臺灣高等法院民事判決 九十一年度上更㈡字第八一號
上 訴 人 寅○○(兼蔡曾
丑○○(兼蔡曾
辰○○○
巳○○
兼 右一 人
法定代理人 酉○○(兼蔡曾
法定代理人 瞿純純
上 訴 人 乙○○
甲○○
兼二人共同
法定代理人 未○○(兼蔡曾
法定代理人 王登輝
上 訴 人 癸○○
兼 右
法定代理人 卯○○(兼蔡曾
法定代理人 黃維彥
上 訴 人 戌○○ (兼蔡
申○○ (兼蔡
午○○(兼蔡曾
亥○○(即蔡月
天○○(即蔡月
地○○(即蔡月
共 同
訴訟代理人 沈永宏律師
被 上訴 人 丙○○○
戊○○
丁 ○即許敏
庚○○即許敏
辛○○即許敏
己○○即許敏
子○○○○○○
壬○○(即蔡盧
右 七 人
訴訟代理人 龔維智律師
複 代理 人 李玉華
楊沛生律師
右當事人間因塗銷地上權登記等事件，上訴人對中華民國八十六年五月十一日臺灣板
橋地方法院八十五年訴字第一三四五號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回
，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠除確定部分外，原判決不利於上訴人部分廢棄。 ㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之請均駁回。二、陳述：與原判決及本院前審判決所載相同，茲引用之。三、證據：除援用原審及本院前審所提立證方法外，補提出：㈠同段第九之三十六 番地土地登記謄本㈡昭和時代戶籍謄本各一件。乙、被上訴人方面：
子、戊○○等七人（即丙○○○外）部分
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：與原審及本院前審判決所載相同，茲引用之。三、證據：除援用原審及本院前審立證方法外，補提出：㈠系爭土地登記簿謄本二 件㈡贈與移轉契約書及贈與稅免稅證明書各一件㈢日據時代，系爭土地登記謄本 一件，系爭房屋登記謄本一件。
丑、丙○○○部分
經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。 理 由
壹、程序方面：
一、被上訴人蔡盧阿娘於訴訟中將其土地所有權讓與壬○○，茲壬○○檢具土地登記 謄本聲明承當訴訟，業經兩造同意（見本院更㈡字第八一號卷第五十頁、第六十 九頁），核無不合，應予准許。
二、上訴人蔡曾嫌於九十一年一月二十二日殁，茲其繼承人寅○○、丑○○、酉○○ 、未○○、卯○○、午○○、戌○○、申○○、天○○、地○○檢具繼承系統表 、死亡證明書、戶籍謄本，具狀聲明承受訴訟（見本院更㈡字第八一號卷第一五 九頁至第一八四頁）核無不合，應予准許。
三、被上訴人丙○○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八 十六條各款所列情形，爰依到場上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：坐落台北縣三重市○○○段菜寮小段第九之九地號（下稱系 爭土地）為伊與訴外人黃泳、黃昌等共有，伊等應有部分合計為四分之三，豈上 訴人之共同被繼承人即蔡水發未得當時土地共有人即戊○○、許敏信、盧阿山（ 即丙○○○、蔡盧阿娘之被繼承人）黃玉對（即黃泳、黃昌等人之原始被繼承人 ）四人全體同意，擅自於三十八年十二月八日單獨向台北縣三重地政事務所申辦 面積二七點二七０坪之地上權登記，並於地上建造房屋一棟即門牌台北縣三重市 ○○街三四號（下稱系爭房屋）、上開地上權登記既屬無效，其地上建物亦屬無 權占用，對於全體共有人自有妨害，爰依民法第七百六十七條，及第八百二十一
條規定訴請上訴人塗銷上開地上權登記及拆除地上建物返還土地於全體共有人。 又上訴人上開房屋無法律原因占用系爭土地，而受有相當租金之不當得利，爰依 不當得利法則請求判命上訴人給付四十二萬六千六百元及自八十五年九月七日起 至返還土地之日起按月給付被上訴人七千一百一十元。（原審就不當得利請求超 過二十九萬八千六百二十元及按月給付四千九百七十七元部分與命上訴人先辦理 繼承登記部分之請求，為被上訴人敗訴判決，均告確定）二、上訴人寅○○等則以：伊所有系爭房屋係伊之被繼承人蔡水發於二十八年間向戊 ○○、許敏信之父許丙所購買，因當時房屋價值較高，許丙認為系爭土地價值無 幾，即以設定地上權之意思，同意蔡水發無償且無限期使用系爭土地，而當時台 灣係由日本統治，依日本民法規定「物權之設定及移轉，因當事人之意思表示而 生效力」，雙方縱未就系爭地上權之設定訂立書面契約，亦不礙其成立生效。台 灣光復後辦理土地總登記時，登記蔡水發為系爭房屋之所有人，惟因光復後不久 ，許丙即過世，雙方不及共同辦理系爭地上權之設立登記；又當時蔡水發並非單 獨申請地上權之設立登記，而係經土地共有人戊○○、許敏信之同意及蓋章，並 提出相關資料，獲地政機關依「台灣省土地權利憑証繳驗及換發權利書狀辦法」 審核無誤，經公告二個月無人異議後，始獲准登記，並取得他項權利証明書，依 土地法第四十三條之規定，有絕對之效力。又本件訴訟之提起已逾十五年之消滅 時效期間，另系爭地上權自三十八年十二月八日設定登記起算，迄今已長達四十 七年，伊信賴地政機關所為登記，並以行使地上權之意思使用系爭土地，善意占 有已超過十年，符合時效取得地上權之規定，且上開地上權未經依法塗銷前，寅 ○○等十一人使用系爭土地係有正當權源，非無法律上原因等語置辯。三、被上訴人主張系爭土地原為戊○○等四人與訴外人黃泳、黃昌等人共有，戊○○ 等四人之應有部分為四分之三，有土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第十頁至 第十九頁）。又系爭房屋，占用系爭土地面積共一百平方公尺（按該建物總面積 為一○八點六八平方公尺，其中另占用同小段七之十地號土地八點六八平方公尺 部分，並非本件訴訟審理範圍），為兩造所不爭執，並經原審會同三重地政事務 所測量員勘測屬實，有勘驗筆錄及該所函復之複丈成果圖及八六北縣重地二字第 四一二○號函在卷可稽，（見原審卷第二００頁至第二０六頁，第二五四頁）再 者系爭房屋原係蔡水發所有，四十年六月十一日因繼承而有蔡智賢（七十七年九 月二十二日死亡，由配偶辰○○○、巳○○、乙○○、甲○○、癸○○繼承，見 原審卷第一三０頁、第六四頁、第一五三頁至第一五七頁）寅○○、丑○○、蔡 光清（七十八年十二月十九日死亡，由其母蔡曾嫌繼承，見原審卷第六五頁、第 一三一頁）蔡月圓（八十八年七月十一日死亡，由其配偶及子亥○○、天○○、 地○○繼承，見本院上更㈠字卷第九七頁至第一０一頁）蔡曾嫌（於九十一年一 月二十二日殁，由寅○○、丑○○、酉○○、未○○、卯○○、午○○，戌○○ 、申○○、天○○、地○○繼承，見本院上更㈡字第八一號卷第一五九至第一八 四頁）等六人登記為所有人，亦有建物登記謄本一件可考（見原審卷第二十六頁 至第三十一頁）是被上訴人以有處分權之上訴人為對造，訴請塗銷地上權登記及 拆屋返地，尚無不合。
四、被上訴人主張系爭房屋所依附之地上權登記係無效之事實，業據其提出他項權利
登記聲請書一件為憑（見原審卷第二十、第二十一頁）觀之該聲請書並未經當時 四位共有人全體簽名蓋章，當時共有人黃玉對、盧阿山均未簽名蓋章，義務人欄 下之許敏信、戊○○雖有蓋章，微論被上訴人否認印文真正，上訴人亦未就其印 文真正負舉證之責，且依台北縣三重地政事務所函覆略以：該地上權設定登記係 依據台灣省政府三八戎微府綱地甲字第０一九八一代電各縣市政府之「台灣省各 縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」（下稱該注意事項）由建物基 地使用人提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證單獨申請等情，此有該地政事 務所函及附件即上開台灣省政府代電影本附卷可稽（見原審卷第一三六第一三七 頁）姑不論該注意事項係台灣省政府自行頒訂之行政命令，未獲法律之授權（參 見本次最高法院發回意旨）尚難據以為認定地上權登記是否生效之依據，且依當 時有效即三十五年十月二日公布之土地登記規則第十七條：登記，應由權利人及 義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得 由權利人陳明理由，填具保證書呈請單獨聲請登記，但土地增值稅，應由權利人 代納之。第三十二條證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮 保長或四鄰或店舖之保證書，前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原 文件不能提出之實情。足見保證書之覓具僅係㈠不能由權利人及義務人共同聲請 時，㈡證明原因文件不能備齊時之便宜措施。然綜觀上訴人於申辦本件系爭建物 保存登記及地上權登記時，向台北縣三重地政事務所提出之文件有五：即建物保 存登記申請書，並以㈠建物平面圖一張㈡建物保證書一張㈢他項權利登記聲請書 ㈣房捐收據一張為權利憑證。（見原審卷第一三六頁至第一四三頁）前開房捐收 據係台灣省台北縣政府收取房捐（三十八年下期捐款）之收據，並非土地所有人 所出具之地上權租金收據；而上開他項權利登記聲請書僅記載登記原因日期：民 國三十八年十一月八日設定，其證明書據欄下則空白，足見地上權登記時並未附 登記原因之證明文件，又義務人即土地所有人黃玉對，盧阿山並未簽名蓋章已如 前述。又前開「建物保證書」之保證原因，雖記載：「茲為房屋保存登記申請地 上權設定不能覓致業主蓋章」等語，然該保證之「保證事項」係記載：「本保證 人保證後附申報書所列建物權利確係實在，如有虛偽申報及冒領書狀，以致．． ．」等情，（見原審卷第一四一頁）是該「建物保證書」之保證人所負保證責任 僅係擔保「建物權利」之存在而已，並非就地上權登記原因證明文件」不能提出 之事而保證責任。是該建物保證書實難認係前揭土地登記規則第三十二條之地上 權登記原因證明文件不能備齊之保證書。又該建物保證書雖曾記載：不能覓致業 主蓋章等語，然該保證書及前揭他項權利登記申請書內，權利人並無片語隻字陳 明其不能覓致義務人共同聲請之特殊情形及其理由，亦與前揭土地登記規則第十 七條之規定旨趣不合。均不足以證明蔡水發設定地上權登記時曾得全體共有人之 同意。按共有物之處分，變更，及設定負擔，應得共有人全體之同意，民法第八 百十九條第二項著有明文，被上訴人據以主張本件地上權登記無效，洵無不合。五、次查上訴人抗辯稱：系爭房屋為日據時期（民國二十八年）由地主興建之產權獨 立透天厝之集合住宅而賣斷與蔡水發，非所謂「無權占用違章建築」，由地籍圖 上整齊排列及地號連續編列，與一般違章建物恒形狀大小不一且雜亂不堪有別， 房屋與土地使用權不能分離存在，具見地主顯然同意房屋所有權人永久使用系爭
土地，雙方已有成立地上權之合意。且有里長謝旺與鄰長陳鍾墀出具之保證書更 明證雙方確有地上權之合意。又上開地上權登記申請書並經許丙先生之繼承人許 敏信、戊○○同意簽章，而許敏信、戊○○兄弟乃大地主，戊○○更曾任台灣省 合作金庫總經理，精明幹練，果未有地上權之合意，斷不容他人無權占用系爭土 地，復蓋章同意系爭地上權登記而坐視數十年於不問，依日本民法第一百七十六 條規定及當時中央法令蔡水發提出鄰里長保證書之同鄰證明完成地上權登記，自 屬合法有效等語，無非以其提出地籍謄本及訴外人馮寶鳳與寅○○於法庭外之錄 音帶一捲為證據方法。惟查上訴人於前開系爭房屋保存登記之聲書上載明系爭房 屋建造時間為二十八年十月，「取得原因及日期」則明載為「自建」，並未陳明 其取得系爭房屋之原因係基於買賣關係，而馮寶鳳雖於錄音時陳稱：這一條街皆 是許丙（即被上訴人戊○○之父）所建，當時土地是共業，都是由許丙管理，全 權處理等語（見原審卷第二六七頁至第二六八頁）惟被上訴人否認共有人黃玉對 、盧阿山與許丙曾協議授權許丙全權處理土地並質疑苟曾授權許丙全權處理土地 ，何以只買房屋，不連同土地一併購買等語（見本院上字卷第五七頁）自違常情 ，馮寶鳳既未到庭具結陳證，復無從得知其年齡為何，其錄音帶中之陳述，憑信 力為何，原值疑義，而且馮寶鳳亦陳稱：是啦，不過是否直接與許丙本人接洽， 我不知道等語（按此係寅○○詢以：我父親跟火同伯（即馮寶鳳之公公）一起買 的，噉向許丙買的？之對答）並未能證明確實係向許丙購買，且上訴人復自陳： 房屋買賣並無書面契約等語（見本院上字卷第五十二頁、第一０四頁背面）並無 法提出許丙被其他共有人授權處理土地之協議資料，以實其說，均無法證明系爭 房屋確係民國二十八年時向許丙買受，自不能僅憑上訴人提出日據時代昭和十五 年（民國二十九年）設籍該地之戶籍謄本一件，逕認為有日本民法之適用。又地 籍圖上與系爭土地相鄰土地之地號雖連續排列，地上房屋整齊排列等情，此情或 因政府市區街道規劃或由地主設計、分割使然，上訴人亦無實據足以證明整條街 房屋（包括系爭房屋）均係許丙所建造（見本院上更㈠字卷第一一一頁），亦無 買賣契約可據，何能單憑系爭房屋與鄰屋櫛比鱗次即認定許丙建造當時已有地上 權設定之意。況系爭土地係四人共有，上訴人亦無其他積極證據足以證明許丙有 何獨自使用系爭基地建造房屋之權源，均難憑以推認有地上權之合意。又許敏信 、戊○○分別為民國十年六月二十一日、十二年十月五日出生（見原審卷第十一 頁）上訴人申辦地上權登記時彼僅年二十八、二十六歲許年紀尚輕。姑不論戊○ ○二人否認他項權利登記聲請書之印文為真，設若曾得其同意，何以該聲請書連 戊○○二人之年齡住所等事項均未記載，彼二人既不知情，何能以戊○○嗣後（ 六十七年間）任職銀行總經理數十年未表異議，即逆推戊○○同意設定地上權， 況上訴人復未能證明已得其他共有人黃玉對、盧阿山同意設定地上權。上訴人所 辯地上權設定登記合法有效一節，尚非可取。
六、上訴人寅○○等人另抗辯被上訴人提起本件訴訟已逾十五年之請求權消滅時效云 云，惟按大法官釋字第一０七、一六四號解釋「已登記不動產所有人之回覆請求 權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。」、「已登記不動產所有人之 除去妨害請求權，不在本院釋字第一０七號解釋範圍之內，但依其性質，亦無民 法第一百二十五條消滅時效規定之適用。」，系爭土地業經登記，而被上訴人等
人為系爭土地之共有人，有土地登記謄本附卷可稽，則依上開解釋，被上訴人主 張依民法第七百六十七條及第八百二十一條規定，請求寅○○等人塗銷系爭地上 權之登記及拆屋還地，應無十五年消滅時效規定之適用，寅○○等人抗辯被上訴 人提起本件訴訟已罹十五年之消滅時效，顯不足採。七、上訴人寅○○等人雖抗辯系爭地上權係彼等善意、和平及公然占有，且已逾十年 ，依民法第七七二條、七七０條取得時效之規定取得地上權云云，惟查蔡水發於 上開他項權利申請書上，並未載明係依時效取得，台北縣三重地政事務所亦函覆 本院本件地上權係依據「台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事 項」辦理登記，有該所上開函文在卷可按，足見系爭地上權並非依時效取得。次 查時效取得制度乃無權利人經過一定期間，繼續占有他人之物，而事實上行使所 有權或所有權以外之財產權者而言，則主張地上權取得時效之人必係原無地上權 之人，惟本件上訴人寅○○等人自始即主張信賴地政機關所為之地上權登記，彼 等主觀上即認定係有權占用系爭土地，則其主張依第七七二條、七七０條取得時 效之規定取得地上權，亦無可取。
八、承前所述：被上訴人主張系爭土地地上權設定有無效原因，洵屬有據，被上訴人 復無法舉證其占用系爭基地有何正當權源，則被上訴人依民法第七百六十七條、 第八百二十一條規定請求被上訴人塗銷地上權登記及拆除系爭房屋交還系爭土地 予被上訴人與其他共有人，於法即無不合，原應准許。九、上訴人寅○○等人無權占用被上訴人戊○○等人所有系爭土地，衡諸社會通念， 自獲有相當於租金之利益，戊○○等人同意受有相當於租金之損害，則被上訴人 戊○○等人依民法第一百七十九條規定，請求上訴人寅○○等人給付戊○○等人 相當於租金之利益，洵屬正當。查系爭房屋位於三重市商業區，交通便利，四週 建物均為五層以上ＲＣ之樓房，顯有相當經濟價值，惟地處巷內，尚非商業繁榮 地區，巷外交通及環境雜亂，住家品質欠佳（見原審卷第一七０頁至第一七二頁 ，及本院上更㈠卷第四三頁），本院審酌上開情況，認被上訴人請求按申報地價 額年息百分之十計算其土地利用價值，尚嫌過高，應予酌減，本院認應以年息百 分之七計算，較為適當。而被上訴人僅就一百平方公尺中之七十九平方公尺請求 （見起訴狀），自訴訟繫屬之日即八十五年九月七日回溯五年即八十年九月七日 至八十五年九月六日，及其後部分按月請求返還不當得利，按系爭土地自八十年 七月起至八十五年七月止之公告地價均為每平方公尺一萬八千元，有土地地價證 明二份附卷為證（見本院上字卷第一０五頁及原審卷第三十二頁），而系爭土地 並未申報地價，依平均地權條例第十六條規定以公告地價百分之八十為申報地價 ，則系爭土地自八十年七月一日起之申報地價為每平方公尺一萬四千四百元，按 其總價額年息百分之七計算，寅○○等人無權占用系爭土地，每年不當得利數額 為七萬九千六百三十二元（１４４００元×０．０７×７９平方公尺＝７９６３ ２元），自八十年九月七日起至八十五年九月六日止之共計五年，寅○○等人受 有三十九萬八千一百六十元之不當得利，被上訴人於系爭土地之應有部分為四分 之三，寅○○等人應返還二十九萬八千六百二十元之不當得利額予被上訴人（79 632×5×3/4＝298620)，及自八十五年九月七日起至返還土地之日止，按月計算 之不當得利額即為四千九百七十七元（79632×3/4÷12＝4977）。是被上訴人本
於不當得利之法律關係，請求寅○○等人返還如上所示金額之相當於租金之利益 ，洵屬正當，應予准許。逾此部分之不當得利請求，非法所許。十、從而原審就被上訴人請求塗銷地上權登記，拆屋還地部分及命上訴人給付二十九 萬八千六百二十元及自八十五年九月七日起至返還上開土地之日止按月給付被上 訴人新台幣四千九百七十七元不當得利部分為被上訴人勝訴判決並為假執行，免 假執行之宣告，即無不合，上訴論旨，仍執前詞指摘原判決此部分不當，求為廢 棄，非有理由。
十、兩造其餘攻防方法與未經援用之證據，經審酌後認為與本件判決結果不生影響， 爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條、第七十八條、第八十五條第一項判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十四 日
民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 許 文 章
法 官 吳 謀 焰
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十七 日
書記官 黃 瑞 芬
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。