臺灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第九六九號
上 訴 人 日商三麗鷗股份有限公司
法定代理人 辻信太郎
訴訟代理人 陳和貴律師
劉中城律師
徐嶸文律師
複代 理 人 劉貹岩律師
被上 訴 人 金亞村企業有限公司
兼 法 定
代 理 人 甲○○
被上 訴 人 雅村企業有限公司
兼 法 定
代 理 人 丙○○
被上 訴 人 松古柏企業有限公司
兼 法 定
代 理 人 乙○○
右六人共同
訴訟代理人 張泰昌律師
右六人共同
複代 理 人 賴家柔律師
黃綉鈴律師
右當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十一年八月二十三日臺灣士
林地方法院九十年度訴字第一四九九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不 在此限：㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者。又訴之變更或追加，非經他造同 意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。民事 訴訟法第二百五十五條、第四百四十六條分別定有明文。上訴人上訴聲明第五項 原主張被上訴人金亞村企業有限公司（下簡稱金亞村公司）、雅村企業有限公司 訴人新台幣（下同）一百萬元整及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息。嗣於本院減縮聲明求為被上訴人金亞村公司或雅村公司 或松古柏公司應給付上訴人一百萬元整及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息（見本院卷第一三九頁），揆諸首揭條文說明，核 無不合，先予敘明。
二、上訴人起訴主張伊為日本著名之績優廠商，其中「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ及圖 」或稱「ＫＩＴＴＹ」、「凱蒂貓」即為上訴人所創並予商品化之著名卡通系列 圖樣之一，除於日本及世界四十餘國獲准註冊外，於我國亦早於民國六十九年起
即陸續申請取得註冊第一四二四八二、一四二四七二、二０五九四０等多件商標 專用權，因而代表上訴人商譽及表彰商品來源之「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」（ 凱蒂貓）造型、圖樣，已成為相關大眾所共知之上訴人商品表徵，「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ及圖」之著名商標地位，早受肯定。而貓之造型千變萬化，並非僅能 均與「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」有顯著而可區別之差異，足見上訴人所創設之 「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」特徵，非屬一般貓之造型上慣用之描繪，其造型與 臉部基本特徵，具有識別力，已成為上訴人產品之特有表徵，足與其他廠商之產 品相區別。「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ變身系列」仍具有「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴ ＴＹ」原始造型之臉部基本特徵，早於一九九七年起即有陸續進口台灣之事實， 並由麗嬰國際公司在台灣各地成立專門店及專櫃門市大力推廣，極具知名度，且 曾委託蓋洛普徵信股份有限公司對「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」品牌市場識別度 做研究調查，研究結果有高達六成的受訪民眾認為「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」 衍生圖（即變身系列圖樣）與「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」原創圖是屬於同一圖 形之系列圖形。「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」變身系列結合「ＨＥＬＬＯ ＫＩ ＴＴＹ」基本系列與「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」商標而行銷，亦取得表彰上訴 人之商品表徵地位。被上訴人等明知該商品造型為上訴人表彰來源之商品表徵， 未經上訴人之同意或授權，擅自抄襲該表徵，使用在毛毯、時鐘、鬧鐘等商品並 對外販售，甚至辯稱該抄襲之表徵為松古柏公司自行創作之「水果家族」系列美 術著作，惟該圖樣就主要特徵部分及整體設計意匠而言，實屬抄襲上訴人「ＨＥ ＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」、「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ變身系列」之圖樣，二者臉 部造型相仿，具有極為相近似之臉部造型特徵，且均頭戴圓帽，帽上又搭配植物 圖形作裝飾，整體構圖與人印象極為相似，根本不具原創性，亦無從受著作權法 保護。又被上訴人等所製售毛毯、時鐘、鬧鐘等商品，其上所使用之「水果家族 」造型圖樣，與上訴人「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」變身造型系列構成近似，易 使相關消費大眾混淆，已侵害上訴人之智慧財產權、企業信譽與營業利益。被上 訴人等所使用之擬人化圖案，依據有普通知識經驗之人施以「普通注意之原則」 、「通體觀察」及「比較主要部分」等原則，與上訴人之「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴ ＴＹ」造型變身娃娃之意匠、神韻極為雷同，足證被上訴人等所製造、販賣之商 品，已與上訴人為相關事業或消費者所普遍認知之商品表徵，造成混淆。故被上 訴人等已違反公平交易法第二十條第一項第一款規定。本件係發生於八十三年五 月一日之後，自受公平交易法之保護，此觀公研釋字第一○○號解釋自明。縱認 未符合公平交易法第二十條之要件，然被上訴人高度抄襲「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴ ＴＹ」、「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ變身系列」之圖樣，易使交易相對人誤以為 屬同一來源或同系列商品而與之交易，被上訴人顯侵害競爭者之利益，違反商業 競爭倫理，亦違反效能競爭原則，此種模仿行為仍屬公平交易法第二十四條之不 公平競爭行為。被上訴人等銷售所示毛毯、鬧鐘、時鐘等商品之行為，顯已侵害 上訴人之公平競爭利益，自得依據公平交易法第三十條之規定，請求除去被上訴 人等之侵害行為，並防止被上訴人等再利用上訴人之商品表徵促銷其商品或為其 他一切處分行為。因被上訴人等已違反公平交易法第二十條第一項第一款、第二 十四條等相關規定，上訴人自得依同法第三十四條，請求被上訴人等將判決書內
容刊載於新聞紙。被上訴人雅村公司負責販賣「水果家族娃娃」造型之時鐘等產 品；被上訴人金亞村公司負責進口「水果家族娃娃」鬧鐘等產品。被上訴人等營 業場所相同，名片、信封、目錄均共同使用，關係密切，對上訴人自有共同侵權 行為；被上訴人陳王通、丙○○、乙○○等各為被上訴人公司等之負責人，渠等 因執行業務違反公平交易法，並致上訴人受損害，依民法第二十八條、公司法第 二十三條規定，應負連帶賠償責任（惟本件未請求連帶給付）。故依公平交易法 第三十一條、民法第一百八十四條第一項後段之規定，而為聲明㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人等不得就「上訴狀附件二所示毛毯、鬧鐘、時鐘等商品」及「其他相 同或近似於上訴狀附件一所示『ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ』變身娃娃造型商品」 ，為授權他人使用、輸出、運送、販賣、批售、散布、意圖販賣而陳列、意圖販 賣而進口、加工、揀選、生產、製造或其他一切處分行為。㈢被上訴人等不得陳 列或散布有關「上訴狀附件二所示毛毯、鬧鐘、時鐘等商品」及「其他相同或近 似於上訴狀附件一所示『ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ』變身娃娃造型商品」之具有 促銷宣傳性質、推介商品功能之文書或類似物件，亦不得於報章雜誌或其他任何 傳播媒體為廣告、引述之行為。㈣被上訴人等應負擔費用，將本件最後事實審之 民事判決全部內容，以新聞類之五號字體刊登於中國時報及民生報之下述版面各 乙日：⒈中國時報全國版第七版，刊登版面為十全，面積為２５ｃｍ×３５．５ ｃｍ。⒉民生報家庭消費新聞第五版（外頁），刊登版面為十批，面積為２５． ６ｃｍ×３６．４ｃｍ。㈤被上訴人金亞村公司或雅村公司或松古柏公司應給付 上訴人一百萬元整及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。㈥前項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。三、被上訴人等則以日本與我國並無公平交易法上互惠原則之條約、協定與法令，上 訴人顯不受我國公平交易法之保護。而上訴人所稱其表彰「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴ ＴＹ」（凱蒂貓造型）商品來源之商標註冊，其中註冊號數第一四二四七二號及 第一四二四八二號之商標專用權已逾專用權利期限，而失其效力；而註冊號數第 二○五九四○號商標專用權及其他註冊在案之系爭圖形商標專用權，雖仍在有效 期限內，然其歷年來所註冊之圖形均為同一，且均為墨色，亦即為黑白之圖形， 是上訴人該商標註冊範圍外之一切圖形、商品，均不得享有商標專用權甚明。上 訴人將其得享有之權利，無限上綱擴及於其獲准商標註冊之「ＨＥＬＬＯ ＫＩ ＴＴＹ及圖」之外，而主張其對所呈上訴狀附件一之圖形均享有同等權利，實於 法無據。上訴人所呈上訴狀附件一之圖形，並未為該圖形之發行或商品之生產、 廣告或行銷，依公平交易委員會處理公平交易法第二十條原則第十條之規定，可 知該圖形並未具有相關事業或消費者「普遍認知」之知名度要件，上訴人所有該 商品自不具有表徵之地位自明。被上訴人等所有系爭「Ｆｒｕｉｔ Ｆａｍｉｌ ｙ」「水果家族娃娃」圖形與上訴人所呈示圖形，兩者差異甚巨，實屬二不同之 圖形設計體系，茲如：①系爭「水果家族娃娃」圖形並無耳朵造型，而上訴人所 有「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」圖形則頭上有一對三角尖形貓耳；②系爭「水果 家族娃娃」圖形頭上必飾有各類水果造型頭套，而上訴人所有「ＨＥＬＬＯ Ｋ ＩＴＴＹ」圖形則頭上無頭套；③系爭「水果家族娃娃」圖形以心形裝飾為主， 尤其於下肢處腳心及胸口處必有心形裝飾為其特色，而上訴人所有「ＨＥＬＬＯ
ＫＩＴＴＹ」圖形則以蝴蝶結裝飾為主，尤其於左耳上必有蝴蝶結裝飾為其特色 ；④系爭「水果家族娃娃」圖形臉上並無鬍鬚，而上訴人所有「ＨＥＬＬＯ Ｋ ＩＴＴＹ」圖形則左右各有三根不平行之放射狀鬍鬚．．等等，一般人施以通常 之注意即可辨之，另依通體觀察原則、比較主要部分原則或隔離觀察原則比較之 ，均無混淆之虞，「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ商品識別混淆調查」報告並不可採 ；甚況，市場上一般娃娃相關之造型，為達可愛討喜，多以圓形之造型設計之， 蓋依市場消費調查，圓形乃為最可愛最討喜最受消費者青睞之造型，上訴人自不 得因被上訴人等亦以圓形為臉蛋、眼睛、鼻子之造型，即謂被上訴人等抄襲其商 品表徵甚明。系爭「水果家族娃娃」圖形，係被上訴人松古柏公司出資聘人完成 之著作，並約定以被上訴人松古柏公司為著作權人，依法取得美術著作權，被上 訴人自享有重製、販售等權利；目前我國與日本並無互惠之條約或協定，是上訴 人所呈之著作，除非係在我國首次發行，或在我國管轄區域外首次發行後三十日 內在我國管轄區域內發行之著作，否則即不受我著作權法之保護甚明。又被上訴 人松古柏公司以系爭「水果家族娃娃」圖樣、商品，向經濟部智慧財產局申請註 冊，經審查核准三十四件商標申請案，故使用系爭商標乃正當的權利行使，公平 交易法第二十條、第二十四條規定，無適用餘地，顯見系爭「水果家族娃娃」圖 形與上訴人「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」圖形，毫無近似之處，被上訴人等確無 製造、販賣任何侵權商品之意圖。被上訴人等所有系爭「水果家族娃娃」圖形並 非抄襲上訴人所有「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」圖形，更無故意引人誤認所銷售 商品與上訴人商品有所相關之行為，自無公平交易法第二十四條所謂欺罔或顯失 公平之情事。被上訴人等所享有著作權之「水果家族」圖樣，既受我國著作權法 之保護，則被上訴人等使用該圖樣於商品上，即屬行使權利之正當行為，自不受 公平交易法之限制，上訴人自不得依公平交易法之規定向被上訴人等請求排除侵 害。依上訴人聲明所示，係請求被上訴人等禁止相同或近似於其「 ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ變身系列」之使用、輸出、販賣，可見上訴人之爭點係在於「ＨＥＬ ＬＯ ＫＩＴＴＹ變身系列」是否具有市場表徵，惟上訴人關於「 ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ變身系列」圖形並沒有申請商標註冊，故「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ 變身系列」圖形是否有商品表徵，應與「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」原始圖形獨 立判斷；並經訴願決定書確認未具備公平交易法第二十條之消費者普遍認知條件 ，非公平交易法第二十條所稱之表徵。並聲明㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決， 願供擔保請准免為假執行。
四、上訴人主張伊為日本廠商，從事創造各種卡通人物圖樣商品，其中「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ及圖」或稱「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」、「凱蒂貓」即為上訴人所 創並予商品化之著名卡通系列圖樣之一，於六十九年間起即陸續於我國申請取得 註冊第一四二四八二、一四二四七二、二○五九四○等多件商標專用權。原始「 ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」特徵包括：貓臉為白色呈稍扁之橫橢圓狀、沒有嘴巴 、額頭裝飾可愛之裝飾品、左右各有三根不平行之放射狀鬍鬚、眼睛為黑色呈豎 橢圓形、鼻子為黃色呈橫橢圓形。嗣後由原始「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」造型 ，衍生格子布系列、水果系列、動物系列、美人魚系列等「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴ ＴＹ」各系列變身造型。被上訴人松古柏公司為「水果家族娃娃」圖形所有人；
被上訴人雅村公司負責販賣「水果家族娃娃」造型之時鐘等產品，被上訴人金亞 村公司負責進口「水果家族娃娃」鬧鐘等產品，被上訴人等三公司營業場所相同 ，名片、信封、目錄均共同使用，其負責人分別為被上訴人乙○○、丙○○、甲 ○○等情，業據提出上訴人登記事項證明書、凱蒂貓精品圖鑑節本、卡片目錄節 本、型錄節本、被上訴人公司所製造、販售之毛毯、時鐘及鬧鐘等商品照片、上 訴人「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」變身娃娃照片、雅村公司出貨單、金亞村公司 進口報單、被上訴人之名片、信封、目錄等件（見原審卷㈠第二一至二八頁、第 六九頁、第七八頁、第一○四至一○六頁、第七四至七七頁、第七九至九四頁、 第一三四至一三六頁、第一一○至一三三頁、卷㈡第二一頁、第二三頁、第二五 至九八頁）為證，並有商標公報、出資聘人證明書、商標審定公告、被上訴人等 公司基本資料影本（見原審卷㈠第一七二至一七五頁、第一九一至一九五頁、第 一九六至二二三頁、卷㈡第一三九至一四一頁）在卷可參，且為被上訴人等所不 爭執，自應堪信此部分之主張為真實。
五、上訴人主張伊所有之「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」原創圖及變身系列，享有極高 知名度，已具有商品表徵地位，而被上訴人等所有、使用、販賣之「水果家族娃 娃」高度抄襲上訴人之「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」原創圖及變身系列，不能享 有著作權，且已違反公平交易法，自應負侵權行為責任等語，固據其提出各圖鑑 、目錄、型錄、誠泰銀行信用卡宣傳資料、麥當勞「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」 填充玩具銷售相關報導等件（見原審卷㈠第六九至九四頁、第一○四至一○九頁 ）為證，然為被上訴人等所否認，並以前詞置辯。經查： ㈠按著作權法所保護之「著作」，係指著作人所創作之精神上作品，而所謂精神上 作品，除須為思想或感情上之表現，且有一定表現形式等要件外，尚須具有原創 性，而此所謂原創性之程度，固不如專利法中所舉之發明、新型、新式樣等專利 所要求之原創性程度（即新穎性）要高，亦即不必達到前無古人完全獨創之地步 ，而且即使與他人作品酷似或雷同，如其間並無模仿或盜用之關係，且其精神作 用達到相當之程度，足以表現出作者之個性及獨特性，即可認為具有原創性；惟 如其精神作用的程度很低，不足以讓人認識作者的個性，則無保護之必要。且按 著作權在於保障著作表達方式，而非構想本身，故如無重製、仿製等情事，縱使 著作內容相似，不同之著作人基於自己之表達方式，亦可同時享有著作權。 ㈡次按事業就其營業所提供之商品或服務，不得以相關事業或消費者所普遍認知之 他人姓名、商號、或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商 品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸 入使用該項表徵之商品者，公平交易法第二十條第一項第一款著有明文。此即為 商品表徵權保護之規定。而按公平交易法第二十條使用所謂「表徵」一詞，乃因 姓名、商號或公司名稱屬「標示」之一種，商品容器、包裝、外觀非屬「標示」 或「商標」，遂於本條規定以「表徵」文字為包括「標示」、「商標」或其他表 示商品特徵之泛稱。依行政院公平交易委員會所制定「行政院公平交易委員會處 理公平交易法第二十條原則」就「表徵」定義，係指「某項具識別力或次要意義 之特徵，其得以表彰商品或服務來源，使相關事業或消費者用以區別不同之商品 或服務」而言。其中「識別力」依據同原則第四條第二項之規定，係指「某項特
徵特別顯著，使相關事業或消費者見諸該特徵，即得認知其表彰商品或服務為某 特定事業所產製或提供」。可知「表徵」意指事業用以區別彼我商品的特徵，使 一般人見諸該特徵即知該商品為某特定事業所產製。換言之，表徵為商品上使人 產生來源聯想之特徵；交易上為消費者視為與相同或類似的商品相區別之特徵， 符合此要求，方為該條所保護之對象。若屬商品慣用之形狀、容器、包裝、普通 之說明文字、內容、顏色或慣用名稱等不具表彰商品或服務來源者均非屬表徵； 又從屬商品之表徵，於判斷二項商品是否有為相同或類似之使用，而使他人混淆 ，亦應以具有普通知識經驗之相關事業或消費者施以普通注意之原則、通體觀察 及比較主要部分原則、異時異地隔離觀察原則為判斷之依據。 ㈢關於「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」原創圖部分：本件「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ 」原創圖，業經商標註冊在案，已如前述，其特色為：貓臉為白色呈稍扁之橫橢 圓狀、貓頭上方偏二側處有一對略尖的耳朵、沒有嘴巴、額頭裝飾可愛之裝飾品 、左右各有三根不平行之放射狀鬍鬚、眼睛為黑色呈豎橢圓形、鼻子為黃色呈橫 橢圓形、有手腳。而「水果家族娃娃」特徵則為頭部為水果造型、呈圓形、頭部 下方露出臉蛋、眼睛為黑色呈豎橢圓形、鼻子為黃色呈橫橢圓形、無嘴巴、有手 腳。二者均係卡通化、可愛化之造型，惟「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」原創圖一 見即知其取「貓」之神韻，而「Ｆｒｕｉｔ Ｆａｍｉｌｙ」「水果家族娃娃」 則無使人認為係以「貓」為創作藍本之可能，二者特色不同：①系爭「水果家族 娃娃」圖形並無耳朵造型，而上訴人所有「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」圖形則頭 上有一對三角尖形貓耳；②系爭「水果家族娃娃」圖形以心形裝飾為主，尤其於 下肢處腳心及胸口處必有心形裝飾為其特色，而上訴人所有「ＨＥＬＬＯ ＫＩ ＴＴＹ」圖形則以蝴蝶結裝飾為主，尤其於左耳上必有蝴蝶結裝飾為其特色；③ 系爭「水果家族娃娃」圖形臉上並無鬍鬚，而上訴人所有「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴ ＴＹ」圖形則左右各有三根不平行之放射狀鬍鬚．．等等，一般人施以通常之注 意即可辨之，而證人即水果家族娃娃原始設計人陳馥蓉於本院到庭證稱：依據老 闆指示畫的，之前畫時有些資料參考，首先好像是兔子形象後來陸續修改後才成 為現在這個圖形，我個人喜歡愛心，所以在圖的胸前畫愛心，並以愛心加上四點 而為抽象腳掌等語（見本院卷第二一九至二二○頁），證人即奧瑞柏廣告有限公 司負責人王正全亦到庭證稱：被上訴人公司副總要求我們公司設計一個商品圖樣 造型，但是並沒有明確指示圖樣，．．後來跟被上訴人金亞村公司老闆談，他們 拿兔子的圖樣給我們看說希望能夠朝這個圖樣考量，．．後來才說如畫一水果的 樣子也不錯，我們雙方有討論很久才設計出本件系爭圖案，本來有畫嘴巴，一來 嘴巴太小不好看，二來舌頭露在外面覺得非常不好看，才不畫嘴，但被上訴人覺 得單調，陳馥蓉才在胸前加愛心，再腳掌上畫上愛心，並四點而抽象腳掌等語（ 見本院卷第一三二至一三三頁），足見被上訴人設計商標圖樣之構想並非源自上 訴人所有圖形，可知創作基本概念已有不同，故主要部分經具有普通知識經驗之 相關事業或消費者施以普通注意之原則、通體觀察及比較主要部分原則、異時異 地隔離觀察原則比較判斷之，已不相似。至於二者雖均以黑色豎橢圓形為眼睛、 黃色橫橢圓形為鼻子、無嘴巴，惟卡通人物之創作常以簡單筆觸或基本幾何圖形 為描繪或設計方式，前開卡通人物雖有部分特徵相同，惟該繪圖手法既以簡單筆
觸或基本圖形為本，尚難認被上訴人等之「水果家族圖形」無作者本身之精神、 個性、原創性，而逕謂有抄襲之嫌；且經整體觀察結果，該黑色豎橢圓形眼睛、 黃色橫橢圓形鼻子、無嘴巴之造型，亦非構成商品之主要特徵，縱使有近似或相 同，經普通知識經驗之相關事業或消費者仍可辨別各該造型之差異，而無混淆之 虞，從而上訴人指稱被上訴人等所有、使用、販賣之「水果家族娃娃」不得享有 著作權，或與「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」之商品表徵相同而造成相關事業及消 費者之混淆，尚不可採。
㈣「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ變身系列」部分： ⒈「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ變身系列」係以「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」原創圖 為本，外罩各種造型之頭套，以表現「變身」之效果，而頭套造型包括十二生肖 、小兔、小鴨、大象、花豹、梅花鹿等各種動物，及草莓、西瓜、鳳梨、甜瓜等 水果；或是不戴頭套而以不同之服裝造型（包括和服、各國民俗服裝、宮廷服裝 、聖誕服裝、美人魚裝扮、小護士裝扮等）展現不同之「變身」風貌。上訴人廣 泛搜集動植物、各國傳說、服飾、各行各業之特有打扮，其取材範圍甚廣，惟其 取材內容均屬自然之物（例如水果、動物）或一般人民熟知之傳說、職業造型， 尚非可遽認為其獨創者。
⒉未戴全罩式頭套之「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ變身系列」與「ＨＥＬＬＯ ＫＩ ＴＴＹ」原創圖，均保留「貓」之基本意涵，並無與被上訴人等所有、使用、販 賣，非以「貓」為創作概念之「水果家族娃娃」混淆之可能；至於戴全罩式頭套 之「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ變身系列」，關於動物造型部分，因「動物」與「 水果」之基本元素迥不相同，當無使相關事業或消費者有誤認之虞；另將上訴人 所有，戴水果頭套之「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ變身系列」，與被上訴人等所有 之「水果家族娃娃」相互比較結果，「水果家族娃娃」臉部僅有眼睛（二黑色豎 橢圓形）、鼻子（一黃色橫橢圓形），整體感覺甚為白淨；「ＨＥＬＬＯ ＫＩ ＴＴＹ變身系列」則明顯於臉頰二側各有三根醒目之鬍鬚，且於水果頭套下露出 半個未經遮掩完全之「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」招牌蝴蝶結，臉部線條及色彩 較多，整體感覺十分俏皮。該二圖樣之精神、內涵、表現方式均有甚大之差異， 並無抄襲之可言；且由具有普通知識經驗之相關事業或消費者施以普通注意原則 通體觀察結果，亦有明顯根本上之差異，而無混淆之虞。 ⒊再參諸上訴人所提上訴狀附件二關於被上訴人等使用於時鐘、鬧鐘、毛毯上之「 水果家族娃娃」圖案，被上訴人等除印製水果家族娃娃圖案本身外，尚於圖案下 方以略帶傾斜之花體字標示「Ｆｒｕｉｔ Ｆａｍｉｌｙ」，而未剽用相關大眾 熟知之「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」名稱。被上訴人等所有、使用、販賣之水果 家族娃娃圖樣與「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」原創圖及「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴ Ｙ變身系列」有根本上之差異，並無使相關事業或消費者混淆之可能，於名稱上 又特別標示係「Ｆｒｕｉｔ Ｆａｍｉｌｙ」以資區別，則具有普通知識經驗之 相關事業或消費者依普通注意原則通體觀察，更可輕易判斷其相異之處。 ㈤綜上，「水果家族娃娃」圖形與「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」圖形在臉部之眼睛 、鼻子、嘴巴（無嘴巴）處固有相似，惟該相似之處並非「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴ ＴＹ」圖形所獨有之特徵，亦非圖形是否有原創性之唯一認定標準，具有普通知
識經驗之相關事業或消費者並無法見諸該特徵，即得認知有該特徵者必為「ＨＥ ＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」，自無法以之為「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」之商品表徵 ，或論斷凡有該特徵者即係抄襲「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」圖樣而來。上訴人 雖主張依其所委託蓋洛普徵信股份有限公司所為「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ商品 識別混淆調查」，可知「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ變身系列」圖形與「水果家族 娃娃」圖形極為雷同，確易使消費者混淆而有誤認之虞云云，惟其係受上訴人委 託調查，且其於熱鬧市集而為調查，受訪者受限於情境、時間、意願及注意力， 難期受訪人有足夠時間及注意力辦識與一般消費者於購買時有相同時間與注意力 而為辦識，故此調查尚難逕為採信。被上訴人等所推出之「水果家族娃娃」圖案 既具有原創性，復未標示為上訴人所生產，或註明係「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ 」系列，顯未於包裝上或商品表徵上為與上訴人所有「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ 」系列商品為足使他人混淆之相同或類似之使用，從而，上訴人主張被上訴人等 侵害上訴人之著作權，並違反公平交易法第二十條第一項第一款，即有未洽。 ㈥又按公平法第二十四條之規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以 影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」。此條文規定係公平交易法對於不公平 競爭規範之概括條款，須行為顯然構成不公平競爭始該當。所謂「欺罔」，係對 於交易相對人，以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方式，從事交 易之行為。而所謂「顯失公平」，係指以顯失公平之方法從事競爭或商業交易者 。事業以積極行為高度抄襲，或故意引人誤認所銷售商品與被攀附者間有某種關 係，而有欺罔或顯失公平之情事，始有公平交易法第二十四條規定之適用。本件 被上訴人等所有、使用、販賣之「水果家族娃娃」圖案具有原創性，並未抄襲上 訴人所有「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」或其變身系列圖樣，復於其「水果家族娃 娃」商品上明白標示為「Ｆｒｕｉｔ Ｆａｍｉｌｙ」，已如前述，自無故意攀 附上訴人商品之搭便車行為，而構成公平交易法第二十四條所規定「影響交易秩 序」、「欺罔」、「顯失公平」之要件，上訴人復未能舉證以實其說，其主張被 上訴人等違反公平交易法第二十四條之規定，亦無足取。六、上訴人另稱被上訴人等違反商標法，亦為被上訴人等所否認。經查：上訴人主張 伊就「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」圖形早於六十九年間即取得註冊第一四二四八 二、一四二四七二、二０五九四０號等多件商標專用權一節，有註冊書影本（見 原審卷㈠第一七二至一七五頁）為證，且為被上訴人等所不爭執，惟按商標自註 冊之日起，由註冊人取得商標專用權。商標專用權以請准註冊之商標及所指定之 商品為限，商標法第二十一條著有明文。上訴人所稱其註冊號數第一四二四八二 、一四二四七二、一四三六六九、一四三八九八、一四三五二六、一四三七九七 、一四三九三七、一四四七○五、一四三九一五、一四四六一三號之商標專用權 已逾專用權利期限，而失其效力，而註冊號數第二三一○一八、二○五九四○、 三一三六八五號商標專用權，雖仍在有效期限內，惟其歷年來註冊圖案均為最基 本之「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」原始輪廓圖形，且註明為「墨色」，而不及於 變化甚大、色彩、造型豐富、與該原始輪廓圖形頗有差異之「ＨＥＬＬＯ ＫＩ ＴＴＹ」變身系列；又該「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」原始輪廓圖形與被上訴人 等所有、使用、販賣之「水果家族娃娃」圖形相較，一為具體、擬人化之貓形，
一為擬人化之水果娃娃圖形，依一般通體觀察原則即甚不相似，已如前述。故上 訴人主張其所有「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」變身系列亦享有商標專用權，被上 訴人等之「水果家族娃娃」圖形與「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」原始圖及變身系 列均極相似，已侵害上訴人之商標專用權云云，亦不足採。七、綜上，被上訴人等將其所有之「水果家族娃娃」圖形使用於毛毯、時鐘、鬧鐘等 商品上，並加以販賣，應係行使著作權之正當行為，亦未侵害上訴人之著作權、 商標專用權，或有何違反公平交易法或民法致上訴人受有損害之侵權行為，其負 責人等亦無違反民法第二十八條、公司法第二十三條、第二十八條之情。從而， 上訴人主張被上訴人等違反著作權法、商標法、民法、公平交易法等規定，請求 ㈠被上訴人等不得就「上訴狀附件二所示毛毯、鬧鐘、時鐘等商品」及「其他相 同或近似於上訴狀附件一所示『ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ』變身娃娃造型商品」 ，為授權他人使用、輸出、運送、販賣、批售、散布、意圖販賣而陳列、意圖販 賣而進口、加工、揀選、生產、製造或其他一切處分行為。㈡被上訴人等不得陳 列或散布有關「上訴狀附件二所示毛毯、鬧鐘、時鐘等商品」及「其他相同或近 似於上訴狀附件一所示『ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ』變身娃娃造型商品」之具有 促銷宣傳性質、推介商品功能之文書或類似物件，亦不得於報章雜誌或其他任何 傳播媒體為廣告、引述之行為。㈢被上訴人等應負擔費用，將本件最後事實審之 民事判決全部內容，以新聞類之五號字體刊登於中國時報及民生報之下述版面各 乙日：⒈中國時報全國版第七版，刊登版面為十全，面積為２５ｃｍ×３５．５ ｃｍ。⒉民生報家庭消費新聞第五版（外頁），刊登版面為十批，面積為２５． ６ｃｍ×３６．４ｃｍ。㈣被上訴人金亞村公司或雅村公司或松古柏公司應給付 上訴人一百萬元整及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息，即無理由，不應准許。其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應 併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴 意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響， 無庸一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 三 日 民事第十五庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 陳 昆 煇
法 官 李 錦 美
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 九 日 書記官 明 祖 全附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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