臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第二０五號
上 訴 人 富邦證券金融股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 黃冠豪律師
複代理人 王百合律師
劉韋德律師
甲○○
被上訴人 銀星國際投資股份有限公司（原名百年證券股份有限公司）
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 黃柏夫律師
顧立雄律師
蔡馥如律師
被上訴人 乙○○
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年三月二十日臺灣臺北地
方法院九十年度訴字第二七九六號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院判決如
左：
主 文
原判決關於駁回上訴人對被上訴人銀星國際投資股份有限公司之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人銀星國際投資股份有限公司應給付上訴人新台幣壹仟零捌拾壹萬叁仟捌佰零捌元，其中新台幣肆佰拾肆萬肆仟肆佰參拾捌元，自民國八十七年十一月二十四日起，其中新台幣壹佰柒拾陸萬玖仟貳佰貳拾柒元，自八十七年十一月二十日起，其中新台幣貳佰捌拾萬貳仟叁佰玖拾玖元，自八十七年十一月二十日起，其中新台幣貳佰零玖萬柒仟柒佰肆拾肆元，自八十七年十一月十九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及其餘追加之訴均駁回。
上訴人勝訴部分，第一、二審（含追加之訴）訴訟費用，由被上訴人銀星國際投資股份有限公司負擔。駁回部分，第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
一、本件被上訴人乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三 百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，對乙○○部分由其一造辯論而為 判決。
二、按民事訴訟法第四百四十六條第一項規定，訴之追加，非經他造同意，不得為之 。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；次按民事訴訟法第 二百五十五條第一項第二款規定，訴狀送達後，原告不得將原訴追加他訴，但請 求之基礎事實同一者，不在此限。本件上訴人於原審起訴，請求被上訴人二人應 給付上訴人新台幣（下同）一千零八十一萬三千八百零八元及利息，依共同之債 平均分擔，僅對每人請求五百四十萬六千九百零四元及利息。另於第二審上訴追 加請求被上訴人二人應連帶給付上訴人一千零八十一萬三千八百零八元本息，對
每一被上訴人連帶請求之本息即擴張一倍。因上訴人提起之訴與追加之訴，所涉 事實均為被上訴人乙○○盜用銀星國際投資股份有限公司（更名前為百年證券股 份有限公司）客戶帳戶進行信用交易，並提供第三人不法利用，致上訴人受有損 害，係屬基礎事實同一之情形，揆諸上揭法條之規定，上訴人所為訴之追加無須 他造同意即得提起，上訴人於上訴程序中追加之訴，核無不合，自應准許。乙、實體方面：
一、本件上訴人主張：上訴人與被上訴人銀星國際投資股份有限公司（原名百年證券 股份有限公司，下稱銀星公司）於民國八十七年四月二十八日簽訂融資融券代理 契約書（下稱系爭代理契約），由上訴人委任銀星公司辦理對投資人有價證券融 資融券買賣相關業務，並授與代理權，被上訴人乙○○（即被上訴人銀星公司前 任董事長）自八十七年七月二十四日起即陸續盜用不知情之顏至如、黃鳳貞、吳 妙英等三人之信用帳戶借與第三人唐潤生使用，以融資方式購入美亞股票合計七 百二十一張，上訴人被矇蔽因而憑銀星公司製作之不實彙計表將交易融資金額如 期撥付台灣證券交易所及櫃檯買賣中心以完成交割，乙○○另盜用顏至如之帳戶 於八十七年九月四日供唐潤生使用買進聚亨股票一百九十四張，並編製不實之融 資買進報告書，乙○○盜用被上訴人銀星公司客戶帳戶進行信用交易，提供第三 人不法利用，致上訴人受有損害，乙○○應依民法第一百八十四條第一項前段， 負損害賠償責任，乙○○於為上開不法行為時係銀星公司之董事長，依民法第二 十八條之規定，銀星公司亦應負侵權行為損害賠償責任。此外，銀星公司為上訴 人之受任人，違反雙方所訂立之「富邦證券金融股份有限公司融資融券代理契約 」，其未盡善良管理人之注意義務，當依民法第五百四十四條之規定，負損害賠 償責任。爰依上開法律關係求為命被上訴人給付上訴人一千零八十一萬三千八百 零八元及其利息等情。上開請求，原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴 ，並為訴之追加，聲明㈠原判決廢棄。㈡請求判令被上訴人應連帶給付上訴人一 千零八十一萬三千八百零八元，其中四百一十四萬四千四百三十八元，自八十七 年十一月二十四日起至清償日止，其中一百七十六萬九千二百二十七元，自八十 七年十一月二十日起至清償日止，其中二百八十萬二千三百九十九元，自八十七 年十一月二十日起至清償日止，其中二百零九萬七千七百四十四元，自八十七年 十一月十九日起至清償日止，均按年利率百分之九點七五計算之利息（上開連帶 及二分之一本息屬追加部分）。
二、㈠被上訴人乙○○則以：①八十七年十月間因上訴人改名前之百年證券股份有限 公司（下稱百年公司）之法人股東萊斯康公司指派其擔任百年公司董事長，其為 創佳績，故以私人身分以人頭帳戶供第三人使用，並非基於董事長之地位，為執 行職務之必要而有上開行為。②其於八十七年十一月十七日委請律師發函予上訴 人，內容載明：「本人經由關係企業石常務董事之介紹，接受新巨群集團吳祚欽 、唐潤生等委託以附表所載融資帳戶買入聚亨、美亞等股票，嗣後股價崩跌，本 人發現係受新巨群集團等詐欺，業已提出自首在案」，該律師函業於八十七年十 一月十九日送達於上訴人，上訴人既早於八十七年十一月十九日即已知悉該事實 並明瞭賠償義務為何人，竟遲至九十年五月十六日始提起本件訴訟，顯然為權利 之睡眠者，法律無再以保護之必要。雖上訴人曾於其間之八十八年三月二十六日
起訴請求賠償，惟因第三人唐潤生、石重磊等人出面承擔，與上訴人成立和解分 期清償債務，而由上訴人於同年七月二十八日撤回訴訟在案，是依民法第一百三 十一條規定，其時效視為不中斷。從而，上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹 於時效，其請求並無理由等語，資為抗辯。另答辯聲明①駁回上訴人之上訴及追 加之訴。②如受不利益之判決請准供擔保免為假執行。 ㈡被上訴人銀星公司則以：①本件緣起於銀星公司之前任董事長乙○○提供融資 融券帳戶予訴外人唐潤生等人，使其等得以盜用上開帳戶進行融資交易。乙○○ 上開行為，對於上訴人而言，可能構成民法之侵權行為，倘乙○○對上訴人確負 有民法上之侵權行為責任，因乙○○為銀星公司之負責人，以及因銀星公司為乙 ○○之僱用人，在認定乙○○之行為為執行業務或職務之前提下，銀星公司或須 依法負連帶賠償責任，但此並不表示銀星公司當然違反其與上訴人間系爭代理契 約之契約義務，而負有契約上債務不履行損害賠償之責。②又銀星公司為投資人 於証券市場買進或賣出股票行為係受投資人委託，依投資人指示之數量及金額所 為之買進賣出行為，是銀星公司為投資人於証券市場買賣股票（即搓合）乃受投 資人委託所為，亦非屬系爭代理契約受任範圍，而乙○○提供融資融券帳戶予訴 外人唐潤生等人之行為，乃係在上開投資人進行下單行為之前，是在此階段銀星 公司對上訴人尚未負有任何契約上義務，自不可能認為此種行為有構成任何契約 上義務之違反。③另在有價証券融資融券買賣，銀星公司並無為上訴人審查下單 之人是否為該融資融券帳戶所有人之義務，蓋在融資融券股票買賣，投資人大部 分皆係以電話、網路、傳真等方式下單，並未親至証券公司下單，銀星公司如何 就下單者是否為該融資融券帳戶之真正所有人進行實質審查？以此銀星公司並無 為上訴人審查下單者是否確為該融資融券帳戶之真正所有人之契約上義務。既然 在投資人真正下單之前乃尚未進入銀星公司受上訴人委任辨理之契約義務範圍， 且銀星公司亦無為上訴人實質審查下單者是否確為該融資融券帳戶之真正所有人 之義務，則顯然至此為止，銀星公司均無違反系爭代理契約義務之可言。④再者 上訴人與融資融券帳戶所有人雖就融資融券利率有所約定，然該利率係投資人向 上訴人融資融券時所應支付之利率，該利率之請求權基礎應為投資人與上訴人間 確有融資融券事實。然上訴人主張本件融資融券帳戶之真正所有人根本不知其融 資融券帳戶被冒用之事實，則依上訴人之主張，上訴人與融資融券帳戶之真正所 有人間根本未發生融資融券契約關係，因此，本件利息之計算自不得按上訴人與 融資融券帳戶真正所有人間融資融券契約之約定決之等語，資為抗辯。並答辯聲 明①上訴人之上訴及追加之訴均駁回。②如受不利判決，願供擔保請准免為假執 行之宣告。③不同意上訴人訴之追加。
三、兩造不爭之事實：
查本件上訴人主張，兩造曾簽訂系爭代理契約，由上訴人委任被上訴人銀星公司 辦理對投資人有價證券融資融券買賣相關業務，並授與代理權。惟被上訴人銀星 公司之前任董事長即被上訴人乙○○竟自八十七年七月二十四日起，接受訴外人 吳祚欽及唐潤生等人之請託，提供如原判決附表所示之融資帳戶，供唐潤生等人 買進「聚亨」、「美亞」等股票，上訴人因信賴被上訴人銀星公司及其所傳輸之 資料，即依其與顏玉如等人所訂立之各個融資融券契約，予以授信當時融資成數
即六成價金，並依證券金融管理規則第九條之規定直接代原審附表（下稱附表） 所示帳戶融資人在集中交易市場上辦理交割作業；嗣於八十七年十一月間，新巨 群集團因違約交割事件，致前揭股票股價下跌，附表所示帳戶之整戶擔保維持率 低於百分之一二○，上訴人即依融資融券契約及融資融券業務操作辦法規定追繳 融資差額及處分融資擔保品，並對不足清償融資本金之融資人，通知限期清償， 詎料，附表所示之帳戶之融資人卻以其融資帳戶上之有價證券均為被上訴人乙○ ○未經渠等同意，擅自提供予他人使用而拒絕還款，致上訴人一千零八十一萬三 千八百零八元之融資債權無法收回之事實，業據提出系爭代理契約、融資融券契 約書及交割單為證（見原審卷第十二─十四頁），且為被上訴人所不爭執，而被 上訴人乙○○亦因違反依財政部證券管理委員會依證券交易法第七十條規定所發 布證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項第八款所定之證券商負責人 不得以他人名義供客戶買賣有價證券之禁止命令，觸犯證券交易法第一百七十七 條第三款之罪，經法院判處有期徒刑六月，併科罰金一十萬元確定，亦有該案判 決（台北地院八十八年度易字第二○二一號刑事案）附卷（本院卷第十五頁）可 稽，上訴人對侵權行為請求權時效已完成不爭執，上開事實，堪信為真實。四、兩造爭執要旨：被上訴人有無違反系爭代理契約應否負連帶賠償之責？經查： ㈠依證券金融事業管理規則第八條規定，證券金融事業辦理有價證券買賣融資融 券之對象，以在證券商開戶買賣證券之委託人為限。證券金融事業辦理有價證 券買賣融資融券，應與證券商簽訂代理契約，並報證期會核定（見本院外附參 攷資料）。兩造依此規定簽訂系爭代理契約，契約前言謂：「為有價證券融資 融券業務相關事項之處理，甲方（即上訴人）委任乙方（即被上訴人銀星公司 ）並授與代理權之事，特約定條款共同遵守如后」，契約第一條第二項約定： 「一、委任事項：乙方應依甲方報經財政部證券管理委員會核定之融資融券業 務操作辦法之規定，以善良管理人之注意，為甲方辦理左列事項：．．．㈡投 資人融資融券、清償融資融券、經甲方通知追加擔保或處分投資人之擔保物等 事項。」，故兩造已明文約定，被上訴人銀星公司受上訴人委任之事項包括「 投資人融資融券」、「清償融資融券」、「經上訴人通知追加擔保或處分投資 人之擔保物」等事項，並無就「投資人融資融券」彙計表陳報上訴人之事項， 排除在外（見原審卷第十二頁），被上訴人銀星公司抗辯其僅代上訴人向投資 人追加或處分擔保，而不包括受任處理「投資人融資融券」，自無可採。 ㈡又依系爭代理契約第二條就代理權之授與，約定：「甲方即上訴人就前條第㈡ 、㈢之委任事項授與代理權予乙方即銀星公司。」，是上訴人依系爭代理契約 ，已就委任事項中之「投資人融資融券」買賣股票事項，授與被上訴人銀星公 司代理權，委任其代為再參酌前開證券金融事業管理規則，將證券金融事業辦 理有價證券買賣融資融券之對象，以在證券商開戶買賣證券之委託人為限，及 證券金融事業辦理有價證券買賣融資融券，應與證券商簽訂代理契約等事項， 均規定於該規則第八條中，此乃為便利投資人買賣股票之同時，即可辦理融資 融券之意旨以觀，被上訴人銀星公司若未受上訴人委任並授與代理權，同時直 接為投資人辦理融資融券事宜，則上訴人實無與被上訴人銀星公司簽署系爭代 理契約之必要，蓋投資人既未直接與上訴人有融資、融券之交易，又何須有被
上訴人銀星公司所主張之其他委任事項存在之餘地。是依系爭代理契約，可知 上訴人確實授與被上訴人銀星公司代理權，由被上訴人銀星公司代理上訴人於 投資人買賣股票時，辦理其與投資人間之融資融券事宜，並陳報彙計表以便上 訴人代向台灣證券交易所或櫃台買賣中心辦理交割事宜。 ㈢雖被上訴人銀星公司另以在證券買賣實務，因投資人不可能親至證券金融公司 辦理融資融券事宜，因此，投資人必須委託證券公司代其為之，依民法第一○ 六條明文禁止雙方代理之旨，被上訴人銀星公司自不得亦不可能再代理上訴人 辦理上訴人與投資人間融資融券買賣事宜等語置辯，並舉上訴人公司融資融券 業務操作辦法第七條、第十五條之規定為證；惟查： ⒈依構成上訴人與銀星公司代理契約內容一部之融資融券業務操作辦法第三條 第一項規定：「本公司（指上訴人）融資融券，應與證券商簽訂代理契約， 並報請證期會核定。」（見原審卷第二九○頁）則該操作辦法中所謂代理證 券商所代理者，應係代理上訴人公司，而非代理投資人。至該操作辦法中所 謂之委託人，依同法第二條第一項之規定，係指銀星公司與上訴人之代理契 約係代理上訴人與投資人為融資融券行為，而銀星公司與投資人所訂立之契 約係受投資人之託以自己名義向證交所或櫃台中心買賣股票，無雙方代理之 情形「在證券商開戶買賣證券者」而言，則被上訴人銀星公司以該操作辦法 第七條、第十五條定有委託人委託代理證券商進行融資融券交易之旨，即謂 有雙方代理情形云云自非可採。
⒉另依上訴人融資融券業務操作辦法第十四條規定：「委託人委託融資買進或 融券賣出，應填具註有『融資』或『融券』字樣之委託書，成交後代理證券 商應核算其應繳納之融資自備款，或融券保證金及融券手續費，並核對委託 人信用帳戶內融資或融券餘額是否超過規定限額，及填發註有『融資』或『 融券』字樣之買賣報告書交與委託人簽章。」（見原審卷第二九○頁）可知 ，投資人透過被上訴人銀星公司以融資融券之方式買賣股票時，係先由投資 人依其與被上訴人銀星公司間所訂之契約，委託被上訴人銀星公司向集中市 場買賣股票，待成交後，再由投資人依其與上訴人間所訂之融資融券契約書 向代理上訴人之被上訴人銀星公司辦理融資融券，經被上訴人銀星公司按其 成交之價金，核算其融資或融券之金額及數量後，填發註有「融資」或「融 券」字樣之買賣報告書交與委託人簽章後，將資料送交上訴人，由上訴人憑 以向證券交易所、櫃檯中心辦理交割。故投資人透過證券商以融資融券之方 式買賣股票之行為，實際係包含「由投資人委託證券商銀星公司向集中市場 買賣股票」，及「經由銀星公司向上訴人公司辦理融資融券行為」二個交易 行為，前者，係依投資人於被上訴人銀星公司開立股票買賣帳戶契約為之， 而後者，則係依投資人與上訴人間所訂之融資融券契約書為之，後者係依系 爭代理契約之約定，由被上訴人銀星公司以上訴人代理人之地位與投資人辦 理融資融券事項而己，此有融資融券契約書在卷可稽（見原審卷第十二─十 三頁），被上訴人銀星公司辯稱其係受投資人委任，代理投資人向以上訴人 辦理融資融券事項云云，亦無可採。
㈣按民法第二百二十四條規定：「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有
故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。」查被上訴人銀 星公司之前法定代理人乙○○自八十七年七月二十四日起，與第三人唐潤生 陸續盜用不知情之顏如玉，黃鳳貞、吳妙英等三人信用帳戶，以融資方式買 進「聚亨」、「美亞」等股票，被上訴人乙○○之行為已違反「證券商負責 人與業務人員管理規則第十六條第一項第八款及第十七款之規定，且被上訴 人銀星公司部分，亦因提供帳戶供他客戶買賣有價證券、受理未取具客戶委 任書之代理人買賣有價證券、未依規定錄音及寄送客戶對帳單、未適當評估 客戶投資能力、開戶徵信及委託買賣作業有缺失，有違反證券交易法及證券 商管理規則之情事，經財政部證券商暨期貨管理委員會命令被上訴人銀星公 司解除乙○○之職務，並對被上訴人銀星公司處以一個月之停業處分，此有 財政部證券商暨期貨管理委員會八十八年一月三十日台財證㈡第一七九四 二號函在卷可稽（參見本院九十一年重上二五三號判決），而乙○○亦因此 觸犯證券交易法第一百七十七條第三款之罪，經法院判處有期徒刑六月，併 科罰金一十萬元確定在案，有原法院八十八年度易字第二○二一號刑事判決 可稽（見原審卷第十五頁），足證被上訴人銀星公司之法定代理人及使用人 在履行系爭代理契約時，有故意違法之行為，依民法第二百二十四條之規定 ，被上訴人銀星公司應就此故意違法之行為，與自己之故意負同一責任。是 以，被上訴人銀星公司代理上訴人處理投資人之融資融券事項，既未盡善良 管理人注意義務，即屬違反系爭代理契約，上訴人因此所生之損害，被上訴 人銀星公司自應負其責。因上訴人係以系爭代理契約主張權利，故有關此部 分之請求權時效為十五年，而無短期時效二年之適用，併此敘明。 ㈤被上訴人銀星公司雖又辯稱本件利用人頭戶買賣股票之侵權行為損害與違反 系爭代理契約無因果關係云云，惟查上訴人因被上訴人銀星公司違反前開系 爭代理契約，受有顏如玉等人之融資、融券款未能取回之損害，該損害之發 生，實因被上訴人銀星公司當時負責人乙○○故意提供人頭帳戶供訴外人唐 潤生等人使用所致，蓋若上訴人知悉有使用人頭帳戶之情形，則不會提供融 資融券供其買賣股票，上訴人自無受有無法收回款項之損害，是被上訴人銀 星公司之法定代理人及使用人故意提供人頭帳戶之違約行為，顯與上訴人所 受之損害有相當因果關係，被上訴人銀星公司此部分所辯，並不足採。 ㈥被上訴人銀星公司抗辯其並未違反系爭代理契約，委不足採，至於被上訴人 乙○○係銀星公司之董事長，其個人與上訴人間並無代理契約之簽訂，非契 約當事人，自不受該契約之拘束，至於上訴人以其侵權行為亦應負損害賠償 之責任云云，然查該侵權行為損害賠償請求權之時效，已消滅，為上訴人所 不爭，被上訴人乙○○已為時效抗辯其依侵權行為請求損害賠償尚難准許。五、按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息 。但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第二百三十三條第一項定有明文。 查上訴人係依系爭代理契約請求被上訴人賠償損害，惟遍查系爭代理契約債務不 履行之損害賠償就此未為約定，因上訴人所請求支付者係金錢，依前開規定，就 被上訴人遲延之給付，自應按法定利率年息百分之五計算利息。六、綜上所述，被上訴人銀星公司就系爭代理契約之履行未善盡善良管理人之注意義
務，致上訴人受有一千零八十一萬三千八百零八元本息之損害，自應負賠償責任 。從而，上訴人依系爭代理契約請求銀星公司給付上開本息之金額，為有理由， 應予准許。原審就上訴人請求被上訴人銀星公司給付上開五百四十萬六千九百零 四元本息未詳予審酌金額，遽予駁回上訴人對銀星公司此部分之訴，非無可議， 上訴論旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，自應將此部分， 廢棄改判，其於本院追加擴張請求被上訴人銀星公司應另給付五百四十萬六千九 百零四元本息，為有理由，應予准許二者本息合計如主文第二項所示。至於上訴 人請求被上訴人銀星公司逾年息百分之五利息部分，及對被上訴人乙○○之訴部 分，上訴人之訴為無理由，原審判決上訴人此部分敗訴，核無不合，上訴論旨仍 執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴，又其於本 院追加之訴部分，請求被上訴人乙○○連帶給付及請求被上訴人銀星公司逾前開 法定利息部分，其訴為無理由，均應予以駁回。七、本件上訴人並未聲請宣告假執行，被上訴人銀星公司陳明如受不利之判決願供擔 保，准免假執行，即無必要，本院自無庸宣告免予假執行。又本件事證已臻明確 ，兩造其餘之攻防方法與判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敘明。丙、據上論結，本件上訴及追加之訴，對銀星公司部分，均為一部有理由，一部無理 由，對乙○○部分均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五 十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文 。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十七 日 民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 王 淇 梓
法 官 郭 松 濤
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十三 日 書記官 方 素 珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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