進營造廠股份有限 公司（下稱大協進公司）、誌興營造廠股份有限公司（下稱誌興公司）、賴瀚霆 即大蘭陽砂石行與原審共同被告今大營造有限公司（下稱今大公司）、廖永福即 信計商行連帶給付新台幣（下同）一千二百零六萬四千零二十四元七角七分，經 原審判決大協進公司、誌興公司與賴瀚霆即大蘭陽砂石行應連帶給付上開金額， 而駁回被上訴人對今大公司及廖永福即信計商行之訴。嗣大協進公司、誌興公司 提起上訴並辯稱：誌興公司變更契約所定施工方法係經被上訴人同意，且未發生 被上訴人所指之瑕疵損害，被上訴人自行計算之加固費用，不得作為損害之證明 ，且本件縱有損害發生，被上訴人亦屬與有過失等語，核屬非基於個人關係之抗 辯，且經本院認為有理由如後述，依前開說明，大協進公司、誌興公司上訴之效
力及於未為上訴之賴翰霆即大蘭陽砂石行，爰併列賴翰霆即大蘭陽砂石行為上訴 人。
二、本件被上訴人起訴時於起訴狀謂：誌興公司違背契約，偷工減料，致造成損害， 據算定工程加固費用為一千二百零六萬四千零二十四元七角七分，此項損害，除 誌興公司應負賠償責任外，大協進公司、賴瀚霆即大蘭陽砂石行為連帶保證人， 應負連帶賠償責任。是除對連帶保證人外，被上訴人對誌興公司係本於何項請求 權基礎為請求，並未表明。嗣被上訴人於原審庭訊中謂：「我們根據債務不履行 請求賠償」（原審卷第一四頁）、「本件係以違背工程合約、債務不履行之請求 」等語（原審卷第六五頁背面），於上訴人提起上訴後，被上訴人於本院前審亦 稱係依據契約債務不履行損害賠償法律關係為請求，惟係屬債務不履行之損害賠 償中之何種型態，及依何法條為請求依據，被上訴人之主張不明瞭，經本院曉諭 其敘明及補充後，被上訴人主張其請求權之基礎為民法第二百二十七條不完全給 付損害賠償請求權（見本院重上更㈠字一卷三七、五八、六○頁），爰就被上訴 人之主張審理之，合先敘明。
三、上訴人賴翰霆即大蘭陽砂石行經合法通知，未於言詞辯論期日到場，查無民事訴 訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決 。
乙、得心證之理由
一、被上訴人主張：上訴人誌興公司於民國（下同）七十二年十月二十四日與被上訴 人簽訂工程契約，承攬被上訴人宜蘭縣鐵路擴建工程L51+200～L51+580間路基及 橋涵部分明挖隧道工程，嗣於七十三年十二月六日簽立變更設計工程簽認單，並 邀同上訴人大協進公司、賴翰霆即大蘭陽砂石行為變更設計部分工程之連帶保證 人。因上訴人誌興公司就變更設計部分中之L51+210～360間路塹（下稱系爭工程 ）未依約以「上半明挖」法施工，而以未經被上訴人同意且費用較低之「全明挖 」法施工，並偷工減料，致工程發生重大瑕疵，經通知修補未獲置理。被上訴人 乃委託國立台灣工業技術學院及台北市結構工程工業技師公會鑑定，據以計算修 補加固費用為一千二百零六萬四千零二十四元七角七分，此損害係因上訴人誌興 公司未依約履行所致，應與上訴人大協進公司及賴翰霆即大蘭陽砂石行負連帶賠 償之責等情，爰依民法第二百二十七條規定，求為命上訴人連帶如數給付之判決 （被上訴人對原審共同被告今大公司、廖永福即信計商行之請求，業經原審判決 敗訴，被上訴人對之未聲明不服）。並答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人誌興公司、大協進公司則以：系爭工程之施工法由約定之「上半明挖」法 變更為「全明挖」法，係為遷就當時工程現埸地質、環境及氣候狀況不得不然之 措施，且被上訴人已於七十六年十月三日核准第二次變更設計，並於同年月二十 八日辦理第二次變更設計之議價，嗣雖因系爭工程疑有弊案，而致第二次變更設 計之程序未完成，然此僅為行政上關於計價付款之後續問題，兩造間已達成第二 次變更設計之合意並不因而受影響。又上訴人並無偷工減料等違約情事，國立台 灣工業技術學院及台北市結構工程工業技師公會所為之鑑定報告雖謂系爭工程有 混凝土強度、襯砌厚度、鋼筋密度不足之瑕疵，惟上開鑑定報告之作成，均僅被 上訴人人員在場，上訴人未陪同會勘，其採樣、勘驗之真實性及公正性堪疑，所
為之鑑定報告自不足為系爭工程有瑕疵之證明。又系爭工程自七十五年一月通車 迄今，歷經九二一震災，十餘年來，未發生任何有因被上訴人所稱之瑕疵而生之 損害，被上訴人亦未就系爭工程之補強或加固工程另行發包或自行施作，足證上 開鑑定報告中所稱系爭工程有「安全顧慮，應予補強」之結論，並不正確。縱有 「瑕疵」，其所減少系爭工程效用或價值之程度，亦非重要，自不得視為「瑕疵 」。系爭工程自完工通車後迄今並無上訴人所稱之瑕疵或發生損害之情事，被上 訴人主張工程加固費用一千二百零六萬四千零二十四元七角七分為其自行計算之 損害，且被上訴人迄未支出費用修補，其主張有該損害存在，自非可採等語，資 為抗辯。並上訴聲明為：㈠原判決關於命上訴人連帶給付一千二百零六萬四千零 二十四元七角七分部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。三、查上訴人誌興公司於七十二年十月二十四日與被上訴人簽訂工程合同，承攬被上 訴人系爭工程，嗣因辦理第一次變更工程，乃於七十三年十二月六日簽立變更設 計工程簽認單，並就變更設計部分邀同上訴人大協進公司、賴翰霆即大蘭陽砂石 行為連帶保證人。該工程於七十五年十二月全部完工，七十六年一月九日雙線通 車等事實，為兩造所不爭執，並有工程合同、變更設計工程簽認單、工程保證書 、被上訴人工務處宜蘭工務段九十年七月十七日九十宜工施字第二二七一號函影 本在卷可證（見本院重上字第一卷一一二—一一九頁、第二卷二五○—二五一頁 ），堪信為真實。
四、被上訴人主張：系爭工程上訴人誌興公司未依約以「上半明挖」法施工，而以未 經伊同意費用較低之「全明挖」法施工，又偷工減料，經委託國立臺灣工業技術 學院及台北市結構工程工業技師公會鑑定結果認具有嚴重瑕疵，伊計算修補加固 費用需一千二百零六萬四千零二十四元七角七分，爰依債務不履行及連帶保證之 法律關係請求損害賠償云云，固據提出上開鑑定報告影本二件為證（見外放證物 ），惟為上訴人所否認，並以前詞置辯，茲應審究者為，上訴人誌興公司以「全 明挖」法施工，是否經被上訴人同意？系爭工程有無因上訴人誌興公司之不完全 給付而有瑕疵？被上訴人有無因此受有工程加固費用一千二百零六萬四千零二十 四元七角七分之損害？查：
㈠系爭工程於七十二年九月三十日開工，原採高挖方路塹施工，七十二年十一月起 該地區進入雨季，施工現場泥濘不堪，施工困難。七十三年二月山坡上方出現裂 縫，坡面亦遭擠出三十公分，且持續擴大。七十三年歷經六次颱風及六．三豪雨 侵襲，大量雨水由上方山坡裂縫灌入土體，增加土體含水量，減低土體剪強度， 且雨水灌入產生潤滑作用，加以坡腳開挖，破壞山坡之自然平衡，導致山坡滑動 ，沉落二公尺深，山坡龜裂範圍自坡頂起算達九十公尺遠，自此山坡即持續滑動 未曾停止，工程因此中斷。為維護行車安全，被上訴人乃報准同意將系爭工程內 L51+210～ L51+360間路塹改以明挖隧道施工，同年十一月三十日復工等情，有 被上訴人製作之「鐵路宜蘭線Ｌ五一明挖隧道施工專案報告」影本附卷可稽（見 本院重上字第一卷七五—七七頁），經核與被上訴人函覆本院刑事庭之七十九年 七月六日七九鐵工程字第一九六一四號函所載：「說明：貴院函囑查明事項詳 述如后：．．㈡宜蘭縣L51+210～L51+360間明挖隧道工程，原設計為高挖方路塹 施工，．．。該工程開工後，在七十三年六、三豪雨及六次颱風侵襲，導致山坡
持續滑動，工程因此中斷（檢附鐵路宜蘭線Ｌ五一明挖隧道施工專案報告如附件 二）。㈢為策工程完成後行車安全，本局（即被上訴人）於七十三年六月二十七 日派員現場會勘，研商變更施工方法，由宜擴處（即被上訴人宜蘭縣鐵擴建工程 處）以七十三年七月二日宜擴土字第三六七八號函報會勘紀錄，並由本局以七十 三年七月十八日鐵工橋字第一七九○四號函轉報奉交通處七十三年九月七日交二 字第四二○五六號函准予變更為明挖隧道施工。．．．㈥本件工程宜擴處已辦理 第二次變更設計（變更為全明挖隧道）係由宜擴處結束小組以七十五年六月二十 日鐵宜擴土字第○九六○號函呈報，經本局審核後於七十六年十月三日核准包工 費共計追減新台幣二、三八八、七九一元」情形相符，有上開函件影本在卷可按 （見本院重上更㈠字第一卷二二一—二二三頁），被上訴人對上開專案報告及函 件之真正，亦不爭執，足證系爭工程由「上半明挖」法變更為「全明挖」法施工 ，係因遷就工程現埸地質、環境及氣候狀況不得不然之措施，且亦經被上訴人同 意。
㈡次查，上訴人誌興公司將原定之「上半明挖法」變更為「全明挖法」施工，於施 工時，即為被上訴人所知悉等情，業據前台灣省政府交通處鐵路管理局宜蘭縣鐵 路擴建工程處（下稱宜擴處）處長鍾定祥於八十年一月三十日在本院七十九年上 更㈡字第一四二號刑事案件審理中陳稱：「趙恭一（即宜擴處副處長）看了回來 向我報告，．．我看後來施工的效果很好，所以要施工所趕快向上級報告變更， 因施工的期間只有五個月太短，無法停工報告，才一邊報一邊施工，結果做出來 此工程省了二百萬，為了趕工不得已才這樣做」等語（見本院重上更㈠字第一卷 一七一、一七二頁）。嗣系爭工程完工後，被上訴人乃著手辦理系爭工程之變更 ，有宜擴處工事組長李榮於七十五年一月二十四日簽報：「宜蘭線鐵路擴建工程 （L51+200～L51+580間路基橋涵部分）3H-253原設計上半明挖隧道段，為趕辦雙 軌通車，施工單位改為全斷面開挖，．．．由於工程施工一直不能順利完成，本 局（指被上訴人）有關單位人員及上級機關交通處（即台灣省政府交通處）等多 次來現場瞭解全盤施工過程，對於未按原設計上半明挖隧道施工多少有些知道， 現工程已竣工，設計圖與實際施工方法未相符，為避免將來驗收發生困擾，擬按 實際辦理變更當否請核示。」，經宜擴處處長鍾定祥於同年二月十八日在簽呈上 批示「請通知原工務所辦理並速呈報」，有簽呈可稽（見本院重上更㈠字第一卷 一七三頁）。而宜擴處第二路基施工所並於七十五年四月十四日以宜擴二基發字 第○二一號函通知宜擴處工程結束小組謂：「主旨：為L51+200～L51+580間路基 及橋涵工程（ＢＨ00000000）擬處理第二次變更情形，謹請鑒核。說明：查本 件工程為山坡滑動災害在L51+210～360間曾奉七十三年九月七日交通處（）交 二字第四二○五六號函准予變更為明挖隧道工程有案，在施工中，該山坡陸續滑 動、坍崩及遭受數次豪雨與颱風，不但影響施工，對原設計部分項目為爭時效無 法照原設計施作，必需處理變更追減。因災害發生軏起無法預料先行一一核備 ，每次災情，經蒙上峯蒞臨指導，旨在克服一切困難，到達早日通車為目標，然 依照每次施工計劃進行施工，故在最後階段總合處理變更。」，宜擴處工程結束 小組乃於七十五年六月二十日以鐵宜擴土字第九六號函致被上訴人，載明：「主 旨：茲檢呈L51+200～L51+580路基及橋涵工程第二次變更預算書六份及變更設計
圖三十二張，謹請鋻核並請轉呈交審兩處核。說明：依據七十五年四月十四日 宜擴二基發字第○二一號函及七十五年六月九日日宜擴二基發字第○三六號函辦 理。查本件工程為山坡滑動災害，在L51+210～360間，曾奉七十三年九月七日 交通處（）交二字第四二○五六號函准予變更為明挖隧道施工在案，在施工中 該山坡陸續滑動坍崩及遭受豪雨颱風，不但嚴重影響施工，對原設計部分項目為 爭取時效（原計劃該區間於七十四年六月底通車），無法照原設計施作，必需辦 理變更設計（原設計上半開挖改為全面開挖）追減預算。」，有上開函件影本附 卷可稽（見本院重上更㈠字第一卷一七五—一七八頁）。嗣被上訴人於七十六年 十月三日就宜擴處結束小組辦理變更設計之呈報為核准後，並於七十六年十月十 七日以七六鐵工程字第二七九二二號函，通知上訴人於同年十月二十八日下午二 時在被上訴人工務處會議室辦理系爭工程之第二次變更追加減議價，而該函所附 之工程說明書中明示「本隧道工程採全明挖施工」，估價單亦明列「拱園全明挖 」、「側壁全明挖（含壁車洞）」之新增工作項目，有被上訴人七十六年十月十 七日以七六鐵工程字第二七九二二號函及所附包商估價單、工程說明書在卷可憑 （見本院重上更㈠字第一卷八四─八九、二二四頁），足證系爭工程由「上半明 挖法」變更為「全明挖法」係經被上訴人同意核可，兩造就施工方法變更為「全 明挖」法，已達成意思表示之合致，並已辦理變更設計及議價。故被上訴人主張 上訴人變更施工方法未經伊同意云云，自不足採。 ㈢再查，本院刑事庭於八十四年三月二十日囑託台灣省結構工程技師公會鑑定，據 該會於八十五年九月二十四日以台灣省結技鑑字第三一四號鑑定報告書謂：「㈠ 上半明挖工法隧道：本設計方案一般適用於覆蓋土層較薄，且唯恐岩盤一次挖除 時產生岩盤滑動現象之地質，於第一階段開挖時可將覆蓋土層大致挖除，使施工 時隧道頂拱圈座落於岩盤或堅硬之土層上，以有效支承頂拱圈之重量，而後於隧 道位置內進行第二階段開挖及構築，且分區段進行，以防止岩盤之滑動。系爭工 程施工之初，因在本施工之方法變更期間，地質有極巨之變化，覆蓋土層深厚， 且延伸範圍遠，以半明挖之隧道方式施工時即與設計理念相違背，因而產生因擾 ，其問題在於半明挖隧道施工方式係先施作隧道頂拱圈，再作側壁，最後施作基 礎仰拱，由於本區段之覆蓋土層較厚，若以上半明挖法隧道施工，當側壁完作後 ，覆蓋土層仍持續滑動，在其產生之側向土壓力作用下，側壁因無基礎仰拱之支 撐，因而導致側壁之變形，連帶整體隧道結構遭至破壞，此一情形說明了上半明 挖之隧道施工方式並不適用於Ｌ５１之地質狀況。於此情況之下，就工程之設計 理念而言，即應改變整個施工方式。㈡全明挖法隧道：全明挖隧道施工方式，一 般適用於地質狀況不良之情況，邊坡處理後之穩定僅限於臨時性，以便於隧道之 施工，對於長期性而言，尚需藉隧道結構抵擋斜坡潛在滑動之側向壓力。一般設 計理念中，隧道結構通常位於地質良好且邊坡高度無法採用明挖方式情形，故全 明挖隧道工法通常僅於緊急狀況或災害發生後或山坡不穩定為防止通車後發生坍 方造成災害之處理措施。．．．㈢全明挖工法隧道施工方式之可行性如上所述， 本工程（即系爭工程）所處地帶為深層之滑動土層，遭逢豪雨後土層之強度減低 ，發生山坡滑動，產生鉅大之側向土壓力，由系爭工程施工期間，隧道主體屢遭 土壓，導致隧道龜裂變形，隧道鋼模變形扭曲，足以證明側向土壓力之大。若以
上半明挖法隧道施工，勢必導致拱圈偏移，側壁變形，連帶整體隧道結構遭至破 壞。在此情況之下，可依據山坡滑動原因探討解決之道：⑴減小滑動驅動力及⑵ 增加抵抗力，二者亦可同時實施；減少驅動力最直接之方式，係將不穩定之土方 挖除，施工單位即採納此一方法完成隧道工程，另外亦可施作截水溝等其他排水 之輔助措施，減少雨水滲入量；至於增加抵抗力之措施，則可有甚多方案，諸如 勁度較大之排椿配合背拉式地錨作為擋土結構，土質改良增加覆蓋土層之強度， 密集基椿貫入岩盤作為擋土措施等，惟就長期性之考慮，若不穩定之土方未挖除 ，則隧道結構尚需作適度之補強，以克服土壓力。㈣綜合以上所述，原設計之明 挖路塹型式及變更設計之上半明挖隧道形式，均於未有完整之地質資料下所進行 之設計結果，因而導致變更設計及改變施工方式之情事發生，由地質之觀點研判 ，由於邊坡之不穩定，不適宜以上半明挖工法施工，縱使勉強完成工程，隧道結 構亦受土壓力之作用而導致破壞，由此改變施工方式在一般設計理念上亦屬合理 ；至於其施工方式，依山坡滑動原因之探討，可有多種選擇，施工單位選擇最直 接之方式，即挖除不穩定之土方，確屬必要。結論：．．．㈢上半明挖法隧道 之完成變更程序，經呈報審定完成時間長達六個月之久；在此期間，多次豪雨造 成覆土層強度減低，山坡產生深且廣之全面滑動；由地質之觀點研判，山坡滑動 面深於隧道結構、範圍廣，側向土壓力鉅大，不適宜以上半明挖法隧道施工，縱 使勉強完成隧道結構，將導致上拱圈移位，側壁變形，隧道結構受鉅大側壓力而 破壞。以致施工單位再度改變施工方法，應屬正確之判斷。㈣... 因山坡滑動大 且廣，施作擋土結構及地質改良，工期長，費用高，施工單位選擇最直接之方式 ，施作全明挖法隧道，將不穩定土方挖除，防止隧道結構體遭受土壓破壞，及日 後通車時，不會發生大量山崩，影響行車安全，實屬必要之施工方式。」，有上 開鑑定報告書影本在卷可按（見本院重上更㈠字第一卷一一三、一二一、一二二 、一二四頁），故上訴人誌興公司改採全明挖施工法，係遷就當時該工程現場地 質、環境及氣候狀況非採取不可之施工方法。
㈣被上訴人雖主張：系爭工程由「上半明挖法」變更為「全明挖法」未經法定變更 程序、議價及簽約手續，未呈報交通處及審計處核准，不能認已變更設計云云。 按私法契約之當事人，除該契約有無效之原因，或因停止條件尚未成就、或因要 物性未具備等因素而不生效外，於通常情形，契約一經成立即告生效，此私經濟 行為應受私法之適用，不因內部稽查程序而有所影響。本件工程合同中就變更設 計時應遵行之手續，於第條變更設計第⒈、⒊項分別約定：「本工程進行中， 如鐵路局對於原定計劃有改善或變更之必要時，須書面通知包工人依照新計劃圖 樣辦理，包工人不得異議」、「鐵路局對於變更設計應補辦之各項手續，均須於 本工程全部完竣前辦理之。」（見外放證物）即被上訴人對系爭工程有隨時變更 計劃及增減工程數量之權，無以另訂立書面及經上級機關、稽核單位之核准為生 效要件。系爭工程被上訴人已同意變更施工方法，而擬於完工後再行辦理變更設 計，並於七十六年十月三日核准第二次變更設計，七十六年十月二十八日與上訴 人誌興公司辦理變更設計之議價，已如前述，且交通處七十七年七月十一日省交 二字第二七八一三號函亦載明「說明：本案經該局（即被上訴人）詳細說明（ 係因施工期間災害頻起，為趕工爭取時效，未及一一辦理變更及在最後階段始綜
合辦理變更設計，本案本處（七十六年六月十六日七六交二字第二二五六○號函 ）授權該局自行依規定辦理。」（見本院重上字第一卷七五頁反面），被上訴人 七十九年七月六日七九鐵工程字第一九六一四號函亦稱：「㈣高挖方路塹施工（ 上半明挖施工法）改以明挖隧道施工，應為變更設計，增減數量及增列項目，每 次變更設計均需辦理會勘，研商妥善對策後繪製圖面，編造概算表呈報交通處、 審計部核准定案，故變更設計所需時間，視工程大小，項目多寡及難易程度等因 素，本工程變更設計費時五月有餘。變更設計須報交（指交通處）、審（指前臺 灣省政府審計處）兩處核准與原承包商議價後方能施工。㈤若原承包商為配合趕 工，在工程變更設計前並未停工而繼續施工，其完成之工程數量應俟變更預算核 准與原承包商議價妥簽認後方能計價。㈥本件工程宜擴處已辦理第二次變更設計 （變更為全明挖隧道）係由宜擴處結束小組以七十五年六月二十日鐵宜擴土字第 ○九六○號函呈報，經本局審核後於七十六年十月三日核准包工費共計追減新台 幣二、三八八、七九一元」（見本院重上更㈠字第一卷二二三、二二四頁）。綜 上以觀，上訴人誌興公司因地質、氣候之故，無法依原設計之上半明挖法施工， 而有變更為全明挖法施工之必要，惟因為配合被上訴人如期完工之要求，無法先 行停工，待五個月餘之久之變更設計定案後再行施作，被上訴人為趕工爭取時效 ，亦同意待工程竣工後，再綜合辦理變更設計之權宜措施，並已就變更設計部分 進行議價，嗣雖尚未完成變更設計程序，惟此僅係計價付款之問題，並不影響被 上訴人對系爭工程變更工法之同意。是被上訴人上開所辯，亦不足採。 ㈤被上訴人又主張：上訴人偷工減料，以費用較低之「全明挖」法施工云云。查， 上開台灣省結構工程技師公會第三一四號鑑定報告就全明挖法、半明挖法為工程 費用進行鑑定，亦於鑑定報告書中指稱：「明挖與上半明挖法隧道工費分析： ．．．以本工程地質情況，尚未將災害（如隧道補強措施隧道內支撐、隧道鋼模 變形整修及重做、坡面舖膠布、施作截水溝等）所增加之費用計入，全明挖法隧 道所需工程費用已較上半明挖法隧道多出約七十萬元。」、「結論．．⑸本工 程因山坡全面滑動，開挖運棄土數量超過十萬立方公尺，且覆蓋土層遇予即軟化 ，又棄方運距亦較原計劃為遠，故經評估工程費用全明挖法隧道比上半明挖法隧 道為高」，有上開鑑定報告書影本在卷可據（見本院重上更㈠字第一卷一二三、 一二四頁），故被上訴人主張上訴人誌興公司以費用較低之「全明挖」法施工， 顯不足採。
五、被上訴人另主張：上訴人偷工減料致系爭工程之混凝土強度、襯砌厚度、鋼筋密 度均嚴重不足，遠低於原設計值，經國立臺灣工業技術學院及台北市結構工程工 業技師公會鑑定結果認現有隧道斷面強度有安全上顧慮，而須加固補強云云。按 法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由 心證判斷事實之真偽，然就鑑定人之鑑定意見之可採與否，則應踐行調查證據之 程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，據採為裁判之依據 ，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣 旨，殊有違背（最高法院七十九年度台上字第五四○號判例意旨參照）。本件國 立臺灣工業技術學院係於七十五年十月三日完成系爭工程L51+200～360更新隧道 混凝土鑽心抗押強度試驗，衝錘試驗及隧道頂部混凝土後度量測報告；台北市結
構工程工業技師公會則係自七十五年十一月十八日起就「鐵路局宜蘭縣 L51+200 ～360隧道工程結構體應力分析及有關事項」為鑑定 ，七十六年一月十五日完成 鑑定，該兩份鑑定報告之作成，舉凡現場會勘、採樣等程序，上訴人均未在場， 為該兩份鑑定報告所載明，並為被上訴人所不爭執，而上訴人對鑑定所依據採樣 之真實性及可靠性強烈質疑，該鑑定已不足為系爭工程有瑕疵之證據。況該台北 市結構工程工業技師公會出具之鑑定報告書中又載有：「應力分析⒈基本假設 ：土壤參數．．．．參照鐵路局所提供之『臺灣鐵路管理局宜蘭線擴建工程L51+ 360～L51+330地質鑽探及試驗成果報告』之敘述，貫入試驗之結果雖不可靠，但 為本鑑定案所能取得之唯一依據，故以此作為分析之依據」（見該鑑定報告書第 二頁），是該鑑定報告既係以「不可靠之試驗結果」作為依據，則何能得出正確 可靠之鑑定結果？再上開鑑定係於七十六年十月三日核准笫二次變更施工法前所 為，則係以何種施工法之標準為有瑕疵之依據，亦未據說明，則被上訴人以此鑑 定報告為系爭工程瑕疵之證明，即不足採。又被上訴人於台北市結構工程工業技 師公會鑑定後，雖曾於七十六年三月十日、三十一日催告上訴人辦理補強措施， 但至今並未就系爭工程另行發包或自行施作任何補強或加固工程，有被上訴人工 務處宜蘭工務段九十年七月十七日九十宜工施字第二二七一號函影本可稽（見本 院重上字第二卷二五○、二五一頁），則被上訴人主張系爭工程有重大瑕疵，致 伊受有加固預算一千二百零六萬四千零二十四元七角七分之損害，即非有據。綜 上所述，被上訴人本於八十八年四月二十一日修正公布前之民法第二百二十七條 規定請求上訴人誌興公司賠償上開修補保固費用，即有未合。誌興公司對被上訴 人既不負擔此項損害賠償債務，則本於保證債務之從屬性，被上訴人請求連帶保 證人大協進公司，賴翰霆即大蘭陽砂石行應負連帶賠償責任，亦無理由。六、從而，被上訴人依據八十八年四月二十一日修正公布前之民法第二百二十七條及 連帶保證之法律關係請求上訴人連帶給付一千二百零六萬四千零二十四元七角七 分，為無理由，不應准許。原審就此部分判命上訴人連帶如數給付，並為假執行 之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判為有理由， 應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
七、兩造其餘之攻擊、防禦方法與判決結果無涉，爰無一一論述之必要，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四 百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 六 月 十 日 民事第十四庭 審判長法 官 張 劍 男 法 官 李 行 一 法 官 蔡 芳 齡右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或
第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十三 日 書記官 蔡 錦 輝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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