臺灣高等法院刑事判決 九十二年度重上更(六)字第七二號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 劉陽明律師
陳璧秋律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第八
九號，中華民國八十七年六月九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署
八十六年度偵字第二五○九五號），提起上訴，判決後，經最高法院第六次發回更審
，本院判決如左：
主 文
原判決關於丁○○共同連續販賣毒品及所定執行刑部分均撤銷。丁○○共同販賣毒品，處有期徒刑捌年，扣案之毒品海洛因壹包（淨重柒點壹陸公克）沒收銷燬之；上開毒品海洛因之外包裝（零點九四公克）、電子磅秤壹台、分裝塑膠袋參只、分裝塑膠杓壹支、門號0000000000號行動電話壹支及販賣毒品所得新台幣拾參萬元均沒收。
事 實
一、丁○○綽號「阿裕」（「阿裕」之閩南語發音），有賭博、違反麻醉藥品管理條 例、贓物等前案紀錄，其中於八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本 院以八十八年度上更㈠字第三二三號判處有期徒刑五年四月，丁○○上訴三審後 ，經最高法院以八十八年度台上字第六九三○號判決駁回上訴而告確定；另於八 十九年間，因贓物案件，經臺灣臺南地方法院以八十九年度易字第二八四四號判 處有期徒刑一年二月確定，現在執行中，尚不構成累犯。二、陳賜章（綽號「四宗」，經本院以九十一年度重上更㈣字第四四號判處有期徒刑 十五年確定）與周忠明（綽號「阿東」，經本院以八十八年度上更㈡字第八六三 號判處有期徒刑十五年確定）均明知海洛因係肅清煙毒條例第二條所列之毒品， 不得非法持有、販賣，竟基於販賣毒品海洛因以營利之共同犯意聯絡，以陳賜章 所有之0000000000號行動電話一支為對外聯絡工具，八十六年十月二 十九日，戊○○撥通上開行動電話向陳賜章求購毒品海洛因後，經約定將價值一 兩約新台幣（下同）三萬八千二百五十元之海洛因，以每兩十三萬元之價格販賣 戊○○，然後由周忠明及丁○○於同日攜帶海洛因一兩，前往約定地點即高雄市 小港機場附近之路邊，由丁○○將海洛因一兩交付戊○○，戊○○並當場將價金 十三萬元交給周忠明。嗣戊○○於八十六年十一月四日下午七時許，在彰化縣北 斗鎮○○路二○○巷四十弄十二號住處為警查獲。嗣戊○○於警方追問其毒品來 源時，即供出向陳賜章等人購買上情，經警於八十六年十一月七日下午五時前往 陳賜章住處查緝並搜索，當場逮捕陳賜章、周忠明、丁○○及在場之陳郭文、蔣 楠元（以上二人另案審理）、郭雅真（另經檢察官不起訴處分確定）等，並在陳 賜章住宅旁之平房內查扣陳賜章所有意圖供共同販賣之海洛因一包（淨重七點一 六公克、包裝重○點九四公克）、供共同販賣海洛因所用電子磅秤一台、分裝塑 膠杓一支及預備供共同販賣之分裝塑膠袋三只。三、案經臺北市政府警察局信義分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丁○○矢口否認有何販賣毒品海洛因犯行，辯稱：其並未在高雄販賣海 洛因與戊○○，戊○○所稱之「阿裕」（「阿奴」或「阿如」，均閩南語發音） 並非其本人。至經警查獲該日，其係從高雄出發開車載周忠明、郭雅真找陳賜章 去曾文水庫釣魚，其車尚未停妥，即在陳賜章家之庭院為警查獲，不知查扣之海 洛因等物係何人所有云云。
二、惟查：
（一）本案係經警於八十六年十一月四日下午七時許，在彰化縣北斗鎮○○路二○○ 巷四十弄十二號查獲證人戊○○，有臺北市政府警察局保安警察大隊查獲案件 移辦單（見本院上訴卷第九八頁）、戊○○八十六年十一月五日上午一時四十 分偵訊（調查）筆錄（見本院上訴卷第一○二至一○五頁）、臺北市政府警察 局保安大隊二中隊隊員臧志運報告（見本院上訴卷第一○五頁反面至一○七頁 ）等在卷可參。嗣警員於八十六年十一月六日、七日先後訊問證人戊○○後， 循線於八十六年十一月七日下午五時許，在彰化縣西安里斗苑路二段六十三號 查獲被告丁○○及同案陳賜章等人，並扣得海洛因一包（淨重七點一六公克、 包裝重○點九四公克）、電子磅秤一台、分裝塑膠袋三只、分裝塑膠杓一支， 參諸證人戊○○前揭警訊筆錄（見偵查卷第十至十二頁）、臧志運警員前揭報 告及扣押證明筆錄（收據）（見偵查卷第六至九頁）綦明。扣案之上開白色粉 末，經送鑑定結果，確為毒品海洛因，淨重七點一六公克，包裝重○點九四公 克，純度百分六十七點九四，純質淨重四點八六公克，有法務部調查局八十六 年十二月九日陸字第八六二六三四六○號鑑定通知書在卷可稽（見偵查卷第 一五七頁）；另塑膠勺經送法務部調查局檢驗結果，亦有海洛因殘留反應，復 有該局八十七年二月二十五日陸字第八七○○八九七四號鑑定通知書附卷足 憑（見原審卷第一○八頁）。
（二）復觀證人戊○○先後證述：
１於八十六年十一月六日警訊中證稱：「我知道彰化縣北斗鎮○○路及中山路附 近，有綽號『四宗』及『阿東』之男子，私設廟壇於該處販賣海洛因及安非他 命予他人以圖暴利」「我曾向其二人買過一次安非他命及三次海洛因」「我都 以0000000000與綽號『四宗』之男子聯絡後，直接至其私設之廟壇 旁住家買，都是我先拿走海洛因及安非他命．俟其需要錢時再打電話找我，向 我拿錢。安非他命是以四萬五千元之代價買得二兩，海洛因每次皆是以十三萬 元代價買得一兩」（見偵查卷第十頁正、反面）。 ２於八十六年十一月七日警訊時證稱：「（你皆向右述何人購買安非他命及海洛 因？）我都是向陳賜章、周忠明及丁○○購買的，我自去（八十五）年約十二 月底開始向周忠明購買安非他命，至今共向其購買安非他命一次、海洛因三次 ，每次皆在其家中交易；另我於八十六年十月份（二十五日）向陳賜章購買海 洛因一兩（十三萬元）。而我最後一次向周忠明購買一兩海洛因（十三萬元） ，是由丁○○轉交給我的，當時於高雄小港車內交給我」「我每次向其購買海 洛因時，都從其駕駛之自小客車內或從其住處旁之空屋（平房）中取出」（見 偵查卷第十一頁反面）。
３於八十六年十一月二十九日偵查中證稱：「周忠明綽號叫『阿東』，而陳賜章 綽號叫『四宗』，丁○○綽號叫『阿奴』，是被免職之警員，是幫周忠明在販 賣。且在我被查獲之前一週，我向周忠明買海洛因十三萬元（一兩的貨）時， 是丁○○拿貨來給我的，而錢我尚未交給丁○○，先欠著，就被抓到了」（見 偵查卷第一四四頁）、「被查獲前半個月，我是買海洛因十三萬一兩的貨時， 是陳賜章在把貨交給我的，但我向周忠明買的貨，而我把十三萬元交給陳賜章 ，且分二次給，一次六萬、一次七萬元。另一次是在我被查獲前一星期多前時 ，我向周忠明買半兩的海洛因（七萬元）時，周忠明是在陳賜章的家裡把貨交 給我的，我把七萬元直接交給陳賜章，當時周忠明也在場。我向周忠明買最後 一次時，丁○○把一兩海洛因給我，是在高雄小港的路邊車上交貨給我的；而 陳賜章把海洛因一兩給我，是在陳賜章家裡交的」（見偵查卷第一四四頁反面 ）、「：：：而之前在去年間約年底時候，我朋友丙○○帶我去高雄中正路技 藝場的路邊時，丁○○拿了二兩的安非他命四萬五千元量給丙○○，而丙○○ 直接把錢交給丁○○」（見偵查卷第一四五頁）、「（他們三人把安非他命及 海洛因交給你們是在車上取貨的？）有二次是在車上取貨給我們，有二次是在 陳賜章家旁的倉庫取貨的」（見偵查卷第一四五頁反面）。 ４於原審八十七年一月十三日調查時證稱：「我共向『阿東』、『賜章』買四次 ，『阿東』就是周忠明，我買第一次是在高雄小港買二兩安非他命，價格四萬 五千元，時間是在去年二、三月間；而第二次是八十六年四、五月間，也在高 雄小港，買海洛因一兩十五萬元，也是向『阿東』買的；第三次是八十六年七 、八月份時，『阿東』自高雄打電話給『賜章』，要他拿東西給我，在彰化北 斗家中拿海洛因一兩十五萬元；第四次我直接向賜章買，在八十六年十一月初 ，在他北斗家中買半兩海洛因，價錢七萬五千元」（見原審卷第五三頁反面） 、「第一次向『阿東』買那時是在車上交錢給『阿東』，車上也有另一個曾當 警員被革職的那個，『阿東』有叫他下車去拿來交給我們，我們那時也在車上 ，第二次也是同一次一樣都是在車上交易」（見原審卷第五四頁）。 ５於原審八十七年三月三十一日調查時證稱：「八十五年底，我朋友丙○○帶我 去高雄中正路技藝場向周忠明買，周忠明、丁○○都在場，四萬五千元給周忠 明，丁○○自他處拿出二兩安非他命給丙○○，其實是我要買，我託華帶我去 買，錢是交予周忠明，非交給丁○○，當時現場沒有陳賜章，丁○○是開車去 拿貨回來，到何處去拿我不知道」（見原審卷第一九四頁反面）、「八十六年 八月中，向周忠明買十三萬一兩的海洛因，在高雄小港路邊車上，現場有周忠 明、丁○○，我交錢予周忠明，貨是丁○○下車到一倉庫拿出來給我，我交十 三萬現金予他」「（第二次）是半個月後，一樣在高雄小港向周忠明買，在場 有周忠明、陳賜章，我交錢予周忠明，貨是我去陳賜章家中拿，也是一兩十三 萬元，陳賜章從他家旁倉庫內拿出來的」「（第三次）是向陳賜章買，在十月 間向陳賜章買，他拿半兩七萬五千元，是到他家裡去拿貨」「第一次在高雄中 正路技藝場，也是在車上交易的」（見原審卷第一九五頁反面）、「我上次在 庭上價格說錯了，應是一兩十三萬元，而半兩是七萬五千元，因買少較貴」「 （第二次）七萬元給周忠明，在高雄小港車子內給的，而當天陳賜章帶我去他
家旁倉庫內拿貨，拿到貨後我再給陳賜章剩下的六萬元」「（第三次）一次給 清七萬五千元，給陳賜章本人」（見原審卷第一九六頁）、「我都與陳賜章聯 絡，周忠明再打電話給我約時間地點，我再我太太一同去取貨」（見原審卷第 一九六頁反面)。
６於本院上更㈠審八十八年七月十四日調查時證稱：「（是否剛才到庭之二位被 告周忠明、丁○○賣你安非他命？）應是他們二位」（見本院上更㈠卷第五九 頁反面）、「我總共買了三次（海洛因），我太太林淑娥也有一起去，後面兩 次是與陳賜章聯絡的。在高雄買兩次，是在小港的路上交易，是先與陳賜章聯 絡，而對方是由綽號『阿東』及另一不詳姓名之人來與我交易：：：當場我給 錢而交貨。另外在北斗買一次，是直接在陳賜章家向陳賜章買的」（見本院上 更㈠卷第六十頁）、「半兩好像是六萬或七萬，一兩是十三萬元」「高雄的二 次，第一次是買一兩，第二次是買半兩，買的時間不記得，在陳賜章北斗家買 一次是半兩，買半兩價錢是七萬元，買一兩價錢是十三萬元」（見本院上更㈠ 卷第六十頁反面）。
７於本院上更㈠審八十八年八月五日調查時證稱：「（購買海洛因與安非他命是 否均與陳賜章聯絡？陳賜章的行動電話是否為0000000000？）對的 」「是在北斗打電話給陳賜章的行動電話，他告訴我，兩次在高雄交貨，一次 在北斗交貨」（見本院上更㈠卷第九一頁）、「（高雄二次是在何處交貨？） 一次是在高雄小港機場附近，一次是在下高雄交流道一個技藝場的旁邊」「（ 在北斗是那裡？）是在陳賜章家裡，他直接交給我」（見本院上更㈠卷第九一 頁反面）。
８於本院上更㈡審證稱：「有向周忠明買過三次，二次在高雄，一次在他家，周 本來住陳家，他不在，說放陳家外籬笆，叫我去拿，電話是陳的不錯，但我係 打給周，由陳接」「（交給你毒品的是誰？）周忠明與丁○○」「八十六年十 一月四日吸食毒品警方帶我再北斗陳賜章家，再抓到陳、周及丁○○三人」「 （你有無說過丁○○為撤職之警員？）警察告訴我的」（見本院上更㈡卷第一 ○四頁反面至第一○五頁）。
９於本院重上更㈢審證稱：「第一次在小港機場買一兩，十五萬元，第二次在北 斗復興路麗晶理容院附近買半兩，七萬五千元，第三次在陳賜章家買半兩，七 萬五千元」「我打陳賜章的手機，拜託陳賜章轉達周忠明」「第一次是綽號『 阿如』先來，周忠明跟在後面才來，阿如先拿毒品給我，我再拿錢給周忠明； 第二次是周忠明拿來的；第三次周忠明先拿毒品給我，我錢還沒有交給他」（ 見本院重上更㈢卷第一○五頁）、「（第一次購買時間？）八十五年十二月底 」「（在小港車內丁○○交毒品給你，是指那一次？）這是第一次，但不是丁 ○○交給我的，是綽號『阿如』交給我的」「（在北斗復興路麗晶美容院附近 買的是第幾次？）是第二次，是在八十六年四、五月間」「八十六年十月二十 五日在陳賜章家買一次？）這是第三次，也就是最後一次，在陳賜章家，向周 忠明買」（見本院重上更㈢卷第一○八頁）、「（三通電話究竟是何人接的？ ）第一、二次都是陳賜章接的，我叫他找周忠明，第三次是周忠明在陳賜章家 ，自己接電話」（見本院重上更㈢卷第一○九頁）、「因為周忠明住陳賜章家
，我不認識周忠明，要透過陳賜章」「（既然不認識周忠明，怎麼知道他有在 賣毒品而向他購買？）我問陳賜章的」（見本院重上更㈢卷第一一○頁）。 於本院重上更㈣審證稱：「（你海洛因曾經跟陳賜章買過兩次？）不是，是跟 周忠明買的。我另外跟陳賜章買過一次，是透過他找周忠明，買的時間是八十 六年十月二十五日，地點是在彰化縣北斗鎮一家理髮廳旁，以一兩十三萬元的 代價買海洛因」「（你是不是在八十六年的十月二十一日用行動電話向陳賜章 要求購買海洛因，後來是由周忠明把半兩的海洛因交給你共七萬元，他是在哪 邊交給你？）是的，是在陳賜章他家，因為周忠明以前住在那邊，是周忠明把 半兩的海洛因交給我的，錢是交給陳賜章，是隔了兩三天我找周忠明而周忠明 不在，我才把錢交給陳賜章」「（八十六年的十月二十九日用行動電話打給陳 賜章說要買海洛因，後來是周忠明和丁○○一起到高雄小港機場交給你？）是 的：：：，結果由周忠明及丁○○在高雄小港機場附近路邊將海洛因一兩交給 我，海洛因是丁○○交給我的。錢我是交給周忠明」（見本院重上更㈣卷第六 十至六一頁）。
於本院重上更㈤審時證稱：「（八十六年十月二十一日有無向陳賜章購買毒品 ？）有的，買半兩七萬元，向陳賜章買的，是周忠明送來的」「（八十六年十 月二十五日有無再向陳賜章購買毒品？）有的，一兩十三萬元」「（八十之八 年十月二十九日）是我打陳賜章的電話，聯絡周忠明送毒品，送毒的地點是小 港機場旁邊，送毒有二個人，一個周忠明，一個『阿裕』」（見本院重上更㈤ 卷第五五至五六頁）、「（第三次購買毒品之十三萬元是否給付？）還沒，毒 品是『阿裕』交給我的，好像有交付一半的錢，錢交給周忠明，因為陳賜章他 是警察告訴我的，我也沒有在陳賜章家看見過他」（見本院重上更㈤卷第五八 頁）。
於本院重上更㈥審時證稱：「我是向『阿如』買的，筆錄上『阿如』『阿裕』 『阿奴』都是指同一人，台語發音」「（買過幾次？）好像三次，海洛因、安 非他命都有，一次安非他命，二次海洛因」「（你以前說三次海洛因，一次安 非他命？）我忘記了，但是有一次安非他命，二次以上的海洛因」「（你記得 海洛因的買法？）一次在高雄，一次在北斗、一次在高雄下交流道的競技場， 一次在高雄小港那邊，我忘記安非他命是在哪一次」「（你說有『阿如』的是 哪一次？是買安非他命或海洛因？）頭一次在高雄的時候，是買海洛因」「（ 你以前說安非他命？）那麼久我忘記了」（見本院重上更㈥卷第五七至五八頁 ）、「（你向『阿如』買海洛因那次是半兩還是一兩？）時間太久了我想不起 來了」「（錢有無交給周忠明？）有『阿如』的那次錢是交給周忠明，我記得 前幾次有全部交，最後那次交一半，有『阿如』的那次交多少我忘記了」「（ 買海洛因裡面幾次有阿如出現？）忘記了」（見本院重上更㈥卷第六一至六二 頁）。
雖就如何向被告丁○○及同案被告陳賜章、周忠明購買海洛因及安非他命（安 非他命部分已判決確定）之時間先後、地點、次數、數量、金額及是否已交付 對價之供述未盡一致，然就購買海洛因及安非他命基本事實之陳述則無二致。 衡情證人戊○○向被告丁○○及同案被告陳賜章、周忠明購買海洛因及安非他
命多次，每次樣態不盡相同，若非特別加以紀錄當時情況，有所混淆亦所難免 ；又本案訊問中時而詢及如何購買安非他命，時而問以如何購買海洛因之情節 ；且案發多時，記憶隨時間之推移益漸模糊，亦屬情理之常，則於證述時亦不 無相混之可能，此觀其所稱：「有時問這邊，有時問那邊，搞混了」（見本院 重上更㈢卷第一○九頁），於本院重上更㈥審時更多次陳稱：「忘記了」，可 見確有記憶未臻清晰及相互混淆之情形，自難以所證先後略有出入即遽認所指 販賣上情並非事實。況證人戊○○與被告丁○○及同案被告陳賜章、周忠明等 人並無怨隙，亦無甘冒偽證之嫌而無端設詞陷構被告丁○○等人重罪之理；且 本件確因證人戊○○之指證，而循線在同案被告陳賜章住宅旁平房內查扣海洛 因及電子磅秤、分裝塑膠杓、分裝塑膠袋等物。（三）證人即戊○○之妻林淑娥（已歿）亦於警訊時證稱：「我知道我同居人戊○○ 都是向其二人（指陳賜章、周忠明）購買海洛因與安非他命」（見偵查卷第十 三頁反面），並於原審證稱：「（妳有無陪戊○○去買毒品？）有」「第一次 我向阿東買，那時是在車上交錢給阿東，車上也有另一個曾當警員被革職的， 那個阿東有叫他下車去拿（毒品）來交給我們：：：而第二次也是同第一次一 樣，都是在車上交易」等情甚明（見原審卷第五四頁），亦指有次一名被革職 之警員有參與販賣毒品，並與證人戊○○所述在高雄小港車內，由被告丁○○ 交付海洛因之情形相符。
（四）同案被告陳賜章於八十六年十一月七日警訊時供稱：其經朋友介紹認識戊○○ ，與戊○○沒有仇怨；其是用行動電話0000000000對外聯絡；查獲 之海洛因、電子磅秤、分裝塑膠袋、分裝塑膠杓係其朋友綽號「阿良」所有， 於四、五天前藏放，但其不知「「阿良」之正確年籍，也無法聯絡（見偵查卷 第十四頁反面至第十五頁），於同年十一月八日偵查中供稱：扣案之物不是其 的，都是他們帶來放在其家中（見偵查卷第四一頁反面），於同年十一月十三 日警訊中陳稱：查扣之海洛因是綽號「阿冬（東）」之男子周忠明於八十六年 十月二十日左右交其保管，當時周忠明拿來二包，其中一包周忠明於八十六年 十月二十四日左右轉手賣給他人（但不知周忠明拿給何人），另外一包為警所 查扣，查扣之電子秤是綽號「阿龍」即甲○○以前居住時所留下來（見偵查卷 第一一八頁正、反面），於同年八十六年十二月十一日偵查中供述：查獲之海 洛因是周忠明十一月初寄放的，電子秤是以前住在該處之友人乙○○的（見偵 查卷第一七八頁反面），嗣於原審供稱：0000000000行動電話是其 的，但很少用；扣案之物是甲○○的（見原審卷第一二二頁反面、一二三頁） 。經參互經警在同案被告陳賜章住處旁平房內查獲之海洛因一包（淨重七點一 六公克）外，復同時查扣有依其性質係供分裝毒品海洛因之用分裝袋三只、分 裝杓一支，及秤重用之電子秤一台扣案可憑，對照證人戊○○證稱：其向陳賜 章購買海洛因，陳賜章係從其住處旁之空屋（平房）中取出（見偵查卷第十一 頁反面），同案被告周忠明於警訊時供稱：「該址是陳賜章所居住的，我不曾 右址旁之工寮應該是屋主陳賜章所有。因為右址：：：平時由其本人及妻兒共 同進住」等情（見偵查卷第二四頁），則證人戊○○倘未曾向被告陳賜章等人 購買海洛因，何以其能如此詳細指證？而所指聯絡販賣之行動電話，亦為同案
被告陳賜章是認係其使用之門號無訛；又上開扣案毒品及電子磅秤等物係屬何 人所有，被告陳賜章知之甚詳，何以竟先後供述不一，且衡情一般人亦不可能 隨意將如此昂貴之毒品置放他人處，堪認上開海洛因係意圖供販賣之毒品，而 電子磅秤一台、分裝塑膠杓一支係供販賣毒品海洛因時分裝及磅秤重量用，分 裝塑膠袋三只，係預備供販賣海洛因分裝用。
（五）斟酌證人戊○○前揭證述，認定其購買情形如下： １關於購買海洛因之次數，除於本院重上更㈥審時供述因時間太久，已記不清楚 ，應係二次以上外，其餘均稱係三次；而購買安非他命之次數，則均稱係一次 ，堪認被告向同案被告陳賜章等人購買海洛因及安非他命總共四次，其中一次 係購買安非他命，三次係購買海洛因。
２關於購買之時間，於八十六年十一月七日警訊、原審八十七年三月三十一日調 查時均稱於八十五年底購買安非他命，而於原審八十七年一月十三日訊問時稱 第一次是購買安非他命。而購買海洛因之時間，於八十六年十一月二十九日偵 查中所述，係依其被查獲之日為據回憶推算，所證述之時間自有所本，較具可 信性。而所稱其述三次購買之時間依序為被查獲前半個月、一星期多前、一週 。以其於八十六年十一月四日為警查獲，對照前於八十六年十一月七日警訊所 稱：八十六年十月二十五日曾購買一次，其後復購買一次等情，則其被查獲前 半個月應是八十六年十月二十一日、被查獲前一週應是八十六年十月二十九日 ，至於被查獲一星期多前，即指八十六年十月二十五日該次。是證人戊○○先 後購買之時間及次序，即係八十五年十二月底購買安非他命一次，八十六年十 月二十一日、十月二十五日、十月二十九日分別購買海洛因共三次。至其於原 審所稱：第一次是八十六年四、五月間、第二次是八十六年七、八月間、第三 次是八十六年十一月初（見原審卷第五三頁反面、第五四頁）、第一次八十六 年八月中、第二次是半個月後、第三次是八十六年十月間云云（見原審卷第一 九四頁反面、第一九五頁），應均係記憶模糊致陳述時間與事實有所出入。 ３關於購買海洛因之數量、價格及地點：
⑴證人戊○○於八十六年十一月七日警訊中明確證述八十六年十月二十五日， 在同案被告陳賜章家，向同案被告陳賜章購買一兩十三萬元，最後一次（如 上所述係指八十六年十月二十九日）係在高雄小港附近之車上，向同案被告 周忠明購買，而由被告丁○○交付一兩價格十三萬元，與其於八十六年十一 月二十九日偵查中證稱被查獲前一週（即指最後一次），向同案被告周忠明 購買，而由被告丁○○拿貨來、一兩十三萬元之情節相符，參酌證人戊○○ 前揭所述購買海洛因都是撥打同案被告陳賜章之上開行動電話聯絡，是本次 應係證人戊○○撥被告陳賜章之行動電話後，再由同案周忠明攜帶海洛因至 高雄市小港機場附近之路邊，在車內由被告丁○○將海洛因交付證人戊○○ 。至其於原審八十七年一月十三日所稱：一兩十五萬元云云，與前揭所述及 嗣於原審八十七年三月三十一日調查及本院所稱一兩十三萬元均不相一致， 不足憑信。由上說明，足資認定證人戊○○第二次在同案被告陳賜章住處， 單獨向同案被告陳賜章購買海洛因一兩，而第三次係向在高雄小汽車上，經 撥打同案被告陳賜章之行動電話，然後由同案被告周忠明及被告丁○○前往
，而由被告丁○○交付海洛因一兩價格十三萬元。 ⑵又證人戊○○於八十六年十一月二十九日偵查中供述有一次在同案被告陳賜 章家購買半兩海洛因七萬元，是由同案周忠明交付海洛因，其把錢交給同案 被告陳賜章，可見此次應是在同案被告陳賜章家，向同案被告陳賜章及周忠 明購買半兩海洛因七萬元，參以證人戊○○前後共購買三次海洛因，而第二 次、第三次之購買時間、地點及金額之認定如前，是此次購買半兩海洛因七 萬元，應是第一次。至證人戊○○於八十六年十一月二十九日偵查中稱此次 是被查獲前一星期多前，應是將第一次、第二次購買之金額弄錯對換所致， 此觀證人其所稱：「（你在原審說前後二次時間、地點、金額，與今日所說 不一樣，究竟哪個才正確？）今天所說才正確」益明（見本院重上更㈢卷第 一○九頁）。
⑶證人戊○○於原審八十七年一月十三日及三月三十一日亦均稱：在車上交付 海洛因該次，是購買一兩，於本院重上更㈢審、重上更㈣審、重上更㈤審亦 均稱該次購買一兩，足認被告丁○○此次交付之海洛因確係一兩至明。又有 關第一次及第二次購買之數量，雖有半兩、一兩及時間先後陳述錯置之情形 ，惟參以證人戊○○於本院上更㈠審證稱：在同案被告陳賜章家所購二次， 一次是一兩，一次是半兩，堪以認定情形如上。 ⑷證人戊○○於本院重上更㈢審時所稱：「（三通電話究竟是何人接的？）第 一、二次都是陳賜章接的，我叫他找周忠明，第三次是周忠明在陳賜章家， 自己接電話」（見本院重上更㈢卷第一○九頁）。經對照其於是日訊問中證 稱：「第一次在小港機場買一兩，：：：第二次在北斗復興路麗晶理容院附 近，：：：第三次在陳賜章家買：：：」「第一次是綽號『阿如』先來：： ：」（見本院重上更㈢卷第一○五頁），可見上開所指之第一次，實係被告 丁○○參與前揭認定之第三次；而該次依證人戊○○所述既係打電話由同案 被告陳賜章接聽，然後找同案被告周忠明後，再至約定地點進行交易，足徵 被告丁○○及同案被告陳賜章、周忠明三人均有參與本次販賣犯行。 ⑸復斟酌證人戊○○於偵查時所稱：「（他們三人把安非他命及海洛因交給你 們是在車上取貨的？）有二次是在車上取貨給我們，有二次是在陳賜章家旁 的倉庫取貨的」（見偵查卷第一四五頁反面），而第一次購買安非他命亦係 在高雄，由被告丁○○開車交貨等情，足見所謂二次在車上，即指一次在高 雄購買安非他命，一次為被告丁○○參與販賣海洛因；另外二次則如前揭認 定，均係在同案被告陳賜章住處購買。
４依證人戊○○於偵查時所證被告丁○○只是幫周忠明販賣等情（見偵查卷第一 四四頁）觀之，主觀上以為販賣之人係同案被告陳賜章、周忠明二人，被告丁 ○○只是幫忙而已，且其聯絡購買毒品之對象亦為同案被告陳賜章與周忠明。 是其於第一次警訊中未提及被告丁○○，應符合常情。且觀證人戊○○歷次偵 審中均稱在高雄小港機場附近交易海洛因該次，除周忠明外，尚有綽號「阿奴 」者在場等情，自難憑此即遽為被告丁○○有利之認定。 ５又證人戊○○於八十六年十一月二十九日偵查中雖稱在高雄購買海洛因此次， 尚未交付對價，是先欠著（見偵查卷第一四四頁），然嗣於原審八十七年三月
三十一日證稱：交付十三萬元現金給被告丁○○（見原審卷第一九五頁反面） ，於本院重上更㈢、重上更㈣審則稱：被告丁○○先拿海洛因，然後其再交錢 給同案被告周忠明（見本院重上更㈢卷第一○五頁、重上更㈣卷第六一頁）， 均稱十三萬元對價已全部付清。衡諸毒品買賣風險極高，其交易通常銀貨兩訖 ，是其所證全部交付應與事實相符而可採。至其於本院重上更㈤、重上更㈥審 稱：該次好像有交一半錢給同案被告周忠明（見本院重上更㈤卷第五七頁、重 上更㈥卷第六二頁），改稱僅交付一半代價云云，不無因日久已記憶不清之可 能，尚非可採。又關於交付現金之對象，除於原審陳稱拿給被告丁○○外，其 餘均明確陳述係交給同案被告周忠明，堪認確交與周忠明收取。 ６上開販賣情形，亦經本院上更㈠審認定被告丁○○於八十五年十二月底，在高 雄市○○路某技藝場附近路邊，販賣安非他命與戊○○一次，而判決被告丁○ ○販賣安非他命罪刑確定（經最高法院八十八年度台上字第六九三○號判決駁 回）；本院重上更㈣審認定：⑴於八十六年十月二十一日，由戊○○撥打同案 被告陳賜章上開行動電話，向陳賜章購買海洛因半兩，在陳賜章住處，由同案 被告周忠明交付。⑵八十六年十月二十五日，戊○○打同案被告陳賜章上開行 動電話，由陳賜章單獨在其住處販賣海洛因一兩與戊○○。⑶八十六年十月二 十九日，戊○○撥打同案被告陳賜章上開行動電話，陳賜章乃通知知情亦有共 同犯意聯絡之同案被告周忠明及被告丁○○，於同日攜帶海洛因一兩前往約定 地點即高雄市小港機場附近之路邊，由被告丁○○交付海洛因與戊○○，並已 收取價金十三萬元，而判處同案被告陳賜章販賣海洛因罪刑確定在案。（六）參以被告丁○○曾於八十五年十二月底，在高雄市○○路某技藝場附近販賣安 非他命二兩與戊○○等情，業據證人戊○○於偵查中及原審證述綦明（見偵查 卷第一四五頁、原審卷第一九五頁），已如前述，顯見被告丁○○與戊○○早 已熟識，證人戊○○對於被告丁○○之指認應屬可採。雖證人戊○○嗣於本院 供稱：「對方是由綽號『阿東』及另一不詳姓名之人來與我交易，並不是到庭 上之周忠明、丁○○」（見本院上更㈠卷第六十頁）、「八十六年十一月四日 吸食毒品警方帶我到北斗陳賜章家，再抓到陳、周及丁○○三人，但楊不是我 在庭上看到之人，我看到的是平頭矮的人」（見本院上更㈡卷第一○四頁反面 至第一○五頁）、「綽號『阿如』年紀多大？）二十幾歲」「（阿如是否就是 被告丁○○？）不是」（見本院重上更㈢卷第一○六頁）、「那個丁○○不是 本案的這個丁○○，我不知道他的名字，只知道他叫『阿奴』：：：但是那個 人是叫『阿奴』，不是開庭那個丁○○」（見本院重上更㈣卷第六十至六一頁 ）、「另外販賣安非他命給我的那個人，也不是丁○○」（見本院重上更㈣卷 第六一頁）、「一個『阿裕』，是一個二十多歲的年輕人，並不是庭上丁○○ 」（見本院重上更㈤卷第五六頁）、「我記得有『阿如』，但是不是丁○○」 （見本院重上更㈥卷第五九頁）。證人丙○○於本院重上更㈥審亦稱：記得與 被告丁○○一起到高雄買安非他命時，對方是「阿東」，不是「阿如」，就只 有一個人云云（見本院重上更㈥卷第五九頁）。然觀證人戊○○所述「阿奴」 有參與，與證人丙○○所稱對方只有一個人，明顯迥異，顯見證人丙○○於被 告丁○○是否參與一節並未據實陳述。又證人戊○○於本院上更㈠審時復結證
稱：「（是否本院八十八年七月十四日庭訊時因被告周忠明、丁○○在場而不 敢說出實情？）對的，上次開庭就是因看見兩位被告在場所以不敢說出實情， 在高雄交貨都是他們兩個人」等語（見本院上更㈠卷第九四頁），可知被告丁 ○○確曾販賣安非他命及本案海洛因與戊○○，戊○○事後所以改口稱該「阿 奴」、「阿如」、「阿裕」並非庭上之被告「丁○○」，無非害怕被告丁○○ 報復，不足採信。
（七）又證人戊○○於八十六年十一月二十九日偵查中證稱：被告丁○○是被免職之 警員（見偵查卷第一四四頁），是經警察告知的（見本院上更㈡卷第一○五頁 、重上更㈤卷第五八頁、重上更㈥卷第五九頁）。參諸高雄市政府警察局九十 一年九月二日高市警刑人字第○九一○○五二四七一號函稱：被告丁○○因涉 嫌違法案件，破壞紀律，情節重大，經該局八十六年十月三十日高市警人字第 五八○八八號令核定免職，並溯自八十六年九月二十七日生效（見本院重上更 ㈤卷第三五頁）。則以證人陳述被告丁○○係被革職之警員與被告丁○○遭免 職之時間以觀，於先後時序上並無可議。雖證人即當時製作警訊筆錄之警員吳 宜衡於本院證稱：不記得有無向被告丁○○提及上開情事（見本院重上更㈥卷 第六十頁），惟並不影響證人戊○○於被告丁○○遭免職後知悉竟係被革職警 員身分之可能，而證人吳宜衡因案發距今已五年餘，已不復記憶亦合於常情。 又被告及同案被告陳賜章、周忠明等人於八十六年十一月七日下午五時許，即 經警循線在陳賜章住處查獲，觀諸扣押證明筆錄綦明（見偵查卷第八頁），證 人戊○○於同日下午七時四十分許製作警訊筆錄時，被告丁○○既已到案，證 人戊○○於該日警訊筆錄中指認經警當場查獲之被告丁○○（見偵查卷第十一 頁），實難認有何誤認之虞，尤不得因此即認證人戊○○係經警暗示始指認被 告丁○○為販賣海洛因之人。
（八）至被告所辯：查獲當日只是前去同案被告陳賜章住處，打算相偕外出釣魚云云 ，雖證人即被告丁○○之女友郭雅真證稱：八十六年十一月七日，其與丁○○ 、周忠明欲同往曾文水庫釣魚，途經陳賜章住處而邀請同行（見偵查卷第二八 頁反面、第四四頁），然被告丁○○與證人郭雅真誼屬男女朋友，郭雅真所為 證詞不免有所偏頗之虞。況該日縱係相約前去釣魚，亦無礙先前販賣犯行之成 立。且當時其等相約之情，尤足佐證被告丁○○與同案被告陳賜章、周忠明等 互有交情，三人共犯本件犯行實屬合理。
（九）關於本件販賣之價格，經認定係以一兩十三萬元販賣與證人戊○○，又依其所 述：二百零四萬元可買到二公斤左右之海洛因等語（見偵查卷第一四五頁反面 ），則一般市價海洛因一公克價格約一千零二十元，一兩（三十七點五公克） 價格約三萬八千二百五十元。是被告丁○○等人於本件販賣具有購取差價以營 利之意圖甚明。
（十）綜上所述，本件事證明確，被告丁○○所辯無非事後飾詞卸責，委無足採，其 犯行堪以認定。
三、被告丁○○犯罪後，毒品危害防制條例於八十七年五月二十日修正公布，於同年 五月二十二日施行，修正後第四條第一項規定：「販賣第一級毒品海洛因者，處 死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，與修正前
肅清煙毒條例第五條第一項規定：「販賣毒品者，處死刑或無期徒刑」相比較， 以行為時之法律即肅清煙毒條例第五條第一項之規定對被告丁○○較為有利，依 刑法第二條第一項但書之規定，自應適用舊法即肅清煙毒條例第五條第一項之規 定論處。
四、核被告丁○○所為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪。其與同案被 告陳賜章、周忠明間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。因販賣而 非法持有毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又審酌 被告丁○○販賣毒品海洛因一兩，交易數量非與鉅量之大盤毒犯可比，所查獲意 圖供販賣之海洛因數量亦非屬鉅量，而被告丁○○基於朋友情誼僅參與一次而已 ，情節最輕，以其犯罪情節若處以法定最輕本刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，客 觀上非不可憫恕，爰依刑法第五十九條規定酌減其刑。又被告丁○○前有賭博、 違反麻醉藥品管理條例、贓物等前案紀錄，其中於八十六年間，因違反麻醉藥品 管理條例案件，經本院以八十八年度上更㈠字第三二三號判處有期徒刑五年四月 ，丁○○上訴三審後，經最高法院以八十八年度台上字第六九三○號判決駁回上 訴而告確定；另於八十九年間，因贓物案件，經臺灣臺南地方法院以八十九年度 易字第二八四四號判處有期徒刑一年二月確定，現在執行中，有本院被告全國前 案紀錄表及臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可參，本件尚不構成累犯， 附此說明。
五、原審就被告丁○○所犯，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一） 原判決就被告丁○○販賣海洛因之具體時間、地點、數量、價格及證人戊○○是 否交付對價、參與共犯之分工樣態均未依據卷證詳細認定，自有未洽。（二）被 告丁○○僅於八十六年十月二十九日販賣海洛因與戊○○一次，原判決竟概括認 定自八十六年八月至同年十月間止，以每兩十三至二十萬元不等之價格，多次販 賣與戊○○、林淑娥及陳郭文（此部分不另為無罪之諭知，詳見後述），亦有未 合。（三）肅清煙毒條例第十二條第一項之規定，應諭知沒收並銷燬之者，以查 獲之煙毒及專供製造或施用煙毒之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品之 外包裝，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所 用之物，應依同條例第十三條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法（參最高法院 八十八年度台上字第五○三三號、九十一年度台上字第二○六二號判決意旨）。 原判決雖就扣案之海洛因一包（淨重七點一六公克）依肅清煙毒條例第十二條前 段之規定諭知沒收銷燬，惟就該毒品外包裝○點九四公克，並未依同條例第十三 條第一項之規定宣告沒收；且對於查扣之電子磅秤及分裝勺等物，亦未依該條例 第十三條第一項規定沒收，而就未扣案之行動電話及販毒所得，既未宣告沒收， 亦未說明何以不予沒收之理由，均有未合。被告丁○○提起上訴，否認犯罪，雖 無理由，惟原判決關其販賣毒品部分既有可議，自應由本院就此部分及所定執行 刑部分予以撤銷改判。
六、爰審酌被告丁○○之素行、犯罪之動機、目的、手段、毒品海洛因危害國人身心 非輕、販賣之次數、數量、犯罪所得、共同犯罪所分擔行為之輕重及犯後態度等 一切情狀，量處如主文所示之刑。至扣案之海洛因一包（淨重七點一六公克）， 應依肅清煙毒條例第十二條前段沒收銷燬之；扣案之電子磅秤一台、分裝塑膠杓
一支，均係被告陳賜章所有，堪認供被告三人犯罪所用之物，與上開海洛因之外 包裝（○點九四公克），應依同條例第十三條第一項沒收之。又被告二人販賣毒 品所使用之聯絡工具門號0000000000號行動電話一支，亦係同案被告 陳賜章所有，另販賣毒品所得共十三萬元，雖未扣案，惟無證據證明業已滅失或 花費，且肅清煙毒條例第十三條第一項之規定，係刑法第三十八條第一項第二款 、第三款之特別規定，採義務沒收主義，併予宣告沒收。扣案之分裝塑膠袋三只 ，係同案被告陳賜章所有，堪認供被告等犯罪預備之物，應依刑法第三十八條第 一項第二款沒收。
七、公訴意旨另以：被告丁○○與同案被告陳賜章、周忠明除前揭認定販賣海洛因犯 行外，尚自八十五年十二月間至八十六年十一月止，連續在彰化縣北斗鎮○○路 ○段六十三號同案被告陳賜章住處旁倉庫、高雄市○地○道路販賣海洛因與戊○ ○、林淑娥、陳郭文，另蔣楠元於八十六年十一月七日下午五時許，為警查獲時 ，攜帶二百零四萬元前往同案被告陳賜章上開住處，欲購買海洛因，因認此部分 亦涉有肅清煙毒條例第五條第一項罪嫌。惟查：（一）林淑娥係陪同其同居男友戊○○前往，毒品係戊○○所買，已如前述，被告丁 ○○並未販賣海洛因與林淑娥，迭經證人林淑娥、戊○○證述在卷。另證人陳 郭文於警方調查時即證稱：其所施用之海洛因係向巫其松或周忠明購買等情（ 見偵查卷第二十頁正、反面、第二二頁反面、第一○六頁）；證人蔣楠元於警 方調查時證稱：「警方在我手提包內現之新台幣二百零四萬元為我兒子蔣秉諺 所有，是準備付鹿港農會之票據用的」「海洛因是向綽號『阿勇』之男子購買 」等語（見偵查卷第二四頁正、反面），且查無其他積極證據足認被告丁○○ 確有此部分連續販賣毒品海洛因之情事，自屬不能證明其此部分犯罪。（二）被告丁○○參與同案被告陳賜章等人販賣海洛因與戊○○僅有一次，其餘或係 同案被告陳賜章單獨所為，或係同案被告陳賜章與周忠明共同所犯，均與被告 丁○○無關，亦已詳如前述，此外復查無其他積極證據足資證明被告丁○○尚 有何販賣海洛因與戊○○之情形，亦屬不能證明其此部分犯罪。（三）惟公訴人認上開部分與前揭有罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為 無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項、刑法第十一條、第二條第一項但書、第二十八條、第五十九條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十 日 臺灣高等法院刑事第十一庭
審判長法 官 楊 照 男
法 官 陳 炳 彰
法 官 王 詠 寰
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者
並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 駱 麗 君
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十 日附錄本案論罪科刑法條
肅清煙毒條例第五條
販賣﹑運輸﹑製造毒品﹑鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。販賣﹑運輸﹑製造抵癮物品或販賣﹑運輸罌粟種子者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
販賣﹑運輸﹑製造專供製造或施用煙毒之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
意圖製造鴉片而栽種罌粟者，處死刑或無期徒刑。