臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第一二二四號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 耿淑穎律師
複 代理人 許美麗律師
訴訟代理人 王彩又律師
李明仙律師
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 范揚淦
右當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民國九十年十月三十一日
臺灣新竹地方法院九十年度訴字第六一六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落新竹縣湖口鄉○○段二一二八、二一五四、二一五六、 二一五八、二一五九等地號五筆土地（下稱系爭土地）原係伊所有，民國八十三 年四月間，原擬向上訴人借款，乃提供系爭土地辦理設定新台幣（下同）一百四 十萬元之本金最高限額抵押權予上訴人。於辦理抵押權設定期間，上訴人稱借款 前須先開立票據，以便於設定登記完竣後可即時撥款，伊遂交付本票一紙予上訴 人，惟並未簽具切結書予上訴人。詎上訴人於系爭抵押權設定登記完畢擬交付借 款時，竟提高借款條件，伊無法接受，更未收受借款，該抵押借貸即不了了之， 伊雖曾要求上訴人配合塗銷抵押權登記，但上訴人卻一再推託塗銷抵押權之事。 嗣系爭土地於八十五年間遭新竹縣湖口鄉農會聲請強制執行，於原法院就拍賣價 金實施分配時，上訴人竟提出抵押權設定有關文件及本票影本聲明參與分配，惟 伊實際上並未收受上訴人一百十五萬元借款，在記憶中本票正本已當兩造面撕毀 或已返還，伊未於切結書簽名、印章亦非被上訴人所有，爰依法提起本件訴訟， 請求確認兩造並無一百四十萬元之抵押債權存在，並聲明：確認上訴人於八十三 年四月十一日在被上訴人所有坐落新竹縣湖口鄉○○段二一二八地號，地目田， 面積一二四五平方公尺；同段二一五四地號、地目田，面積六八八平方公尺；同 段二一五六地號，地目田，面積一○八七平方公尺；同段二一五八地號，地目道 ，面積一八三五平方公尺；同段二一五九地號，地目原，面積七九○平方公尺土 地上所設定之本金最高限額一百四十萬元之抵押債權不存在。二、上訴人則以：兩造間確實存有一百十五萬元借貸關係，被上訴人並設定系爭抵押 權以供擔保，被上訴人於收受款項當日，方將親筆書寫簽名之本票及切結書交給 上訴人，雖本票已遺失，但切結書仍在等語資為抗辯。三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其於本院上訴聲明：㈠原判 決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回，被上訴人則於本院答辯聲明：駁回上訴 人之上訴。
四、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判 決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告主觀上認其在法律上之地
位有不安之危險，而此危險得以對於被告之確認判決將之除去者而言。本件系爭 土地原為被上訴人所有，被上訴人於八十三年四月十一日提供系爭土地辦理本金 最高限額一百四十萬元第三順位之抵押權設定予上訴人，存續期間為八十三年四 月八日起至八十三年七月七日止，經新竹縣竹北地政事務所於八十三年四月七日 以第八六二六號收件，並於八十三年四月十一日登記在案。嗣新竹縣湖口鄉農會 聲請就系爭土地中之新竹縣湖口鄉○○段二一二八地號、同段二一五四地號土地 強制執行，案號分別為原法院八十五年度執字第四○一六號、八十六年度執字第 四八八二號，且均經拍定在案，執行法院就拍賣案款實施分配時，因不足分配， 上訴人分配額本為零，嗣因該二筆土地有退稅款而重行分配，上訴人即提出抵押 權設定相關文件及本票影本聲請分配，經執行法院製作分配表，上訴人可得分配 金額分別為四十一萬零五十一元、四十四萬五千四百九十元等情，有被上訴人提 出土地登記簿謄本及本票影本（見原審卷第八至四○頁）、上訴人提出之分配表 執字第四○一六號、八十六年度執字第四八八二號執行卷宗核實無誤，並影印卷 內分配表附卷，自堪信為真實。被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在等 情，為上訴人所否認，因上開執行案件，已無其他債權人，上訴人抵押債權若不 存在，上開退稅款即歸於被上訴人，是上訴人抵押債權之存否，顯致被上訴人法 律上之地位處於不安狀態，而該不安之狀態非經判決確認，無以除去，故被上訴 人提起本件確認之訴，以排除上訴人行使聲明參與分配執行案款之危險，自難謂 無即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
五、查被上訴人於八十三年四月十一日提供系爭土地設定本金最高限額一百四十萬元 之抵押權予上訴人事實，有土地登記簿謄本及他項權利證明書在卷可稽（見原審 卷第八至三九頁、本院卷第一宗第六○至六一頁），並為兩造不爭執，堪信為真 實。惟被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，且未收受一百十五萬元借 款等情，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本件兩造爭執之重點厥為： ㈠兩造間有無借貸關係之合意。㈡上訴人有無將一百十五萬元借款交付被上訴人 ，茲分述於後。
六、按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方， 而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，八十九年五月五日修正生效前 之民法第四百七十四條定有明文。消費借貸為要物契約，因借用物之交付而生效 力。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 二百七十七條前段亦定有明文。是當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生 所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示一致負舉證責任。而確認法律 關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法 院四十二年台上字第一七○號判例意旨可資參照。本件被上訴人訴請確認系爭抵 押債權不存在，上訴人主張有一百十五萬元借款債權存在，依上開舉證責任分配 原則，應由上訴人就借貸契約具備之要件，即借貸意思之合致與金錢交付之事實 負舉證責任。
七、本件兩造間有一百十五萬元借貸意思之合致： ㈠上訴人主張本件一百十五萬元借款之債務人為被上訴人本人，並由被上訴人提供 自己名下系爭土地以供擔保，而另件二百三十五萬元借款之債務人始為被上訴人
之子范揚淦，並由被上訴人及訴外人范揚武二人提供其等名下土地以供擔保，在 原審陳稱一百十五萬元借款之債務人為范揚淦，乃錯答等語，並以本票影本及切 結書為證。被上訴人辯稱原擬向上訴人借款者為范揚淦，非被上訴人，於原審稱 有開立本票，惟未書立切結書（見原審卷第五、五三頁）；於本院則改稱本票及 切結書係於借款前交付，但本票上之簽名及切結書之簽名與 人親簽外，其餘內容非被上訴人所寫等語。查： １被上訴人於原審陳述伊原擬向上訴人借款，而提供系爭土地辦理抵押權設定登 記予上訴人，並先開立本票一紙交付，嗣抵押權設定登記完畢後，上訴人提高 借款條件，伊無法接受，致抵押借貸不了了之，本票正本應是兩造當面撕毀或 已返還被上訴人等語（見原審卷第四、五頁），並提出系爭本票為證，顯已自 認欲向上訴人借貸及系爭本票之真正。而上訴人曾持系爭本票聲請准許強制執 行，經原法院以八十四年度票字第一一八六號裁定准許後，上開裁定係由訴外 人黃秀銀收受，其為被上訴人訴訟代理人范揚淦之妻，業據范揚淦陳明在卷（ 見本院卷第一宗第八七頁），上開本票裁定已確定在案，有本票裁定及確定證 明在卷可稽（見本院卷第一宗第五四至五六頁），且經調閱本票裁定卷宗核對 無誤，更足佐明系爭本票為真正。
２被上訴人於本院自承系爭本票及切結書係於借款前交付予上訴人，並自認切結 書上「甲○○」及「
、一六八頁），且有法務部調查局九十二年三月十二日調科貳字第○九二○○ ○六○三一○號鑑定通知書可稽（見本院卷第一宗第一七三頁），被上訴人雖 否認切結書上「甲○○」印文非屬其所有，惟將切結書與系爭本票上「甲○○ 」印文比對結果，無待於專門鑑定機關鑑定，本院即可認定二者顯係同一印文 ，系爭本票既係上訴人親自簽章交付為真正，足認切結書亦係上訴人親自簽名 用印。況縱然切結書上之印文非被上訴人所有，被上訴人既自認切結書上「甲 ○○」係其親自簽名，依民法第三條規定，亦足使切結書發生效力。按私文書 經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真 正，民事訴訟法第三百五十八條亦定有明文。本件切結書既為被上訴人親自簽 名，依上開規定，自應推定為真正。
３依證人即上訴人之姐夫邱國雄於本院證稱：范揚淦透過楊正源介紹來借錢，伊 丈人陳玉盛有些資金，看過土地後，同意借款，並將土地設定抵押權，共借二 筆，第一筆二百三十五萬元，第二筆是一百十五萬元，第一筆借款人名字伊不 記得，第二筆是被上訴人借的，款項係丈人陳玉盛提供，但以上訴人名義出借 ，抵押權亦設定給上訴人，借款係透過楊正源介紹，未與被上訴人接觸等語（ 見本院卷第一宗第一二五、一二六頁）；另依被上訴人之訴訟代理人即其子范 揚淦於本院陳稱：「系爭一百十五萬是我個人向上訴人的姊夫邱國雄所借的， 但邱國雄也沒有給我一百十五萬元，設定系爭抵押權是因我本來要借二筆借款 ，被上訴人有將系爭抵押權之標的物權狀給我，同意我拿去設定，權狀我有交 給邱國雄．．．，原來我要借三百五十萬，設定二筆抵押，一筆三百萬元，另 一筆一百四十萬，實際上邱國雄只借我二百萬元」（見本院卷第一宗第六五、 六六頁）、「楊正源與證人（即邱國雄）的小孩邱弘彬兩人是同學，邱弘彬說
他家有作放款，帶邱國雄父子二人到我辦公室，四人坐下來談，談好之後就看 土地，第一筆款是邱弘彬與楊正源送過來的，．．．約定是借二百三十五萬， 實際只有二百萬元．．．當時我們看土地時是約定要借三百五十萬元，．．． 切結書及本票是在第一筆款項拿到的前一天簽的」等語（見本院卷第一宗第一 二七頁），佐以另紙由范揚淦具名之二百三十五萬元之切結書（見本院卷第一 宗第五八頁）及二份他項權利證明書（見同前卷第六○至六二頁），足認借用 人原擬借款二筆合計三百五十萬元，並設定抵押權以資擔保，而貸與人方面係 由邱國雄代理上訴人處理之，借用人方面則均為范揚淦出面處理，被上訴人將 系爭土地所有權狀交付范揚淦，同意設定抵押，以便借款，顯係授權范揚淦處 理，而范揚淦自行書立二百三十五萬元之切結書，被上訴人親自書立一百十五 萬元之切結書及於本票簽名，交由范揚淦交付予邱國雄，顯係為達成借貸三百 五十萬元之目的，就一百十五萬元部分，以被上訴人名義為借用人，並由范揚 淦代理處理，於上訴人方面，亦同意之，而設定抵押權予上訴人，自足證明被 上訴人與上訴人間已達成一百十五萬元之借貸意思合致。 ４上訴人之訴訟代理人雖於原審自認一百十五萬元係范揚淦所借的（見原審卷第 五三頁），惟與切結書、他項權利證明書及上開證人證述內容相左，確與事實 不符，上訴人陳稱因借款當初接洽者為范揚淦，而誤答，自屬非虛，依民事訴 訟法第二百七十九條第三項規定，上訴人得撤銷該自認。本院據上訴人事後所 陳上開事實，及否認該自認等情觀之，顯有向法院撤銷自認之意思，該自認既 與事實不符，即應准予撤銷，並認定兩造間已有借貸意思之合致。 ５雖被上訴人訴訟代理人范揚淦一再陳稱系爭一百十五萬元係伊原擬借款項等語 ，核與起訴狀之陳述不符，且衡諸民間借貸多將抵押物所有人亦列為債務人， 本件既由被上訴人預立切結書透過范揚淦交付邱國雄，被上訴人同意為借用人 名義，范揚淦亦非無權代理，則法律主體當係被上訴人本人，要非實際接洽之 范揚淦，被上訴人所辯借款人為范揚淦等語，要非可取。七、上訴人未將一百十五萬元借款交付被上訴人： ㈠上訴人主張伊將借款交付被上訴人，被上訴人同時交付系爭本票、切結書及他項 權利證明書予伊之事實，為被上訴人所否認，查： １本票係無因證券，無須另有原因債權債務關係存在，系爭本票顯不足為業已交 付金錢之證明，不能僅憑被上訴人將系爭本票簽交上訴人，即遽謂上訴人有將 一百十五萬元借款交付被上訴人。
２本件切結書內容為「茲本人甲○○辦理金融機構土地，房屋貸款等事項，並承 諾切結條件如下：貸款金額：壹佰壹拾伍萬元整（新台幣）擔保設定標的 物：地號：湖口鄉○○段二一二八、二一五四、二一五六、二一五八、二一五 九地號等伍筆．．．本人甲○○承諾切結，自撥款日起每個月絕不延遲繳納 利息，如有背信，違約行為，至滯納日起第二日逕行處分擔保物，擔保設定標 的物送交地方法院辦理強制執行，查封並放棄先訴抗辯權，任由放款之金融機 構追訴，絕無異議，認書不認人，非正本簽章亦無效，特立此切結書為證。」 ，有切結書可憑（見本院卷第一宗第五七頁），非惟無明確記載被上訴人已收 到一百十五萬元借款等文字，且從「自撥款日起每個月絕不延遲繳納利息」一
語，當係指書立切結書時尚未撥款（交付款項），是切結書雖可佐明借貸契約 意思合致之情，但尚不足證明已收到借款。
３另他項權利證明書雖現置於上訴人處，惟僅能證明被上訴人有以系爭土地為抵 押權設定，與上訴人是否有將一百十五萬元借款交付被上訴人間毫無直接關聯 性。至於上訴人提出之存摺及取款憑條（見原審卷第五五至六四頁）僅足證明 上訴人自該存摺帳戶內提領款項之事實，亦不足證明將款項交付被上訴人之事 實。
㈡次查證人邱國雄證稱：第二筆借款一百十五萬元是扣除三個月利息、佣金、抵押 人點收，並特別交代楊正源切結書及本票須被上訴人親自簽名、蓋章方可等語（ 見本院卷第一宗第一二五、一二六頁），惟自上開證言雖足證明證人邱國雄將款 項交付楊正源轉交被上訴人，至於楊正源實際有無交付被上訴人，被上訴人確實 收到款項之事實，尚無從自上開證言證明。上訴人雖稱願查訪楊正源住址以供調 查證明，嗣以楊正源與被上訴人關係匪淺，楊正源到庭是否為真實陳述，殊值懷 疑，交付款項之事實已據證人邱國雄證述屬實，認無再傳訊證人楊正源之必要， 而捨棄訊問證人楊正源（見本院卷第二宗第十四、十八頁），本院據此而未傳訊 證人楊正源。惟本院參諸一般民間借貸習慣，貸與人為免借用人於設定抵押權後 反悔不借，故常於事前要求借用人簽具切結書或承諾書之文件，並非於收到款項 後，方交付前開文件；而系爭本票上之金額及日期均係打印方式填寫，與借用人 收到款項後親自簽發本票交付貸與人收執尚有不同，反而較像借款前預先交付切 結書、空白授權本票以資擔保之情；且一般民間借貸之抵押權設定登記，多係由 貸與人所指定之代書辦理，故他項權利證明書正本自係由貸與人即上訴人所掌握 ，亦非必於設定抵權登記後，方由借用人即被上訴人交付上訴人收執；何況邱國 雄為上訴人之姐夫，所為證言難免偏頗上訴人一方，是依憑其證言，尚不足證明 本件借款已交付被上訴人。
㈢上訴人又以被上訴人書立切結書日期為八十三年四月十一日，與范揚淦書立之切 結書為同年月一日不同，果如被上訴人所辯係於借款前即預立切結書，兩份切結 書日期應相同，且書立時間應為八十三年三月間，足認切結書確係被上訴人收到 借款時方交付等語，然查，切結書之日期為被上訴人書寫事實，未據上訴人舉證 以實其說，且切結書日期之填載與交付款項尚屬有間，亦難以切結書書立日期為 上訴人交付款項或被上訴人收到款項之證明。
㈣此外，上訴人復未能提出其他證據以證明確實將系爭借款一百十五萬元交付被上 訴人，其主張將借款交付被上訴人，系爭抵押權擔保借款債權一百十五萬元債權 存在，尚不足採信。
八、綜上所述，兩造間雖有一百十五萬元之借貸意思合致，惟不能證明被上訴人收到 借款，兩造間尚無消費借貸契約存在，上訴人主張對於被上訴人有一百十五萬元 之借款債權存在並非可採，從而，被上訴人請求確認系爭抵押債權不存在為有理 由。是則原審判命確認系爭抵押債權一百四十萬元不存在，於法並無不合。上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。九、本件事證已明，兩造其餘攻擊、防禦方法與證據，經核均與本件判決結論無礙， 爰不逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 三 日 民事第十六庭 審判長法 官 阮 富 枝 法 官 黃 豐 澤
法 官 林 麗 玲
右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 五 日 書記官 林 明 輝