台灣高等法院民事判決 九十年度上字第一二○○號
上 訴 人 詠惟工程有限公司
法定代理人 林百宜
訴訟代理人 張政祥律師
林佩儀律師
被 上訴 人 翁林建設股份有限公司
法定代理人 翁林銘
訴訟代理人 邱清銜律師
洪明俊律師（民國九十一年五月八日陳報終止委任）
右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年六月十三日臺灣桃園地
方法院八十九年度訴字第八一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰柒拾捌萬陸仟伍佰壹拾捌元，及自民國八十九年一月十五日起至清償日止，按年息佰分之伍計算之利息。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔拾分之玖，餘由上訴人負擔。本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣陸拾萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣壹佰柒拾捌萬陸仟伍佰壹拾捌元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百九十四萬三千七百四十五元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(三)願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
(一)被上訴人承造坐落桃園縣桃園市○○路「尊爵」工地，與前承攬人解約後，上訴 人於民國（下同）八十八年七月八日向被上訴人承攬水電工程（以下稱系爭工程 ），總價一千五百萬元。然被上訴人未清除地下室污水池之障礙物，又隨意變更 工程，兩造遂於同年七月三十一日召開協調會議，被上訴人之代表人即主席兼副 所長黃建銘當場表示：「要撤就儘快撤」，故兩造合意終止系爭承攬契約。上訴 人乃於同年八月四日發函為解約之意思表示，被上訴人則於當日之重要事項報告 單記載：「事由：詠惟事件善后事宜：１、撤場日期為八月七日，施作範圍界面 ，應以該日為準．．撤場解約切結書等要項加以釐清，並於撤場日完成。」，上 訴人於同年八月六日之工程報表亦明載：「本日over，明日（八月七日，星期六 移交）」，故兩造合意於同年八月七日撤場，解除系爭契約。被上訴人再於同年 八月八日發函終止系爭契約，並指示上訴人於同年八月七日將材料交給訴外人欣
南工程公司施作，而將已完成之工作交付被上訴人（有被上訴人委託律師於同年 九月九日所發存證信函可證），併要求上訴人於同年八月十一日前提具已完成部 分之材料、項目、數量、日報表、施工圖等以利解約驗收。嗣兩造於同年八月二 十一日正式完成交接手續。縱系爭契約未於同年七月三十一日終止，上訴人於同 年八月四日解除契約亦不生效，迄被上訴人於同年八月八日發函時，系爭契約亦 已終止。惟系爭工程業已完工交屋，被上訴人仍未給付工程款（含材料、工資， 及依工程界慣例，按材料、工資總額之十分之一計算上訴人派駐工地監工之管理 費）及已進場但未使用之材料款。經查，上訴人就系爭工程購料八十五萬九千一 百二十三元（含百分之五營業稅，進料明細如附表，完工明細詳上訴人之工地主 任簽認之工程日報表），勞務工資七十七萬四千七百五十七元，管理費十七萬一 千五百五十七元（含稅），總計一百八十八萬七千一百三十一元，再加計百分之 三綜合所得稅五萬六千六百一十四元，為一百九十四萬三千七百四十五元（被上 訴人未否認，視為自認）。爰依民法第五百零五條、第二百三十三條提起本訴。(二)按無法律上之原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之 原因而其後已不存在者，亦同，民法第一百七十九條定有明文。又系爭承攬契約 第二十六條約定：「甲方（被上訴人）因故停止工程時．．其已做工程、到場存 料，由甲方核實給價，乙方（上訴人）不得另提出賠償要求」。被上訴人終止系 爭契約，其受領上訴人交付之工程及進場材料，無法律上之原因，爰依上開規定 及約定，暨民法第二百三十三條提起本訴。
(三)縱認上訴人於八十八年八月四日之函文乃為解除契約之要約，惟被上訴人於同年 八月八日發函承諾，兩造合意解除契約，現被上訴人無法依原狀返還，自應給付 金錢予上訴人。併依民法第二百五十九條第三款、第六款、第二款規定提起本訴 。
(四)系爭契約第十二條約定：「甲方所派主持工程之人員，有監督工程及指示乙方之 權，甲方工程人員如發現乙方之監工、工人技能低劣、工作怠忽、品性不良者， 得隨時通知乙方更換之，乙方不得異議。倘所作工程草率、材料窳劣，不合規定 ，並得通知乙方拆棄重作，其損失概由乙方負擔。」。查：１、電信圖係電路之概念草圖，未標明位置、距離，非具體明確之電路分布施工圖， 電氣施工圖始為該草圖之定稿，上訴人依被上訴人提供之施工圖施工，由被上訴 人之監工林孝成監工，俟工作完成，其於圖面上簽字認可。且被上訴人未將送審 之電信系統圖交付上訴人，不得主張上訴人有未依該圖施工之瑕疵。２、梯腳燈乃二次施工，上訴人僅進場施工一個月，進度上無法達施作梯腳燈階段， 應屬欣南公司之責任。
３、臉盆ＳＵＳ給水管未依正常方式施工，係因前包商小簡做樓板時未配管，上訴人 接手後，經林孝成同意，以先插管再灌RC方式施做。況上訴人以總價承包，只要 不影響工程品質，有權選擇施工方式，不受被上訴人所謂正常施工方式約束。４、三合一弱電箱部分，上訴人已用保麗龍預留安裝空間，嗣被上訴人之工程未達安 裝階段，系爭契約已經終止。
５、兩造未約定外牆套管應做止水設施及該部分工程款，上訴人施作時，林孝成亦未 異議。
６、不銹鋼汲水管外露，係被上訴人之土木員工灌RC時疏失所致，經林孝成證明在案 。
７、縱上訴人之工作有瑕疵，然依民法第四百九十六條規定，上訴人依林孝成之指示 施工，被上訴人不得請求修補瑕疵之費用及解除契約。況朱榮宗計算工時之方法 不實，如打RC牆費時不到一小時，其以一天（一工）計算；配管費時不到半小時 ，其以一工計算。
(五)系爭契約未約定完工期限，且兩造簽約後旋於八十八年八月八日解約，施工尚未 屆滿一個月，何來進度落後？且被上訴人於同年八月四日之重要事項報告單載明 ：「現階段就水電問題，就工務所無法予以水電商確認之部分如下：⑴電氣審查 圖（現階段建照副本圖正辦理土地分割事宜，台電配電室尚未變更，二戶合併一 戶變更），⑵電信送審圖（含給水圖），因涉及兩戶合併案故須變更，⑶各戶平 面尺寸確認圖．．羅特助已擬於八月八日前完成本案建築平面」。上訴人於同年 八月六日之工作日報表記載：「電氣工程ＢＣ─Ｆ牆板配管，配合修改校正；給 排水ＦＧ─Ｆ配管，配合放樣校正；ＢＣ─Ｆ牆板配管，配合修改校正」。兩造 於同年八月十日開會，會議紀錄記載：「主席（被上訴人之總經理）報告：『今 天造成解約的真正原因？』林經理（上訴人之負責人）：『圖面問題，不斷更改 ，造成我們施工上的困擾』總經理：『本公司必需面對客戶，我們儘量把變更部 分降到最低，不想增加大家施工上的困擾』」。可見被上訴人未完成及確定圖面 ，而邊做邊改，且圖面尺寸標示不明，故其未履行先行為義務，導致被上訴人施 工困難，則工程遲延應可歸責於被上訴人。
(六)兩造合意解除契約，無系爭契約第二十六條第五款之適用，被上訴人重新發包予 欣南公司承作，不可歸責於兩造，自無損害賠償請求權可言。況系爭工地已取得 使用執照，被上訴人亦應付款。
(七)退步言，茍鈞院認為應依完成工作計算報酬，經查﹕１、系爭契約有關結構體RC配管之工程款為合約總價百分之二十七．六。另工程每層 樓施作RC配管完成，欲加以灌漿之前，應為試水、試壓之程序，如通過，表示管 線配置沒有問題，方會進行RC灌漿工作，完成試水試壓項目，被上訴人應給付總 價百分之四．九三（計算方式：室內完成配管穿線及試壓完成二項工程共計百分 之六，試水試壓單項為百分之四．九三。蓋室內配線占總工程百分之六，而RC配 管占總工程百分之二十七．六，二項工程之測試工程款應按工程比例分配，故RC 配管試壓試水佔總工程百分之四．九三）【27.6÷（27.6＋6）×6%=4.93%】。 上訴人於完成地下一樓及一樓之配管工作，為灌漿一次，而一樓地板完成配管後 ，為第二次灌漿，故上訴人共完成Ｂ至Ｇ區二次試水、試壓。且系爭工程總價一 千五百萬元，RC配管之總工程款為四百一十四萬元（00000000×27.6%= 0000000 ），試水、試壓之工程款四十五萬（00000000×4.92%=738000 ）。２、上訴人依約須完成Ａ至Ｈ區及特區之RC配管工程，建坪七千零六十六點九二坪（ 即被上訴人用來行銷之廣告手冊所列各區各屋之建坪數總和），RC配管每完成一 坪之價格為五百八十五點八二元（0000000/7066.92=585.82）。查依照工程日報 表及欣南公司簡文鐘呈報之工程內容說明，上訴人完成Ｂ至Ｇ區地下室全部、Ｂ 至Ｅ區一樓全部、Ｆ、Ｇ區一樓地板完成灌漿、Ａ、Ｈ區未施作。經查：
⑴總建坪數扣除Ａ、Ｈ區及特一區之建坪數，為Ｂ至Ｇ區之總建坪數五一六一．六 八坪。而Ｂ至Ｇ區均為地下室、車庫、一、二、三樓、頂樓之結構。一棟房屋以 五單位計算，頂樓無水電之施作，是地下室全部完成即為一０三二．三坪（5161 .68 ÷5= 1032.3）。
⑵Ｂ至Ｅ棟之施工面積占Ｂ至Ｇ棟之比例，乘上一０三二．三坪，即為Ｂ至Ｅ棟一 樓坪數。Ｂ至Ｇ棟之一層地坪總數為二００九．七坪，Ｂ至Ｅ棟之地坪總數為一 三七二．四坪，故Ｂ至Ｅ棟一樓面積為七０四．九坪。 ⑶Ｆ、Ｇ棟僅完成地板，牆面四周未完成，故僅施作一半，一六三．七坪（1032.3 －704.9)÷2）。
⑷以上，上訴人共計完成RC配管坪數一八四０．九坪（1032.3＋704.9＋163.7=18 40.9），乘以每坪五百八十五．八元，工程款為一百零七萬八千三百九十九．二 元。
３、系爭工程每蓋一層面積，需試水、試壓一次，故每棟房屋須試水、試壓五次。Ｂ 至Ｇ棟完成二次試壓 (地下室及一樓地板），即完成五分之二工程，而Ｂ至Ｇ棟 佔總工程百分比，即其建坪占各棟全部建坪（包括Ｈ棟、特一區）之比例為五一 六一．六八比七０六六．九二。則因試水試壓之總價額為七十三萬八千元（0000 0000×4.92/100= 73.8），上訴人施作Ｂ至Ｇ區之試水試壓工程款應為二十一萬 五千六百一十四元（738000×2/5×5161.68/7066.92=215614.15）。４、施工愈底層樓所需耗費之工時及材料遠比高層樓更多，惟因本件每層樓皆依等面 積款項計算，造成上訴人吃虧之情況發生。
(八)剩餘材料款為四十九萬二千五百零五元，說明如后：１、上訴人施作完成之Ｂ至Ｇ棟地下室、一樓，依被上訴人製作之工料統計表記載： 「一、本表估算範圍含Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ區地下層至RC牆。」。惟被上訴 人以PVC管六折、SUS管六三折計價，自不合理。故上訴人以原單價計算，再以送 至工地之數量扣除被上訴人自承用去之數量，得剩餘材料之數量及價值四十九萬 二千五百零五元。
２、上開工料統計表記載：「PVC管料以牌價六折計價，SUS管料以牌價六三折計價」 ，與上訴人之原料供應商向上訴人請款之統一發票、銷貨對帳單不符。且被上訴 人就每種施作於系爭工地之工料，皆明顯低估，冀求少付工程款。(九)被上訴人之工料統計表，將出工人數減為三一六．五 (豈有工數為○．五者)， 將工資降為每日二千一百四十三元 (工資常理皆以百位數計，豈有計自個位數) ，監工不予計入，顯有違誤。
(十)上訴人僅給付小簡三十五萬，非四十九萬，況小簡施作部分不計入兩造約定之工 程款範圍內。至於證人簡文鐘所稱堪用比例係其施作方式與上訴人不同，產生之 差異。
三、證據：
(一)援用於原審提出之被上訴人翁林建文字第990801號函、存證信函、統一發票、收 款通知單、明細表、保管單、銷貨對帳一覽表、估價單、應收帳款明細表、出貨 單、免用發票收據、簽收單、送貨單、上訴人詠工字第091302、091301、091303 號函、平面示意圖、付款辦法、會議紀錄等影本。又聲明證人許仕孟、林孝成。
(二)於本院提出重要事項報告單、上訴人基本資料查詢單、工程日報表、轉帳傳票、 請款單、臨時工點工卡、匯款通知單、存款存根聯、廣告、面積統計表、進貨及 使用數量統計表、水電工程付款辦法、工料統計表、完工比例表、進貨及使用單 統計表等影本、平面圖集。並聲請函查系爭工程之使用執照、聲明證人詹炯裕、 藍景堂、黃勇維、吳登進。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：
(一)尊爵工程造價近三億五千萬元，被上訴人向銀行融資，然上訴人動工後，即因人 力調配不足，經上訴人一再催告仍無法配合，導致灌漿、模板、放樣等工程拖延 （有八十八年七月三十日被上訴人八八尊工字第二號函，及同年月三十一日工務 會議記錄載明「工區水電班數人數不足」可證），對被上訴人造成莫大損害及困 擾，乃於八十八年七月三十日函催上訴人即刻提出人力配置改善方案，再於同年 七月三十一日會議中要求改善。同年八月二日上訴人之負責人向被上訴人之人員 表示「不想作了」，隨即於同年八月四日以詠管字第80401號函向被上訴人提出 解約聲明，並於同年八月七日未告知被上訴人，突然全面撤離工地，造成全面停 工。被上訴人為減少損失，不得已於同年八月八日依系爭契約第二十六條第二項 約定發函予上訴人解除契約，並以總價一千七百萬元委由欣南公司接續施作（連 工帶料，未扣除上訴人所謂已進場未使用之材料款），然上訴人迄同年八月二十 一日始交接部分工作（嗣改稱未交接，蓋上訴人未提出交接簽收文件，及被上訴 人在場人員之簽認，且上訴人於同年八月三十日以詠字第三００一號函請款，與 其主張於同年月二十一日交接，兩相齟齬）。至上訴人提出被上訴人之重要事項 報告單，乃被上訴人恐上訴人執意孤行、片面毀約之前置預防措施，係內部討論 因應之道之作為，此由第二點載明要求被上訴人員工須於上訴人撤場日完成材料 項目、數量、出工數、罰款、保留款等事項之釐清，及第六點載明要求林主任擬 一份詠惟申請退場的回覆函（依合約內容答覆）即明。若被上訴人已同意上訴人 撤場，何須擬函答覆？況該文件未提及被上訴人同意上訴人撤場。(二)按工作進行中，因承攬人之過失，有違反契約之情事者，經定作人請求承攬人改 善其工作，而承攬人仍不改善者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，因之所 生之費用均應由承攬人負擔，民法第四百九十七條定有明文。系爭契約第二十六 條第五款亦約定：若因承攬人工程進行遲緩，定作人認為無法依限完工而取銷合 約時，無論定作人自辦或另行招商承辦，因此所致之損失，應由承攬人負責。查 系爭契約第八條約定：「甲方對本工程有隨時變更．．之權」，乃工程業界配合 客戶修改之慣例，上訴人主張被上訴人不斷變更圖面，致其無法依預定圖面按期 施工云云，實屬無據。是系爭工程因可歸責於上訴人之事由，另行發包，致被上 訴人額外支出二百萬元，應由上訴人賠償，爰為抵銷之抗辯。(三)被上訴人驗收時有固定書表，一般工程驗收慣例亦以正式驗收書表為之。是林孝 成交付平面示意圖予上訴人，並於圖面上簽名，係要求上訴人按圖施工，非認可 工作。經查，欣南公司接手後發現上訴人施作地下一樓，許多部分未按圖施工， 必須打掉水泥重新埋管或重新送圖，否則日後無法請領使用執照，造成被上訴人
受損不止一、二百萬元，按民法第四百九十三條規定：「工作物有瑕疵，經定作 人請求承攬人修補而承攬人拒絕修補者，定作人得自行修補，並向承攬人請求償 還修補之費用」，及系爭契約第二十六條第五款、第三款約定，被上訴人於八十 八年九月九日以中壢十三支郵局第四０五號存證信函聲明保留損害賠償請求權。(四)依民法第四百九十條規定，上訴人未完成系爭工程，不得請求報酬。系爭契約未 約定對部份工作分次給付報酬，第二十六條第二款、第五款並約定：若「乙方（ 上訴人）逾規定期限未完工，或開工後工程進行遲緩，作輟無常．．則甲方（被 上訴人）得隨時將合約取消，乙方不得異議」；「乙方倘因前四項情節取消合約 時．．無論甲方自辦或另行招商承辦，應俟工程完工後再行結算」。是上訴人應 俟工程結算時再請求工程款。且依系爭契約第五條付款辦法約定，上訴人應提出 相關文件及檢驗合格書表（驗收單），經驗收後方得請款。(五)系爭契約第六條約定：上訴人工作有缺陷，經被上訴人方以書面通知上訴人，仍 未能依限改善者，或工程進度落後，可預見未能趕上進度者，被上訴人得暫停審 核付款憑證並暫停付款。查上訴人施工有缺失，被上訴人於歷次會議中要求改善 ，並於八十八年七月三十日以工字第００二號函要求改善，上訴人仍未改善，其 請求工程款，與上開要件不符。
(六)上訴人提出被上訴人之重要事項報告單，乃被上訴人恐上訴人執意孤行、片面毀 約之前置預防措施，為內部討論因應之道作成，非同意上訴人撤場。此由其第二 點載明要求被上訴人員工須於上訴人撤場日完成材料項目、數量、出工數、罰款 、保留款等事項之釐清，第六點載明要求林主任擬一份詠惟申請退場的回覆函（ 依合約內容答覆）即明。
(七)否認上訴人提出之材料單據及工程日報表為真正。三、證據：
(一)援用於原審提出之工程備忘錄、會議紀錄、工程日報表、上訴人 ()詠管字第 80401號函、詠字3001號函、中壢十三支郵局第四０五號存證信函、承攬契約書 、「廠商罰扣項目」、重要事項報告單、中華電信股份有限公司建築物電信管線 榮宗、林孝成。
(二)於本院聲明證人朱榮宗、黃春玉、簡明中。丙、本院依職權訊問證人簡文鐘、黃春玉、林孝成、朱榮宗。 理 由
一、上訴人主張：被上訴人承造坐落桃園縣桃園市○○路「尊爵」工地，與前承攬人 解約後，伊於八十八年七月八日向被上訴人承攬系爭水電工程，總價一千五百萬 元，因被上訴人未清除地下室污水池之障礙物，及隨意變更設計圖，故工程未全 部完工前，兩造合意終止契約，伊於同年八月七日撤場等語。被上訴人則以：上 訴人之人力調配不足，經伊催告仍未改善，上訴人竟於同年八月二日片面非法解 約，於同年月七日擅自撤場，故伊於同年月八日依系爭契約第二十六條第二項約 定行使解除權等語，資為抗辯。查：
(一)上訴人主張被上訴人承造「尊爵」工地，與前承攬人解約後，上訴人於八十八年 七月八日向被上訴人承攬系爭水電工程，總價一千五百萬元乙節，核與被上訴人 提出之承攬契約書（原審卷第九十八頁）相符，並為被上訴人所不爭執，堪信為
真正。
(二)依上訴人提出被上訴人函、會議記錄、平面示意圖、重要事項報告單（原審卷第 十一至十四、一二六至一三九、一八一頁、本院卷第三十六至三十八頁），及被 上訴人提出工程備忘錄、會議記錄、工程日報表（製表人許仕孟，經被上訴人之 工程師高慶薰查閱）、上訴人函（原審卷第八十七至九十七、二三七、二三八、 二四六、二四七、二五二至二五四、二五六、二五七至二六一、三０八頁），並 參酌證人林孝成、簡文鐘之證詞，堪認如後事實：１、上訴人於八十八年七月十三日工程日報表記載「Ｅ８、Ｄ９、Ｂ１Ｆ版建築圖與 水電圖隔間不符，經反應林主任及工務所，遲未確認，直至電氣、排水配管完成 後，灌漿前一天下午五時通知完成管路需配合修改，造成不必要加班」、「Ｄ７ 、Ｂ１Ｆ版完成配管後，灌漿前一天下午下班前通知客戶變更，配合修改管路， 造成不必要加班」。於同年月十四日工程日報表記載「電表箱洽一箱體未能有協 議決定型式，配管線方式未定，日後須預留木框，增加成本」。於同年月二十二 日工程日報表記載「與林主任協議商討原設電表於二樓，現改於一樓車道旁，便 利進管置於屋內RC，不妥，仍堅持置於一樓」。於同年月二十三日工程日報表記 載「Ｂ、Ｃ棟台電引進管配管方式，經林主任堅持配管於樑內，我方告之不妥， 但林主任仍堅持己見，於Ｂ、Ｃ棟各戶完成配管後，隔天羅特助方通知不得配管 於樑內，需修改於一樓版內，配合修改，造成工時增加」。於同年月二十八日工 程日報表記載「中午告之Ａ棟管溝明天將回填，我方告之人員調度、材料準備、 施工時間，及防水施作全部沒有時間，仍無法協商，只有盡力配合，望日後Ｂ、 Ｃ、Ｄ、Ｅ不再有此情況」、「會後告之Ｄ、Ｅ棟採光處廁所馬桶、面盆調換， 時Ｄ、Ｅ本日給排水管、電氣配管已近完成，經反應爭取，又改回原議」。於同 年月二十九日施工日報表記載「如Ｄ、Ｅ廁所修改，則Ｂ、Ｃ亦須打石修改，本 日為Ｄ、ＥRC一樓，希望變更前多思考施工之難度，及全方位考慮變更戶之隔局 」、「本日下班告之明日施作Ｂ棟污廢水管路，一日施工時間，七月三十一日回 填」。於同年月三十日施工日報表記載「本日Ｂ棟地下一樓無法施作污廢水管路 ，Ｂ、Ｃ棟地下一樓全部放置拆下之板模，經反應無效，黃主任決定搭竹架Ｂ、 Ｃ棟，使Ｂ、Ｃ棟一樓站外模，使管路配置難度增加」。顯示被上訴人交給上訴 人之圖說，與現場狀況有不符情形，被上訴人之現場監工人員未能即時解釋，使 上訴人無從著手施作，且被上訴人之現場監工人員多次臨時要求變更施工工法或 位置，未給予上訴人相當應變期間，甚至於上訴人施作後始要求變更，致增加上 訴人之人力負擔及工時。
２、被上訴人於八十八年七月三十日雖傳真上訴人表示「主旨：貴公司．．施作工班 人數嚴重不足，嚴重影響整體工程進度。」、「說明：１、目前正進行污水池土 方回填工程，污水池配管遲未動作，人力調度上無法配合，再三告知仍未改善。 ．．２、另主體建物配管工程部分，貴公司水電施工工班數各僅一班，人力配置 明顯不足，無法應付本工地各工區工程之進行。煩請貴公司提出人力配置，改善 方案及趕工計畫。」。然兩造於同年七月三十一日召開協調會議，上訴人一方由 林百宜（林經理，即上訴人之負責人）、許仕孟出席，被上訴人一方由黃建銘（ 副所長）、林孝成（林主任）、高慶薰（高主任，即被上訴人之工程師）等人出
席。黃建銘表示「回填期限已到，配管問題仍未處理」，林孝成表示「管路不明 問題，無法處理，需派人清管」，高慶薰表示「查管路、配管需五天」，黃建銘 表示「查管路時間，配管人力如何安排」，高慶薰表示「五人一組，配管需四至 五天」，黃建銘表示「一組人力不足，增加至二組，工期可再縮」，經協議工期 為「拆模、模板移除，試管一．五天，配管二天，Ｂ區內外完成，今日可找管， 星期一配管」，黃建銘表示「工區水電班數、人數不足，無法配合」，林百宜表 示「可配合施工進度，調配人力」，黃建銘表示「管路保護問題？材料？費用」 ，林百宜表示「材料花費部分，分攤四成費用，公司六成」。顯示被上訴人未盡 其協力義務（查明管路及清管），致上訴人無法配合土方回填作業，進行配管工 程。
３、上訴人繼續施工至八十八年八月六日，並於同年八月一日工程日報表記載「Ｆ、 Ｇ棟後半區一樓版因七月三十一日十九時前水電圖我方尚未取得，隔天早晨六時 至七時鋼筋吊放版面，並開始綁鋼筋施工，造成我方施工人員無法放樣及施工。 類似情況已發生多次，我方多次協調無果，諸如情況我方已浪費太多不必要人工 ，相對進度更無法互相配合」。於同年月三日工程日報表記載「本人論及二樓以 上各區各戶之面向車道之樑向外推一三０公分，關係排水管之施作，問林主任是 否知情，當日林主任不知」。於同年月四日工程日報表記載「本日Ｂ、Ｃ區之一 樓箱體原討論為建築預留木框，水電放樣，建築要求不動，說水電補貼模板，同 意，後又要求不動，於是決定水電採用保麗龍」。又證人林孝成證稱：「當時我 擔任機電主任，負責水電一切事項，水電施工圖是技師所畫的。（原審卷第一二 七至一三九頁）是我交給上訴人的，這是平面示意圖，請上訴人依示意圖之位置 施工，位置包括電話、插座、開關．．交付上訴人之圖只是平面位置參考圖，至 於內部管線另有系統圖，忘記當初有無交給上訴人，系統審查圖只有技師在上面 簽名。」（原審卷第二九二至二九四頁）。再證稱：「我離開前，上訴人與被上 訴人之間的契約有發生爭執，是因為當時工程很趕，水電來不及施作，造成爭吵 。工程很趕的原因是因為除了水電由上訴人承包外，其他模板、鋼筋等工程都分 割成若干包，同時進場施作，導致水電施工人員不足，因為水電要配合其他的小 包，這樣的原因是因為兩造沒有協調好」、「上訴人施工前，將圖面交給上訴人 ，上訴人施作時，圖面有些未經審查合格，施工期間有因為客戶要求而變動圖面 」（本院卷第一五二至一五四頁）。顯示被上訴人未提供施工圖給上訴人，且對 於工作指示舉棋不定，又未協調不同工種之下包商間施工進度、位置，只一再臨 時要求上訴人調派人力配合其他下包商之作業，導致上訴人施工困難。４、上訴人於八十八年八月二日工程日報表記載「老闆至工地與林主任協調說不想做 了，但仍須配合至交接，林主任說暫不回報，明與建築師協調進度安排事宜」； 於同年月三日工程日報表記載「本日會議黃副所長說要走儘快走」，是上訴人陳 稱黃建銘於同年七月三十一日之協調會議表示「要撤就儘快撤」，應屬錯誤。另 上訴人於同年月四日發函給被上訴人，記載「進場至今，貴公司一直無法提供完 整之圖面以利施工，僅有手稿式圖面作為施工依據，往往圖面尺寸標示不清或是 未標示尺寸，施工者無所適從，圖面尺寸和現場尺寸又距甚大，客戶變更圖面提 出時間太慢，影響到放樣時間，繼而影響其他工種間動作之配合。經多次反應，
均未獲得貴公司正面回應，始終無法互相配合，經開會協調亦無法溝通，此乃有 損甲乙雙方合作之精神，今特提出解約之聲明．．敬請派員進行交接事宜，已施 工之部分，敬請依合約進度進行結算工程款」、「請依會後協議，於本週內（八 月七日）前辦理交接．．本公司將於八月七日進行撤場工作。」；於同年月六日 工程日報表記載「本日over，明日．．移交」。又林孝成提呈「重要事項報告單 」，記載「一、詠惟截至撤場前，所施作之範圍為Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ至一樓地板， Ｂ、Ｃ棟至一樓牆柱，預定Ａ、Ｂ棟之防水排水管於該目前完成。二依現階段作 業，進行測試驗收，電氣、監控保全等管路穿尼龍線，給水管試壓測試，排水管 廢水測試，測試時間點依現場拆模、清潔之進度檢討。三、現階段就水電問題， 就工務所無法予以包商確定之部分如下：⑴電氣審查圖（現階段建照副本圖正辦 理土地分割事宜，台電配電室尚未變更，兩戶合併一戶變更）。⑵電信送審圖（ 含給水圖），因涉及兩戶案，故須變更。⑶客戶平面尺寸確認圖。四、希望能在 水電包商進場前，鼎力完成第三項作業。」，經黃建銘於八十八年八月五日簽核 記載「⒈撤場日期為八月七日，施作範圍界面應以該日為準。⒉撤場前除測試驗 收視現場狀況外，應就材料、項目、數量、出工數、施工圖、工程結算金額、罰 款、保留款，及撤場解約切結書等要項加以釐清，並於撤場日完成。⒊就林主任 所提之第三項第⑴、⑵條，煩請林主任於八月七日前擬定處理方案、進度及所需 資源協助。⒋另林主任所提第三項第⑶條，羅特助已擬於八月八日前完成本案建 築平面圖，煩請林主任就各項機電工程圖面擬定完成進度及所需資源協助。．． ⒍請林主任擬一份詠惟申請退場的回覆函。」，再經被上訴人總經理於同年月七 日簽核。另證人林孝成證稱：「（本院卷三十六頁）當時報告是我製作，這張是 我在離職前作交接之用，撤場日期為八月七日不是我寫，只有一到四點是我寫的 ，阿拉伯數字的一到六點不是我寫的，我不知道何人寫的，當初我把報告交給工 地所長黃建銘．．應該是在七月份提出．．離開之前兩造在一次工程會議上，討 論過程中，所長說請上訴人撤場。我想是情緒上的說詞，上訴人之後就決定要撤 場。當時水電是我負責，黃建銘是整個工地的負責人，黃建銘有權利決定給某一 承包商施作。（原審卷第八十八頁）會議之後上訴人還有繼續進場工作，但出工 較少，上訴人有提出一張聲明要求終止契約，出工就慢慢停掉，我離職之前很亂 ，雙方沒有正式協商終止契約．．我七月份離職，也沒有到七月底，八月份就不 在那邊，確定日期不記得，七月三十一日會議記錄還有我簽名，可能當時是最後 一天工作，記得是我參加的最後一次會議，聽到黃建銘要求撤場」（本院卷第一 五二至一五四頁）。再被上訴人抗辯其以總價一千七百萬元委由欣南公司接續施 作系爭工程，為上訴人所不爭執，堪信為真正。而證人簡文鐘證稱：「八十八年 九月份欣南開始進場施作尊爵五十一戶的水電工程，做內外管都有，給水管、排 水管、電力都是我們施作，污水池另外發包．．接手時地坪還需要查驗配管是否 正確、堪用。接手時上訴人有說明配管位置，作施工上的銜接，沒有逐一清點。 」（本院卷一四九至一五一頁）。顯見因被上訴人未盡定作人之協力義務，且隨 意變更工程，致上訴人增加成本且難以配合施工，上訴人乃於八十八年八月二日 向被上訴人之現場監工林孝成表明欲終止契約，次日兩造召開會議，上訴人再口 頭提出終止契約之要約，經黃建銘代表被上訴人當場承諾，約定八十八年八月七
日上訴人撤離工地，協助交接給後手等事宜，堪認兩造意思表示一致而於同年八 月七日終止系爭契約。上訴人於同年八月四日所發函件，目的在確認契約終止之 事實及釐清責任，另林孝成於八十八年八月三日仍有參與會議之事實，其證稱同 年七月底前已離職，諒係記憶模糊所致，均無礙兩造口頭合意終止契約之事實。５、被上訴人雖於同年八月八日發函給上訴人，載明「主旨：貴公司申請解除．．合 約事實」、「說明：．．一、貴公司已於八月七日撤場，並立即停工。二、依七 月三十一日會議記錄及合約第二十六條，我方得立即取消合約及貴我雙方關係。 三、我方基於誠信原則，請貴公司於八月十一日前提具已完成部分之材料項目數 量、日報表、施工圖、施工照片、品質查驗表、解約切結書及原合約正本，以利 解約驗收，並派員會同我方工程人員進行現場查驗。」。然兩造早已合意終止契 約，被上訴人嗣後發函行使解除權，不生任何法律效果。二、上訴人主張：依民法第五百零五條、第二百三十三條；民法第二百五十九條第三 款、第六款、第二款；系爭契約第二十六條第五款，被上訴人應給付系爭工程購 料八十五萬九千一百二十三元、勞務工資七十七萬四千七百五十七元、管理費十 七萬一千五百五十七元（含稅），總計一百八十八萬七千一百三十一元，再加計 百分之三綜合所得稅五萬六千六百一十四元，合計一百九十四萬三千七百四十五 元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息； 如按伊完成工作比例計算，被上訴人應給付報酬一百二十九萬四千零一十三元， 並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息等語。 被上訴人則以：依民法第四百九十七條規定及系爭契約第二十六條第五款約定， 上訴人應賠償伊將系爭工程另行發包給欣南公司，而增加支出之報酬二百萬元， 並與系爭債權抵銷；依系爭契約第二十六條第二款、第五款約定，上訴人俟工程 完工，提出相關文件及檢驗合格書表（驗收單），經伊驗收後方得請領報酬；依 系爭契約第六條約定，上訴人之工作有瑕疵，經伊要求改善，迄未改善，伊得暫 停審核付款憑證並暫停付款等語，資為抗辯。查：(一)兩造合意終止系爭契約，非解除契約，契約關係自終止時起消滅，非溯及消滅， 就終止前上訴人已施作部分，上訴人仍應本於系爭契約，請求對待給付之報酬， 不生回復原狀之問題。再系爭契約第二十六條第五款係規範被上訴人單方停工而 終止契約之法律效果，於本件兩造合意終止契約，無可適用。故上訴人依民法第 二百五十九條第三款、第六款、第二款；系爭契約第二十六條第五款請求被上訴 人給付一百九十四萬三千七百四十五元及其利息，尚乏依據，不應准許。(二)系爭契約附件「水電工程付款辦法」顯示兩造約定被上訴人按上訴人完工程度分 期給付報酬，則上訴人於系爭契約終止前已施作部分工程，應按該施作部分占系 爭契約所定全部工作之比例，以兩造原約定之總報酬比例計算，請求被上訴人給 付報酬。上訴人主張依其支出之材料、工資、管理等費用計算報酬，應不足採。(三)證人許仕孟證稱：「我為上訴人之監工．．Ｂ、Ｃ區接小簡施作的，做了電管， 另施作ＤＥＦＧ之樓板及ＤＥ一樓外牆（未完成）。」（原審卷第一六九至一七 三頁）。另證人簡文鐘提出書面證言，記載「欣南承接入場時現況：Ａ、Ｈ區未 開工；Ｂ至Ｅ區地下室灌漿完成、一樓牆面立模完成、水電配管配合RC結構已施 作部分；Ｆ、Ｇ區地下室灌漿完成」（本院卷第一六五頁），兩造均同意證人簡
文鐘於法院外以書狀為陳述（本院卷第一五二頁），本院自得採用該證言。(四)上訴人主張按後示計算方式，計算出其完成工作比例，得出兩造約定之報酬為一 百二十九萬四千零一十三元乙節，有系爭契約（含附件水電工程付款辦法，見本 院卷第二四八頁）及上訴人提出之平面圖集為憑，被上訴人對該計算方式亦未爭 執，堪信為真正：
１、系爭契約有關結構體RC配管之工程款為合約總價百分之二十七．六，即四百一十 四萬元（00000000×27.6%=0000000）。兩造約定完成Ａ至Ｈ區及特區之RC配管 ，依平面圖集計算建坪七千零六十六．九二坪。故RC配管每完成一坪之價格為五 百八十五．八二元（0000000÷7066.92 =585.82）。又每層樓施作RC配管完成後 ，灌漿之前，應完成試水、試壓項目，占合約總價百分之四．九三（計算方式： 室內完成配管穿線及試壓完成二項，占總工程百分之六，而RC配管占總工程百分 之二十七．六，二項工程之測試工程款按工程比例分配，RC配管試壓試水佔總工 程百分之四．九三）【27.6÷（27.6＋6）×6%=4.93%】，故工程款七十三萬八 千元（00000000×4.92%=738000）。２、總建坪數扣除Ａ、Ｈ區及特一區之建坪數，為Ｂ至Ｇ區之總建坪數五一六一．六 八坪。而Ｂ至Ｇ區結構為地下室、車庫、一、二、三樓、頂樓。每棟房屋以五單 位計算（因頂樓無水電之施作），地下室全部完成即為一０三二．三坪（5161.6 8÷5= 1032.3）。Ｂ至Ｅ棟之一層地坪總數一三七二．四坪占Ｂ至Ｇ棟一層地坪 總數二００九．七坪之比例，乘上一０三二．三坪，即為Ｂ至Ｅ棟一樓總坪數七 ０四．九坪。Ｆ、Ｇ棟僅完成地板，牆面四周未完成，故僅施作一半，即一六三 ．七坪【（1032.3－704.9）÷2】。是上訴人共計完成RC配管坪數一八四０．九 坪（1032.3＋704.9＋163.7＝1840.9），乘以每坪五百八十五．八元，工程款為 一百零七萬八千三百九十九．二元。
３、上訴人完成地下一樓及一樓之配管工作，為灌漿一次，而一樓地板完成配管後， 為第二次灌漿。上訴人共完成Ｂ至Ｇ區二次試水、試壓（地下室及一樓地板）， 即完成此項目五分之二工作。而Ｂ至Ｇ棟佔總工程百分比，為其建坪占各棟全部 建坪（包括Ｈ棟、特一區）之比例，即五一六一．六八比七０六六．九二。則上 訴人施作Ｂ至Ｇ區之試水試壓工程款為二十一萬五千六百一十四元（738000×2/ 5 ×5161.68/7066.92=215614.15）。(五)證人簡文鐘提出欣南公司與被上訴人間之承攬契約，其工程估價單註（二）記載 「現場已施工部分，本公司（欣南公司）同意以圖面核算正確數量，用原始估價 之單價扣除，至於工資部分不扣除（用以查補已完成之管路）」。證人簡文鍾並 證稱：「當時沒有扣掉這部分，合約有寫，但被上訴人同意不扣，以完全未施作 的工程計價，契約書所附估價單註明第二項事實上沒有扣款，所以這部分報酬我 有領到」。可見被上訴人與欣南公司約定之承攬報酬中包含上訴人已施作部分之 價額，屬被上訴人自願承擔之損失，豈能請求上訴人賠償。況兩造係合意終止契 約，上訴人不負繼續施工之義務，被上訴人自無由依系爭契約第六條、第二十六 條約定，抗辯俟工程完工再行結算報酬予上訴人，並請求上訴人賠償另行發包所 增加之報酬。
(六)按民法第四百九十七條規定：「工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有
瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作 或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改 善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。」。乃賦予定作人於承攬契 約存續期間，承攬人進行工作中，得預防工作瑕疵及其他違約情事發生之請求權 ，與承攬契約終止後，定作人得主張之損害賠償請求權無涉。本件被上訴人委由 欣南公司接續上訴人之工作，係兩造已合意終止承攬契約之後，被上訴人依上開 規定請求上訴人賠償增加之報酬差額，並主張抵銷，顯然無據。(七)綜上，上訴人依民法第五百零五條、第二百三十三條規定，請求被上訴人給付報 酬在一百二十九萬四千零一十三元，及自起訴狀繕本送達翌日（八十九年一月十 五日）起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息範圍內為有理由，應予准 許。超過部分之請求為無理由，應予駁回。
三、上訴人主張依民法第一百七十九條、第二百三十三條規定，請求被上訴人給付工 程購料、勞務工資、管理費、稅款等合計一百九十四萬三千七百四十五元（含已 進場，尚未施作之材料款四十九萬二千五百零五元），及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息等語。被上訴人則否認使用上訴 人已進場，尚未施作之材料。查：
(一)被上訴人乃本於系爭契約，受領上訴人已施作之工作（含已使用之材料），不因 兩造合意終止契約而使受領之法律上原因消滅，故上訴人依不當得利法律關係， 請求被上訴人返還此部分價額，顯無理由。惟上訴人已進場，尚未施作之材料， 於系爭契約終止後，因上訴人已無施作之義務，被上訴人繼續保有該部分材料之 法律上原因亦不存在，上訴人自得依不當得利法律關係，請求被上訴人返還材料 ，且於上訴人無法返還原材料時，依民法第一百八十一條規定，請求被上訴人返 還材料之價額。
(二)上訴人雖主張其為系爭工程而進料如附表所示。惟查：１、向興明升公司進料十二萬八千一百八十一元、三千八百九十七元部分，業據上訴 人提出收款通知單、材料明細表、保管單為憑（原審卷第十七至三十一頁）。核 與證人鄭松山證稱：「我經營興明升公司，出售PVC管等水管零件給上訴人（即 原審卷第二十一至三十一頁），送至桃園市○○路五０九號工地，未曾退貨或轉 向該公司進料之其餘價款，未舉證以實其說，不足憑採。２、向首奕水電材料公司進料四十九萬九千七百零二元、二萬八千七百六十八元，業 據上訴人提出銷貨對帳一覽表、估價單為憑（原審卷第三十二至三十九頁）為憑 。核與證人廖淑如證稱：「我是首奕水電材料有限公司負責人，賣水電材料給上 訴人（即原審卷第三十二至三十九頁），送至桃園市○○路五０九號尊爵工地， 未曾退貨或轉送其他工地。」相符（本院卷第一０三頁），堪信為真正。３、向奕華五金股份有限公司進料九萬五千二百七十五元部分，業據上訴人提出應收 帳款明細表、出貨單為憑（原審卷第四十一至四十七頁）。核與證人黃勇維證稱 ：「我是奕華五金股份有限公司業務員，上訴人叫貨，送至桃園永安尊邸，未曾 退貨，全部貨款含稅九萬五千二百七十五元均已收到。」相符（本院卷第一一一 頁），堪信為真正。上訴人主張向該公司進料之其餘價款，未舉證以實其說，不 足憑採。
４、向肯忠五金有限公司進料四萬一千九百三十三元、二千三百五十八元部分，業據 上訴人提出對帳單為憑（原審卷第四十八、四十九頁）為憑。核與證人藍景堂證 稱：「我是肯忠五金有限公司業務員，對帳單是公司開的，上訴人訂貨，我們送 至桃園永安尊邸工地，未曾退貨，貨款三萬九千九百三十六元及二千二百四十六 元，含稅都收到。」相符（本院卷第一一二頁），堪信為真正。５、上訴人主張向台利電料廠進料四萬八千四百零五元；向鴻勝五金行進料一百零九 元、三百一十五元、七十九元、二百九十四元；向裕盈水電工程有限公司進料三 百六十八元；向乙太興有限公司進料三百九十四元、五百二十五元；向旺威電料 有限公司進料七百五十六元；向光明曬圖行進料四千六百八十四元；向日吉工具 五金行進料一百元；向雕影沖印店進料三百六十元、一百四十元；向加大電機工 業股份有限公司進料三萬元，雖提出出貨單、統一發票、收據、送貨單（原審卷 第五十至六十頁）為憑，但未舉證證明係本件工程中進場準備使用之材料。上訴 人主張其餘材料，或未提出書證，或與上訴人提出之書證無關，均不足證明為被 上訴人受領之不當利益。
６、綜上，上訴人主張其為系爭工程而購買之材料款在八十萬零一百一十四元範圍內 （128181+3897+499702+28768+95275+41933+2358）為可採，超過部分之主張難 信為真正。
(三)上訴人主張被上訴人製作工料統計表，記載伊已施作部分所使用之材料數量乙節 ，業據其提出該統計表為證（本院卷第二五０頁），並為被上訴人所不爭執，堪 信為真正。再上開統計表顯示將PVC管單價打六折、SUS管單價打六三折後計價，
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