臺灣高等法院民事判決 九十一年度上更㈠字第一八八號
上 訴 人 辛○○
甲 ○
共 同
訴訟代理人 謝玉璇律師
複代 理人 楊宗儒律師
上 訴 人 壬○○
子○○○
追加被 告 丑○○
追加被 告 戊○○
追加被 告 寅○○
追加被 告 丙○○
追加被 告 卯○○
追加被 告 庚○○
追加被 告
（即己○○
之承受訴訟
人） 丁○○
追加被 告
（即己○○
之承受訴訟
人） 癸○○
追加被告兼
右八人共同
訴訟代理人 辰○○
被上訴 人 乙○○
訴訟代理人 張靜筠
楊延壽律師
右當事人間塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國八十九年一月二十八日臺灣士
林地方法院八十八年度訴字第五五六號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回
更審，被上訴人在本審追加丑○○、戊○○、寅○○、丙○○、卯○○、庚○○、丁
○○、癸○○、辰○○等九人為被告，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
上訴人甲○應與追加被告丑○○、戊○○、寅○○、丙○○、卯○○、庚○○、丁○○、癸○○、辰○○將坐落臺北市○○區○○段四小段一八三地號土地上所設定，設定權利範圍分別為捌肆點柒叁平方公尺、拾捌點柒肆平方公尺，登記收件字號分別為內湖字第０一０四０─０號、內湖字第０一０四一─０號之地上權登記予以塗銷。第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔，追加之訴訴訟費用由追加被告連帶負擔。
事 實
甲、上訴人辛○○、甲○方面：
一、聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與歷判決記載相同者，茲引用之外，補陳： ㈠系爭地上權登記係屬合法有效：
⒈緣臺北市○○區○○段四小段一八三地號土地（重測前為內湖段番子坡小段 一四五地號）乃陳氏家族世代相傳之祖地，傳至陳扁一代，因陳扁之父陳催 來死後，其所生四子陳中、陳扁、陳寶、陳瑞（即陳容、陳阿發之父）中， 只有陳扁曾唸書識字，故陳催來將所有土地持分之繼承登記即由陳扁去辦理 ，陳扁乃將土地持分全登記在自己名下，惟其他三子持分權利仍存在，只是 信託於陳扁名下而已，此由陳容、陳阿發因基於繼承自父親陳瑞之權利，對 系爭土地擁有持分並分得特定部分，渠等乃共同於系爭土地上建有房屋，渠 等叔父陳扁及其他土地共有人均無任何異議之事實可稽。嗣後因系爭土地上 之房屋不敷使用，陳容、陳阿發遂於大正十三年十二月二十二日向陳扁買受 臺北市○○區○○段四小段一八二地號土地（重測前為內湖段番子坡小段第 五○六地號），雙方並立有土地賣渡證書，依當時有效法令，土地所有權只 要雙方合意即生移轉效力，不以登記為要件，故陳容、陳阿發並未申辦所有 權移轉登記。嗣於民國三十八年國民政府遷台，通知擁有日據時代不動產未 為登記者至地政機關辦理登記，陳容、陳阿發欲申辦登記，始發現陳扁之繼 承人陳阿守未履行賣渡約束，私下擅將陳容、陳阿發所有之一八二地號土地 轉售並移轉登記予第三人王秀英，此有一八二地號土地於日據時期之登記謄 本可稽。邇後，陳容、陳阿發因無法覓得陳阿守，又未受過教育，對法令並 不了解，只得請村長處理，經村長追查發現陳阿守所有土地僅剩系爭一八三 地號土地，而此地持分不足改售理賠陳容、陳阿發，經村長協調及地政機關 人員協助，改以陳阿守名下系爭一八三地號土地設定永久地上權，如此陳阿 守可免繳土地增值稅，陳容、陳阿發可永久使用土地，其他共有人則仍保有 土地所有權，其他土地共有人皆同意，為免無證據日後起爭端，故請村長、 公正人士何詩宗及地主之一代表陳阿仕出具保證書保證，地政主管機關當時 自聲請登記之書面文件，亦明知登記義務人陳扁已去世、非土地共有人及雙 方前為買賣關係，卻仍本於職掌准為無期限之地上權登記，顯見如此登記於 當時法律規範並無不合，符合當時之常情事理。 ⒉依臺北市中山地政事務所九十二年二月十四日北市中地一字第○九二三○一 九八六○○號函覆之資料，可知：三十八年間上訴人之被繼承人陳容、陳阿 發乃依當時法令合法聲請地上權登記，且登記保證書內明確記載單獨聲請地 上權登記之保證原因為「地上權設定登記土地所有人經已出賣字賣過陳容兄 弟經不得連署蓋章」，可見地政主管機關當時自聲請登記之書面文件中已明 知雙方前為買賣關係，卻仍本於職掌准為無期限之地上權登記，顯見如此登
記於當時法令規範並無不合。
㈡上訴人之被繼承人陳容、陳阿發於日據時期之大正十三年十二月間確曾向陳扁 買受臺北市○○區○○段四小段一八二地號土地（重測前為內湖段番子坡小段 第五○六地號）之事實，此除有上訴人提出之土地賣渡證書（見原審卷㈡第八 九頁）可稽外，尚有系爭地上權原始設定資料，即：⑴建築改良物情形填報表 明載：「基地標示內湖鄉（市鎮）內湖大字番子坡第一四五號、門牌號數：番 子坡路三一號，建物號數三九二號，建築物式樣：台灣式土角造住宅自用，建 積二五坪六三，建築日期民國十四年四月二日，建物所有權人陳容（另一填報 表所有權人陳阿發），土地所有權人郭閐毛等二十名，陳扁立賣渡證賣過陳容 兄弟」。⑵他項權利登記聲請書，在義務人陳扁欄下則附保證書，附註：大正 十三年十二月日立賣字賣渡。⑶登記保證書內載：保證原因：為地上權設定登 記所有人經出賣字賣過陳容兄弟，經不得連署蓋章，保證人陳阿仕、何詩宗、 村長劉添命等為憑。
㈢退步縱認系爭地上權登記有無效或應予撤銷之原因，惟被上訴人明知上訴人之 被繼承人陳容、陳阿發自日據時代即建屋世居系爭土地上，並有買賣土地事實 存在，自系爭地上權登記時起，歷經長遠五十年之期間，均未提出異議，現始 遽然提起本件訴訟，其行使權利顯屬濫用，且有違誠信原則： ⒈按地政機關接受單獨申請地上權登記後，應將申請內容公告二個月，並同時 通知基地所有權人；基地所有權人未於公告期間內提出更正或異議者，地政 機關即依照公告結果辦理登記，並將登記結果通知基地出租人，臺灣省各縣 市辦理單獨聲請地上權登記應行注意事項第二、四條定有明文。又當時土地 登記規則第五十三條亦規定：「得僅由權利人聲請登記者，地政機關於登記 完畢時，應即用登記通知書通知義務人。前項義務人不止一人時，應依照共 有人名簿記載之關係人分別通知之」。本件上訴人之被繼承人陳容、陳阿發 於三十八年間單獨向地政機關申辦系爭地上權登記時，地政機關事先除依法 公告申請內容二個月，並通知土地所有權人外，尚待基地所有權人無異議後 始為登記，且於登記完畢時以通知書通知土地所有權人。準此，系爭土地地 上權登記之完成除需費時二個月外，尚經二次通知土地所有權人，被上訴人 斷無不知地上權登記之理。
⒉如前所述，陳容、陳阿發兄弟早在大正年間即於系爭土地上搭建房屋居住， 嗣因該屋不敷使用，乃於大正十三年十二月間向陳扁買受鄰地一八二地號土 地增建房屋居住，邇後陳容、陳阿發及子孫均世居一八三、一八二地號土地 上之房屋，此有上訴人辛○○自日據時代之
子孫與陳容、陳阿發本為親戚，亦世居於系爭土地附近，此亦有陳扁全戶戶 上權係基於所購土地業遭陳阿守私擅偷賣之原因，否則豈可能歷經數十年， 任由陳容、陳阿發建屋占用土地而毫無異議？被上訴人所主張：其自小即離 開系爭土地，對系爭地上權之設定毫無所悉，且不知上訴人被繼承人陳容、 陳阿發建屋世居系爭土地云云，實為卸責之詞，不足採信： ⑴依被上訴人所言其係十四歲始離開系爭土地，故至少於十四歲時即明知陳 容、陳阿發及其後代子孫世居系爭土地並建蓋有房屋。更何況，被上訴人
與上訴人辛○○緣自同一曾祖父，縱使被上訴人十四歲後離開系爭土地， 仍不時回來探訪上訴人及長輩陳容、陳阿發，且被上訴人更與世居於系爭 土地之土地共有人陳新旭、陳連松來往頻繁，是被上訴人對於系爭土地地 上權設定，及陳容、陳阿發子孫多年來世居系爭土地並建蓋房屋之事實， 斷無不知之理。
⑵又系爭土地共有人大多數均係世居於系爭土地或附近，對於系爭土地地上 權設定及陳容、陳阿發子孫世居系爭土地並建蓋有房屋之事實均為知悉。 尤其陳容、陳阿發於三十八年間設定地上權時，當時全體系爭土地共有人 均知之甚詳，此由當時共有人之一陳阿仕出面擔任申辦地上權登記之保證 人可稽。
⑶依被上訴人提出之
十日遷出臺北縣南港鎮東新里十一鄰久住，因遷回原住地居住民國四十年 三月五日撤銷遷出登記」，可知被上訴人至三十九年九月三十日始遷出系 爭一八三地號土地上之門牌內湖鄉紫陽村番子坡三一號之祖厝，搬至南港 厝居住。準此，三十八年十一月間上訴人之被繼承人陳容、陳阿發申請系 爭地上權登記，地政機關依法公告通知被上訴人申辦地上權內容，辦理登 記完畢時，被上訴人斷無不知之理，蓋被上訴人至少在三十九年九月三十 日前均係居住於系爭一八三地號土地上內湖鄉紫陽村番子坡三一號之祖厝 ，並未離開前往外地。故被上訴人主張其早年即離開系爭土地，對系爭地 上權之設定毫無所悉，亦不知何人建屋居住於系爭土地上，實不足置信。 ⒋綜上，被上訴人明知系爭地上權設定之事實，亦明悉設定係基於買賣之原因 ，更明知系爭土地早由上訴人之被繼承人陳容、陳阿發建屋居住，然被上訴 人歷經五十餘年未有任何異議，斟酌本事件之特殊情況，陳容、陳阿發與陳 扁間確有買賣事實存在，縱錯誤為地上權登記，就實質公平正義言，陳扁及 其子孫亦係有權永久使用系爭土地之人，被上訴人明知陳容、陳阿發係基於 買賣關係使用土地、長期建屋居住並設定地上權，歷經五十年未有任何異議 ，只因被上訴人見地價暴漲有利可圖，罔顧其前土地買賣之事實，忽行使請 求權，致上訴人陷於窘境，其權利之行使實有濫用、不符公平正義，而與誠 信原則有違。
㈣在三十八年間設定地上權時，一八二、一八三地號土地上皆有建物，惟於十幾 年前，一八二地號土地上之建物因颱風而吹垮，一八三地號土地上則仍有建物 ，惟現係他人居住使用。
三、證據：除援用歷審所提證據外，補提：
㈠最高法院四十一年台上字第一七○號判例、二十七年上字第一九六四號判例各 一件，及陳計男著民事訴訟法論上冊第九八、九九頁； ㈡系爭土地地上權設定資料；
㈢系爭土地手抄謄本一份；
㈣八十七年九月二十七日聯合報第八版；
㈤保成出版之六法全書第二四八頁；
㈥建物所有權證明願及建物圖面各一件；
㈦一八二地號土地於日據時代登記簿謄本；
㈧上訴人辛○○自日據時代之
㈨陳扁全戶
㈩三十六年間系爭土地共有人樹枝圖等為證。
乙、上訴人壬○○、子○○○方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 及陳述。
丙、追加被告丑○○、戊○○、寅○○、丙○○、卯○○、庚○○、丁○○、癸○○ 、辰○○等人部分：
一、聲明：被上訴人追加之訴駁回。
二、陳述：引用上訴人辛○○、甲○之陳述。
丁、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡追加被告丑○○、戊○○、寅○○、丙○○、卯○○、庚○○、丁○○、癸○ ○、辰○○等人及上訴人甲○應將坐落內湖區○○段○○段一八三地號土地上 所設定，設定權利範圍分別為八四點七三平方公尺、十八點七四平方公尺，登 記收件字號分別為內湖字第○一○四○－○號、內湖字第○一○四一－○號之 地上權登記，予以塗銷。
㈢上訴及追加訴訟費用均由上訴人及追加被告等負擔。 二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳： ㈠若上訴人所辯：渠等實際上係買受「陳扁」土地持分之買賣關係，僅為節省移 轉所有權之增值稅，而改作地上權之登記云云為可採，可見上訴人甲○、已自 認本件地上權登記確屬虛偽不實，應當然無效而塗銷。至於買賣關係是否成立 ，應由上訴人另行主張，更何況觀諸陳扁於系爭土地之特分乃一七二八分之二 八八，而該土地總面積為六六六平方公尺，據以算得陳扁之持分面積計一一一 平方公尺（666×288/1728=111平方公尺)，惟總和陳容兄弟以陳扁為義務人所 此益徵上訴人所辯買賣、設定等情，尤屬無據。 ㈡就系爭地上權自三十八年登記迄今五十年間，登記義務人陳扁之繼承人及其他 共有人，對於上訴人所有房屋占用系爭土地特定部分，何以均未提出異議，說 明如下：
⒈陳扁即被上訴人之祖父，早於民國二十八年（昭和十三年）去世，其繼承人 陳阿守即被上訴人之父，亦於民國三十六年十二月十二日於臺北縣汐止市橫 科里身染惡性瘧疾而過世，被上訴人當時年僅十四歲，因環境困頓、謀生不 易，自小跟隨父親離開系爭土地至汐止山區替人看顧柑桔果園以求糊口，平 日居住於果園旁臨時搭蓋之簡易草棚，父親因病驟逝後，被上訴人頓失所依 （被上訴人之母陳張阿梅更早去世），只能四處流浪為人作工換取一頓溫飽 ，期間各種小工、雜役幾乎均經歷過，後來好不容易遇到經營麵線製造工廠 之陳得意，願長期收留供被上訴人吃住，被上訴人始暫時結束四處飄泊之日 子，此有
工廠附近），而久居週美村一帶，即現今之新明路。
⒉承上所述，被上訴人自幼乃為討生活即離開系爭土地，且父親去世時，被上 訴人年僅十四歲，被上訴人父親又係突然染病去世，未有任何交待或遺言， ，被上訴人對系爭地上權之設定即毫無所悉，更遑論知悉有何人於何特定土 地建蓋房屋？其他共有人亦多與被上訴人相同，早年即為討生活離開系爭土 地而不知其間詳情。綜言之，被上訴人乃不知，並非明知卻故不主張。 ㈢上訴人在系爭土地上並無任何地上物，則被上訴人請求上訴人將系爭土地上之 地上權予以塗銷，上訴人之權益並未受到任何侵害。 三、證據：除援用歷審所提證據外，補提
戊、本院依職權向臺北市中山地政事務所函詢內湖區○○段○○段一八二地號土地， 自三十六年以後之全部所有權人、所有權移轉之原因等資料，及該所准許辦理本 件地上權登記之原因；暨向財政部臺灣省北區國稅局七堵稽徵所、財政部臺北市 國稅局函詢被繼承人陳阿發之遺產申報事項事宜。 理 由
甲、程序方面：
一、因被上訴人請求塗銷地上權人陳阿發於坐落臺北市○○區○○段四小段一八三 地號土地上所設定，設定權利範圍分別為八四點七三平方公尺、十八點七四平 方公尺，登記收件字號分別為內湖字第○一○四○－○號、內湖字第○一○四 一－○號之地上權登記，陳阿發於七十二年八月十一日死亡，有 （原審卷㈠第十七頁）。而陳阿發之繼承人有養女甲○、陳寶，惟養女陳寶早 於六十九年三月一日死亡，故陳寶之繼承人：己○○、丑○○、戊○○、寅○ ○、丙○○、卯○○、庚○○、辰○○等人代位繼承；己○○又於本審中死亡 ，己○○之繼承人有丁○○及癸○○二人等情，有 四十至六二頁，本院更㈠卷第一六二至一六五頁）。因本件塗銷上開地上權登 記之訴訟標的法律關係，對於上訴人甲○及上開陳寶之繼承人九人間必須合一 確定，被上訴人於原審起訴時未列陳寶之繼承人九人為當事人，故被上訴人於 本院更㈠審中追加陳寶之繼承人九人為當事人，核與民事訴訟法第四百四十六 條第一項但書、第二百五十五條第一項第五款規定相符，故被上訴人所為訴之 追加，應予准許。
二、被上訴人於本院更㈠審程序中，本追加己○○為追加被告之一，惟己○○又於 九十一年十二月十二日死亡，繼承人為配偶丁○○及女癸○○二人，該二人具 狀聲明承受，此有己○○之死亡證明書、民事聲明承受訴訟狀在卷可稽（本院 更㈠卷第一六二至一六五頁），核無不合。
三、上訴人壬○○、子○○○未於言詞辯論期日場，核無民事訴訟法第三百八十六 條所列各款情事，爰由被上訴人聲請一造辯論而為判決。乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：伊乃臺北市○○區○○段四小段一八三地號土地（重測前 為內湖段番子坡小段一四五地號）共有人之一，系爭土地上於民國三十八年間 有：義務人陳扁，權利人為陳容（收件字號為內湖字第一００─０號）、陳阿 發（收件字號為內湖字第一０四０─０號，另收件字號一０四一─０號為陳容 、陳阿發權利範圍各二分之一）之地上權設定登記。惟查系爭土地三十八年間
之共有人中，並無陳扁其人（陳扁早於二十八年間即已過世），故陳容、陳阿 發之地上權登記顯有無效或得撤銷之原因。上訴人辛○○、壬○○、子○○○ （下稱辛○○等三人）為陳容之繼承人，上訴人甲○及追加被告丑○○、戊○ ○、寅○○、丙○○、卯○○、庚○○、丁○○、癸○○、辰○○（下簡稱追 加被告等九人）為陳阿發之繼承人，爰依民法第八百二十一條及七百六十七條 等規定，請求判命：上訴人辛○○等三人、上訴人甲○及追加被告丑○○等九 人分別將系爭土地上設定之上開收件字號地上權登記予以塗銷等情（被上訴人 請求第一審共同被告陳宗夫、陳格塗銷被繼承人陳蘇粉就系爭土地所設定之地 上權登記部分，已由第一審及本院前審判決被上訴人勝訴確定）。 上訴人辛○○、甲○及追加被告等九人則以：依日據時期土地登記簿謄本記載 ，陳扁確為系爭土地所有權人之一，且渠等之被繼承人陳容、陳阿發早在大正 年間即於系爭土地上搭建房屋居住，嗣因該屋不敷使用，乃於大正十三年（民 國十三年）十二月二十二日向陳扁買受鄰地即臺北市○○區○○段四小段一八 二地號土地（重測前為內湖段番子坡小段五○六地號）增建房屋居住。依當時 有效法令，土地所有權只要雙方合意即生移轉效力，不以登記為要件，陳容、 陳阿發並未申辦移轉登記。嗣於民國三十八年國民政府遷台，通知擁有日據時 代不動產未為登記者至地政機關辦理登記，陳容、陳阿發申辦時始發現陳扁之 繼承人陳阿守私下擅將一八二地號土地轉售並移轉登記予第三人，陳容、陳阿 發因無法覓得陳阿守，遂經村長協調及地政主管機關協助，由村長劉添命、第 三公證人何詩宗及地主之一代表陳阿仕等三人出具保證書，改申請在陳阿守名 下之系爭一八二地號土地上設定永久地上權，已經地政主管機關審查無不符規 定情事後准許辦理地上權登記，可見如此登記於當時法律規範並無不合，且符 合當時之常情事理，故系爭地上權登記合法有效。縱認系爭地上權登記有無效 或應予撤銷之原因，惟被上訴人明知渠等之被繼承人陳容、陳阿發自日據時代 即建屋世居系爭土地上，並有買賣土地事實存在，且自系爭地上權登記時起， 歷經五十年期間，被上訴人均未提出異議，現始提起訴訟，權利行使實有濫用 ，不符合公平正義，與誠信原則有違。且被上訴人塗銷系爭地上權登記之請求 權，因罹於時效而消滅等語，資為抗辯。
上訴人壬○○、子○○○於本審中未到庭，亦未提出任何書面答辯。 二、經查：被上訴人為坐落臺北市○○區○○段四小段一八三地號（重測前為內湖 區○○○段一四五地號）土地之共有人之一，依系爭土地之登記簿謄本記載： 於三十八年間設定：義務人為陳扁，權利人為陳容、陳阿發之地上權登記（收 件字號：內湖字第００一００─０號陳容為地上權人之地上權登記，設定權利 範圍為八四．七三平方公尺；收件字號：內湖字第０一０四０─０號陳阿發為 地上權人之地上權登記，設定權利範圍為八四．七三平方公尺；收件字號：內 湖字第０一０四一─０號陳容、陳阿發為地上權人之地上權登記，設定權利範 圍為十八．七四平方公尺，每人範圍各二分之一）；又陳容於五十二年四月九 日死亡，陳阿發於七十二年八月十一日死亡，陳容之繼承人為上訴人辛○○、 壬○○、子○○○等三人，陳阿發之繼承人為上訴人甲○及追加被告丑○○、 戊○○、寅○○、丙○○、卯○○、庚○○、己○○、辰○○等人，己○○又
於九十一年十二月十二日死亡，繼承人為丁○○及癸○○等事實，此有被上訴 人於原審提出之舊土地登記謄本及原審向台北市中山地政事務所調閱之系爭土 地登記簿謄本可稽（原審卷㈠第三五、二０二、二０七至二０八頁），並有陳 容、陳阿發及其繼承人之
更㈠卷第一０九至一一二、一一五頁反面，第三審卷第四二至六二頁），並為 上訴人四人及追加被告等九人所不爭執，應堪信為真實。 三、按各共有人對於第三人得就共有物之全部，為本於所有權之請求，民法第八百 二十一條前段定有明文；所謂「本於所有權之請求」，係指民法第七百六十七 條所規定之物權的請求權而言，故對於妨害共有權者請求除去妨害之，得由各 共有人單獨提起，司法院字二十八年第一九五０號解釋可供參照。查本件被上 訴人乃系爭土地共有人之一，主張：系爭地上權登記妨害系爭土地之共有權， 因而提起本件請求塗銷地上權登記之訴訟，以除去妨害，參照前開解釋，各共 有人得單獨提起，故被上訴人以共有人之一之身分單獨提起本件訴訟，於法並 無不合，合先敘明。
四、觀察卷附兩造均不爭執之上開收件字號內湖字第００一００─０、０一０四０ ─０、０一０四一─０號由陳容、陳阿發為權利人，陳扁為義務人之地上權聲 請資料三份（原審卷㈡第十九至三十頁），其上均僅由權利人蓋章聲請，並無 義務人陳扁之印文，可知：系爭土地上之地上權均由地上權人於三十八年十一 月十四日單獨聲請後所設定。而當時之地上權登記事項，應受當時之土地登記 規則（三十五年十月二日公布）及「臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登 記應行注意事項」（三十八年十一月十日刑登公報）之規範，業據台北市中山 地政事務所函覆明確，並有上開規定附卷可考（本院更㈠卷第一七六、一七九 至一八七頁）。就此，被上訴人主張：上開於三十八年間設定之地上權登記有 無效及得撤銷原因，因該時之系爭土地共有人並無陳扁，陳扁早於二十八年間 即已過世等語；上訴人四人及追加被告等九人則否認地上權登記有無效及得撤 銷原因，並以前詞置辯，且提出立賣渡書一張、建物所有權證明願二件及建物 圖面一紙為憑（原審卷㈡第九十頁，本院上字卷第四九至五一頁）。是故，本 件兩造爭執之重點在於：上訴人辛○○等三人，甲○及追加被告等九人之被繼 承人陳容、陳阿發，於三十八年間單獨申請設定之地上權登記，有無違反當時 之土地登記規則及「臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項 」規定，而有無效或得撤銷之事由？
五、經查：
㈠茲應先予說明者，係依民法物權編施行法第一條規定，民法物權編施行前發生 之物權，除本法有特別規定外，不適用民法物權編之規定，又上開施行法第二 條規定，民法物權編所定之物權，在施行前發生者，其效力自施行之日起依民 法物權編之規定。是故，如在臺灣日據時期依當時施行於臺灣地區之日本民法 規定，業已有效成立並繼續存在之物權，於臺灣光復我國民法施行於臺灣地區 之後，依前揭民法物權編規定及同法第三條第二項規定，在未依法登記前不適 用民法物權編關於登記之規定，而應認為繼續有效存在，故若系爭土地之地上 權人陳容、陳阿發自始與系爭基地所有權人依當時施行於臺灣地區之日本民法
規定，已訂立地上權設定契約，則於臺灣光復後實行土地總登記時，陳容、陳 阿發所為之聲請登記，僅係申報業已存在之權利，而使土地登記簿之登記資料 與事實上權利狀態相符而已，並非申請設定新的地上權，此時即無適用前揭臺 灣省政府所頒布有關單獨申請登記規定之餘地。易言之，縱然地上權人提出之 證件不符合單獨聲請登記之規定文件，然既係申報已經成立存在之權利，若 所提出之證明書已足證明地上權係自日據時期即已存在迄今之事實，自難認為 該地上權登記具有無效之原因。
㈡本件上訴人四人及追加被告等九人陳稱：陳容、陳阿發於大正十三年（即民國 十三年）十二月二十二日向陳扁買受系爭一八三地號之鄰地，即同小段一八二 地號土地（重測前為內湖段番子坡小段五○六地號），以供增建房屋居住，依 當時有效法令，土地所有權只要雙方合意即生移轉效力，不以登記為要件，故 陳容、陳阿發並未申辦移轉登記云云，並提出立賣渡書一件為憑（原審卷㈡第 第九十頁），業據被上訴人否認上開文書之真正。上開立賣渡書縱令為真者， 參之其上記載：「立賣渡盡根山林契約字人陳扁有向政府拂下山林一段址在台 北三七星郡內湖庄內湖字內河番子坡之內剜出壹小片出賣經官明丈第五０六番 之東至陳容自宅五間滴水外壹丈貳尺地為界西至境溝為界南至正身滴水外六尺 地為界北至公厝地為界：：：」等語，可明：陳容、陳阿發向陳扁購買者，係 內湖段四小段一八二地號（即重測前內湖段翻子坡小段五０六地號）之部分土 地，並非系爭之一八三地號土地，自難憑上開一八二地號之土地賣渡書作為陳 容、陳阿發有權在系爭一八三地號土地上興建房屋之依據。 ㈢依三十五年十月二日公布之土地登記規則第十七條：「登記應由權利人及義務 人共同聲請之。權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記，得由權 利人陳明理由填具保證書，呈請單獨聲請登記」、第三十二條第一項：「證明 登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保 證書」等語（本院更㈠卷第一八一、一八二頁）；又依三十八年十一月十日刊 登公報之臺灣省政府頒布「臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注 意事項」（下簡稱「單獨聲請地上權設定注意事項」）第一條：「本省各縣市 辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面 之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人可 陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等 憑據，依照土地登記規則第十七條第二項規定，單獨聲請登記」（本院更㈠卷 第一七六頁）等規定，可知：依當時之土地登記規則，權利人不能覓義務人共 同聲請土地之相關登記時，權利人得陳明理由及鄉鎮保長、四鄰或店鋪之保證 書單獨聲請；惟若地上權人與基地所有權人間已有租賃契約或地上權契約者， 僅因基地所有權人拒不履行辦理地上權登記，地上權人可陳明不能共同申請登 記之原因，必須繳納鄉鎮區公所之保證書、繳納租金等憑證後始得單獨申請辦 理地上權登記。足見：此時地上權人已有占用基地之基礎原因關係──即租賃 或地上權契約之設定權利行為，可僅由地上權人繳交鄉鎮區公所保證書、租金 憑證之證明文件，證明地上權利業已存在之事實者，由地上權人單獨聲請辦理 地上權登記，惟此僅係權宜之計，義務人即基地所有權人既未會同辦理，自應
嚴守上開規定之證明文件，以避免浮濫而損及土地所有權人之權利。職故，依 當時施行之土地登記規則及補充規定，業已明訂地上權人應提繳上開各證明文 件，應屬必備要件，若欠缺其一者，即應認為該登記具有無效之原因存在而應 予塗銷。易言之，單獨聲請地上權登記所依據之規定，不論是土地登記規則第 十七條、第三十二條第一項抑是前開「單獨聲請地上權設定注意事項」第一條 規定，適用之前提僅限於「如建築基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書 面之『合法』租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請者」 ，倘基地使用人與所有權人間並無合法之租賃契約或地上權契約，則就算申請 單獨聲請登記之程序完全符合規定，登記仍屬無效，不因基地使用人提出證明 文件而補設定行為之欠缺。
㈣本件於三十八年十一月十四日單獨聲請系爭地上權設定登記時，陳容、陳阿發 均提出「他項權利聲請書」及「登記保證書」（原審卷㈡第二十至廿二，廿四 至廿六，廿八至三十頁），聲請書上均記載：義務人為陳扁，保證書上均載明 ：「保證原因：為地上權設定登記土地所有人經已出賣字賣過陳容兄弟經不得 連署蓋章」，並由陳阿仕、何詩宗及村長劉添命三人擔任保證人蓋章等情，已 與當時之「單獨聲請地上權設定注意事項」）第一條規定地上權人必須繳交之 鄉鎮區公所保證書及租金憑證之證明文件不符。次查義務人陳扁雖曾於大正十 三年九月三日登記為系爭土地之所有權人，惟早於二十七年（昭和十三年）七 月三十一日即已死亡，陳扁就系爭土地之應有部分於二十八年（昭和十四年） 八月三十一日移轉登記予繼承人陳阿守，此有陳扁之除戶 簿謄本足按（原審卷㈡第十六頁，本院上字卷第五六頁）。依三十八年間當時 有效之土地登記規則及「單獨聲請地上權設定注意事項」之上開相關規定，係 指權利人與義務人間就地上權之設定已有合意，權利人嗣後不能覓致義務人共 同辦理登記之情形下，權利人始能單獨聲請地上權登記，而陳扁於三十八年間 系爭地上權聲請設定登記時早已死亡，自無可能與地上權人陳容、陳阿發有地 上權設定之合意。綜上堪認：陳容、陳阿發於三十八年十一月十四日單獨聲請 一條，且無從與已死亡之義務人陳扁有地上權設定之合意，確有無效之情事。 ㈤雖上訴人四人及追加被告等九人辯陳：陳容、陳阿發於大正十三年向陳扁購買 一八二地號之部分土地後未申辦登記，嗣於三十八年間始發現陳扁之繼承人陳 阿守擅將一八二地號土地轉售並移轉登記予第三人，而陳容、陳阿發因無法覓 得陳阿守，遂經村長協調及地政主管機關協助，由村長劉添命、第三公證人何 詩宗及地主之一代表陳阿仕等三人出具保證書，改申請在陳阿守名下之系爭土 地上設定永久地上權，不影響陳容、陳阿發之房屋使用，且不為土地所有權移 轉登記，亦可節省支出增值稅，當時既經地政主管機關審查無不符規定情事後 准許辦理地上權登記，可見如此登記依當時法律規範並無不合，且符合當時之 常情事理；地政事務所審查後並公告期滿，被上訴人均未異議，此地上權登記 即為合法有效；縱認系爭地上權登記有無效或應予撤銷之原因，惟被上訴人明 知渠等之被繼承人陳容、陳阿發自日據時代即建屋世居系爭土地上，並有買賣 土地事實存在，且自系爭地上權登記時起，歷經五十年期間，被上訴人均未提 出異議，現始提起訴訟，權利行使實有濫用，不合公平正義，與誠信原則有違
；且被上訴人塗銷系爭地上權登記之請求權，因罹於時效而消滅等節置辯。經 查：
⒈依上訴人所陳，陳容、陳阿發購買者係一八二地號之部分土地，惟竟於三十 八年十一月十四日聲請在系爭一八三地號上之八四．七三平方公尺、十八． 七四平方公尺設定地上權，似有：以陳容、陳阿發購買一八二地號之土地所 有權與一八三地號之地上權互易之意。惟所有權移轉登記與地上權設定登記 ，乃二完全迥異之法律關係，土地之所有權人對於土地有完足之管理使用收 益權能，與地上權人僅在他人土地上有建築物而使用土地之權限，二者權能 範圍差異甚大，陳容、陳阿發焉能可能為省下增值稅而擅自變更土地登記種 類為地上權？此項辯解，顯與常情有違。
⒉又陳容、陳阿發於三十八年十一月十四日聲請在系爭一八三地號上之八四． 七三平方公尺、十八．七四平方公尺設定地上權，顯係對於系爭土地之處分 ，依民法第八百十九條第二項規定，應得土地共有人全體同意後始得為之。 查陳容、陳阿發於三十八年十一月十四日為聲請後，臺北縣政府地政事務所 於「建築改良物情形填報表」上已填明：土地所有權人姓名郭閐毛等二十名 （即陳寬寔、陳壽、陳永仔、陳柳仔、陳延、陳論、陳談、陳芸、陳潮、陳 阿仕、陳禎、陳欽、陳聰明、郭閐毛、陳阿守、陳仔門、陳阿陣、陳阿書、 陳完、陳勸等人），有上開填報表及舊土地登記簿謄本後附之臺北縣共有人 名簿可參（原審卷㈡第十九、廿三頁，原審卷㈠第一五四至一五六頁），惟 卷附地上權聲請文件並未附具系爭土地一八三地號全體共有人之同意書；雖 上訴人辛○○、甲○及追加被告等九人雖主張：其他土地共有人皆同意，為 免無證據日後起爭端，故請村長、公正人士何詩宗及地主之一代表陳阿仕出 具保證書保證云云，查陳阿仕雖為共有人之一，惟保證書上之記載尚無法看 出陳阿仕有代表其他共有人之情，又無其他共有人授權陳阿仕之委任狀，自 難採認系爭地上權之設定業已取得系爭土地全體共有人之同意。況依上訴人 辛○○、甲○及追加被告等九人所述：係陳容、陳阿發無法覓得陳阿守，村 長、公正人士何詩宗及地主之一代表陳阿仕出具保證書保證之情，已見陳容 、陳阿發於聲請時未獲得陳扁之子陳阿守之同意即為本件聲請，又如何達成 「以一八二地號之土地所有權與系爭一八三地號之地上權互易」之合意？足 徵：本件地上權之設定，並未獲得系爭土地之全體共有人之同意，則依民法 第八百十九條第二項規定，系爭地上權之設定不生效力。 ⒊地政機關於形式上審查聲請文件後，所為准許系爭地上權之登記，並無實體 審認之法律上效力，如當事人有所爭執者，仍應由法院調查證據後審認之， 地政機關之形式審查後准許登記，並無拘束法院之效力，亦難以地政機關之 形式審查逕行認定系爭地上權並無無效之原因。 ⒋又地上權人單獨申辦地上權登記若自始無效，尚難課以義務人必須在二個月 之公告期間內提出異議或更正之義務，不因基地所有權人未提出異議或更正 ，即遽認地上權人單獨申辦地上權有無效情事即視為有效，蓋若認瑕疵得因 而補正，則地政機關所為不合法之登記，只須經過相當時日即認瑕疵已經補 正，使不合法之登記變成合法登記並進而發生物權得喪變更之效力者，此無
異剝奪權利人回復請求權之權利，顯違司法院大法官會議第一０七號解釋揭 櫫：「已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第一百二十五條消滅時效 規定之適用」之意旨，並擾亂土地登記之公信力制度。查本件上訴人四人及 追加被告等九人分別繼承陳容、陳阿發之系爭地上權，而陳容、陳阿發最初 聲請設定地上權登記若有無效或瑕疵之情事，則上訴人四人及追加被告等九 人自無從繼承此地上權，至為灼然。
⒌另被上訴人本於其為系爭土地之共有人之一，依前開司法院大法官會議第一 ０七號之前開解釋文，本件上訴人得隨時主張所有權之權能，並無民法第一 百二十五條之十五年消滅時效規定之適用，此外上訴人四人及追加被告丑○ ○等九人並未另行舉證證明被上訴人有任何舉動或情事，足以引起渠等之信 賴不欲行使所有權能，則被上訴人縱使住於系爭土地附近或知悉系爭地上有 陳容、陳阿發之建物，並於數十年後始起訴請求塗銷地上權，仍屬其權利之 正當行使，自無所謂濫用權利及違反誠信原則可言。 ⒍依上，上訴人辛○○、甲○及追加被告等九人上開所辯各節，均非可採。 七、承上說明，系爭土地上由陳容、陳阿發於三十八年十一月十四日單獨聲請設定 地上權登記，無從與已死亡之義務人陳扁有地上權設定之合意，又與當時之「 單獨聲請地上權登記注意事項」規定地上權人必須繳交之鄉鎮區公所保證書及 租金憑證之證明文件不符，是系爭地上權設定確有無效之情事，故陳容、陳阿 發之繼承人即上訴人四人及追加被告等九人自無從繼承各該地上權。系爭地上 權之登記既非適法，對於系爭土地之共有人之所有權造成妨害，從而，被上訴 人得本於共有人之地位，直接訴請陳容、陳阿發之繼承人即上訴人四人及追加 被告等九人逕行將系爭地上權登記予以塗銷（最高法院八十九年度台上字第九 九八號判決足供參照），以排除妨害，洵屬正當，應予准許。 八、綜上所述，被上訴人依民法第七百六十七條及八百二十一條等規定，請求：㈠ 上訴人辛○○、壬○○、子○○○應將系爭土地上設定之地上權人為陳容，設 定權利權利範圍分別為八四．七三平方公尺（權利範圍全部）、十八．七四平 方公尺（權利範圍為二分之一），收件字號：內湖字第００一００─０號、內 湖字第０一０四一─０號之地上權登記予以塗銷；㈡上訴人甲○及追加被告等 九人應將坐落系爭土地上所設定之地上權人為陳阿發，設定權利範圍分別為八 四．七三平方公尺（權利範圍全部）、十八．七四平方公尺（權利範圍為二分 之一），收件字號分別為內湖字第０一０四０─０號、內湖字第０一０四一─
０號之地上權登記予以塗銷，均於法有據，應予准許。原審就上訴人四人部分 ，為被上訴人勝訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。被上訴人於本審另追加請求被告丑○○等九人與上 訴人甲○共同將上開收件字號第０一０四０─０、第０一０四一─０號之地上 權登記塗銷，洵屬正當，亦應予以准許。
九、原審判決主文第一項之「被告甲○」，乃被上訴人未請求之事項（被上訴人對 甲○之請求列於第二項），顯係誤載，為顯然錯誤，應由原法院裁定更正，併 予敘明。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與結論不生影響，爰不再一一論
述。
丙、據上論結：本件上訴為無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第四百六十三 條、第三百八十五條第一項前段、四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五 條第一項前段及第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十五 日 民事第四庭
審判長法 官 楊 豐 卿
法 官 張 蘭
法 官 林 金 吾
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十六 日 書記官 張 淑 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人