台灣高等法院民事判決 九一年度上字第四七八號
上 訴 人 乙○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 黃憲男律師
複代理人 陳英鳳律師
被上訴人 福得營造有限公司
法定代理人 楊如黃
被上訴人 林友彥即澤興建築師事務所
甲○○
右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十一年五月三日臺灣基隆地方
法院八十八年度訴字第一五０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三 百八十六條各款所列事由，爰依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決。二、按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮 應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百 五十五條第一項第三款定有明文。本件上訴人於原審係請求：㈠被上訴人福得營 造有限公司（下稱福得公司）與林友彥即澤興建築師事務所（下稱林友彥）應共 同將上訴人委建之基隆市○○路一一二巷二○號五層樓店舖集合住宅（下稱系爭 建物），依基隆市政府核准之建築執照修復完工，取得住用使用執照及水電設備 ，並交付上訴人。㈡被上訴人福得公司及甲○○應連帶給付或林友彥應自民國（ 下同）八十八年六月五日起至前項行為完竣日止，按月給付上訴人新臺幣（下同 ）三千元。被上訴人福得公司及甲○○或林友彥之任何一方就本項給付向上訴人 為清償後，他方就該清償之範圍內免再為給付。㈢被上訴人福得公司及林友彥應 共同依建築法規定為本件建築執照即基隆市政府核發（八六）基府工建字第０二 七０（上訴人誤載為０一一七０）號（下稱系爭建造執照）申請展期、申請使用 執照、完竣工程等協同用印行為。其於第二審程序中就本件請求則聲明為：㈠被 上訴人福得公司與林友彥應共同將系爭建物依系爭建造執照所附之建築設計圖修 復完工，並交付上訴人。㈡被上訴人福得公司及甲○○應連帶給付或林友彥應自 八十八年六月五日起至前項行為完竣日止，按月給付上訴人三千元。被上訴人福 得公司及甲○○、林友彥之任何一方就本項給付向上訴人為清償後，他方就該清 償之範圍內免再為給付。㈢被上訴人福得公司及林友彥應共同依建築法規定為系 爭建造執照申請展期、申請使用執照、完竣工程等協同用印行為。經核上訴人於 本院所為上述聲明並未變更訴訟標的，僅係減縮應受判決事項之聲明，依前揭規 定，自應准許。
三、上訴人主張：被上訴人林友彥承攬系爭建物之設計規劃及監造業務，上訴人乙○
○並於八十七年四月十日與被上訴人福得公司及甲○○簽訂工程合約，約定由被 上訴人福得公司建造系爭房屋，由被上訴人甲○○擔任保證人並於現場施作。系 爭建物於八十七年五月五日開工准予備查，約定竣工期限為八十八年六月五日， 詎系爭建物起造至第五層時因可歸責於被上訴人福得公司及林友彥之事由而發生 傾斜，爰依承攬之法律關係，請求被上訴人福得公司與林友彥應共同將系爭建物 依系爭建造執照所附之建築設計圖修復完工，並交付上訴人。又系爭建物原應於 八十八年六月五日竣工供上訴人使用，惟該建物迄未完工，故上訴人自八十八年 六月五日起受有每月三千元相當於租金之損害，爰依承攬、保證及不真正連帶債 務之法律關係請求被上訴人賠償。此外，系爭建造執照業已逾期，依建築法規有 關展期及完竣工程取得使用執照等均須由承造人福得公司及監造人林友彥用印具 名申請辦理，爰請求被上訴人福得公司及林友彥應共同依建築法規定為系爭建造 執照申請展期、申請使用執照、完竣工程等協同用印行為等語。原審為上訴人敗 訴之判決，上訴人不服，提起上訴，請求廢棄原判決，並為上述減縮後之聲明， 且陳明就其中第二項請求願供擔保請准宣告假執行。四、被上訴人福得公司及甲○○則以：系爭建物係上訴人自行請建築師設計完成領得 建造執照後，始與被上訴人福得公司及甲○○訂立工程合約。彼等依上訴人所交 付之設計圖樣及施工說明施工，並無違約情事。至於系爭建物發生傾斜，並非基 於可歸責於被上訴人福得公司及甲○○之事由，且彼等於發現房屋傾斜後，立刻 向被上訴人林友彥反應，並即依其指示打樁灌漿以緩和傾鈄，施工過程並無瑕疪 。惟因上訴人執意拆除重建，且不再給付工程款及地質改良費，致系爭建物之興 建工程中止，施工期日延宕而使系爭建造執照逾期，故應由上訴人自負違約責任 ，是上訴人本件請求為無理由等語，資為抗辯。原審為被上訴人福得公司及甲○ ○勝訴之判決，被上訴人福得公司對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。五、被上訴人林友彥則以：其受委託設計系爭建物之建造工程及代辦建造執照，並於 建造執照所規定期限內就施工範圍負監造責任，至於使用執照之申請、建造執照 展期申請及逾期之監造業務等，均非原約定委託事項，被上訴人林友彥自無代為 辦理之義務。又系爭建物於施工中發現有略微側傾現象，被上訴人林友彥立即指 示被上訴人福得公司增加施作地基改善，以穩定建物基礎。惟上訴人誤認該建物 應拆除重建而立即中止施工，故違約責任應由上訴人自行負責。至於系爭建物發 生傾斜係因基礎土壤不均等沈陷所致，此現象於設計前難以估計，且依鑑定結果 亦認為可修復，故本件應由兩造協議如何修復並繼續完成施工。然上訴人中止本 件工程後即未再支付任何費用，且訴請被上訴人代為完工並應給付租金，其請求 實為無理由。又上訴人請求申請建造執照展期、使用執照及完竣工程用印等，應 由兩造協議並依法施工、結付工程費用、執照規費及監造代辦費用後始得辦理， 上訴人未經協議逕為請求，亦為無理由等語置辯。原審為被上訴人林友彥勝訴之 判決，被上訴人林友彥對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。六、查上訴人主張被上訴人林友彥承攬系爭建物之設計規劃及監造業務，上訴人乙○ ○並與被上訴人福得公司及甲○○簽訂工程合約，約定由被上訴人福得公司建造 系爭建物，由被上訴人甲○○擔任保證人。嗣系爭建物建造至第五層時發生傾斜 等事實，為被上訴人所不爭執，並有工程合約、系爭建造執照（見原審卷㈠第十
、十一、二三頁）、工程日報表及監工日報表（證物外放）等件在卷為證，堪信 為真正。
七、按債權請求權於契約成立後，如確因事故致契約目的不能達成，則契約標的之基 本要素既經消滅，屬契約標的嗣後陷於給付不能，債權人只能依合意變更契約內 容或另循其他法律依據（關係）請求，若仍向債務人請求履行原訂給付，應認為 其請求無理由。查被上訴人福得公司與上訴人乙○○訂立工程合約，約定由被上 訴人福得公司承攬系爭建物之營造工程，已如前述。而依上開工程合約第六條約 定：「乙方（即被上訴人福得公司）依據設計圖樣，施工說明書（包括現場說明 書），施工圖樣與說明書有不符合處，應於雙方協議解決之，倘因此而影響工料 之增減時，應將造價隨同調整之」，第十條約定：「在工程進行時間，如發現特 殊情況與圖說不一致，或原設計有錯誤或遺漏時，或地質有變動時，其責任概由 甲方（即上訴人乙○○）負責解決」，此有工程合約附卷可稽（見原審卷第十頁 背面），是被上訴人福得公司依上開約定應依合約所附設計圖樣及施工說明書施 工，如其施工內容與原設計圖樣及施工說明書所示不符，致造成工作物之瑕疵， 即負有依原設計圖樣及施工說明書所示內容予以修復之義務。查系爭建物於八十 七年八月十三日建造至第五層時發生傾斜，被上訴人福得公司即於翌日依被上訴 人林友彥之指示施行壓力灌漿以改良土質之事實，為兩造所不爭執，並有工程日 報表及監工日報表（證物外放）可稽。又依台灣省建築師公會鑑定結果認：系爭 建物無結構損壞，其產生單側傾斜應屬土壤不均勻沈陷所致。由於系爭建物結構 體大致良好，並無明顯裂縫或破碎剝落現象，研判應可修復無需拆除重建，若決 定修復時，其技術細節可另委請專業技師及廠商辦理，此有該公會基隆市辦事處 八十九年六月十九日台建師基鑑字第０二四號函附鑑定報告書在卷可稽（證物外 放）。又依中華民國建築技術學會鑑定結果，認系爭建物有向前方及右側傾斜且 持續變化趨向，其既有結構體未發現有扭曲變形或可目視之明顯變形、裂縫、剝 落等結構性破壞情形。研判可能係八十七年八月十三日澆置屋頂版混凝土時，當 時建築物重量超過土壤承載力，引起立即性不均勻沈陷所致。系爭建物於八十七 年八月十五日施作高壓灌漿，惟於九十年三月十四日至九十年十一月二十一日現 場會勘期間，其前期仍有持續傾斜變化趨向，顯示該高壓灌漿措施尚未能完全有 效阻止建築物之繼續傾斜等情，亦有該學會九十年十二月二十四日鑑字第六三 八號鑑定報告書為憑（證物外放）。則由上開鑑定結果可知，系爭建物產生傾斜 之瑕疵固可修復，然其修復方式應另委請專業技師及廠商辦理，故顯非由被上訴 人福得公司依原建造執照所附建築設計圖施工即可修復完工。則上訴人請求被上 訴人福得公司及林友彥共同將系爭建物依系爭建造執照所附之建築設計圖修復完 工，並交付上訴人，乃屬給付不能，依上開說明，上訴人此部分之請求即為無理 由，不應准許。
八、次按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除請求修補或解除契 約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第四百九十五條第一項定有明 文。又依民法第二百十六條規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外 ，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設 備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。查上訴人主張系爭建物於
施工中發生傾斜係因可歸責於被上訴人福得公司及林友彥之事由所致一節縱屬實 在，然上訴人依上開規定請求賠償時，就損害之發生及其數額仍負有舉證責任。 查上訴人既未主張並證明其因系爭建物無法如期完工，使其因無法使用系爭建物 而須另行租屋居住，致受有相當於租金之損害之事實；亦未主張並證明其就系爭 建物於完工後有何出租或使用之計劃，因系爭建物未如期完工，致其無法獲得預 期利益之事實，是上訴人請求被上訴人自系爭建物預定完工日期即八十八年六月 五日起按月賠償三千元相當於租金之損害，即為無理由，不應准許。九、查系爭建造執照原核定竣工期限可至八十八年六月五日止，然依內政部八十八年 一月二十日台（八八）內營字第八八七二一三九號函示，可自動展延建築期限至 九十年六月五日，無須另行申請。又依內政部八十九年十一月十八日台八九內營 字第八九八四九五八號函示，系爭建造執照可再依建築法第五十三條規定之申請 程序，申請展延竣工期限三年至九十三年六月五日。復依內政部九十年十一月二 日台九十內營字第九０六七０六七號函示，系爭建造執照可再按建築法第五十三 條規定之申請程序，再申請展延竣工期限至九十六年六月五日，此有基隆市政府 工務局九十一年十二月二十四日（九一）基府工管字第一一五九０九號函附卷可 稽（見本院卷第七五至七七頁）。惟查，依上訴人乙○○與被上訴人福得公司所 訂之工程合約（見原審卷第十、十一頁），並無如於系爭建造執照原核定竣工期 限內無法完工時，被上訴人福得公司應配合上訴人申請建造執照展延之約定。又 被上訴人林友彥主張其依約僅於系爭建造執照原核定竣工期限內負責監工業務， 至於建造執照展期申請業務並不在原約定範圍內等語，而上訴人並未舉證證明被 上訴人林友彥有配合上訴人申請系爭建造執照展延手續之義務，是上訴人請求被 上訴人福得公司及林友彥應共同為系爭建造執照申請展期而協同用印，洵屬無據 。又系爭建物尚未完工之事實，為兩造所不爭執，是上訴人請求被上訴人福得公 司及林友彥應共同就系爭建物為申請使用執照、完竣工程等而協同用印，亦為無 理由。
十、綜上所述，上訴人本件請求均為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗 ，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，並無不合。上 訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本件訴訟結果無涉，爰不予逐 一論述，併此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十 八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十七 日 民事第十四庭
審判長法 官 張 劍 男 法 官 蔡 芳 齡 法 官 彭 昭 芬
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十九 日 書記官 丁 華 平附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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