臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第七四二號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十一年度訴字第一五六
八號，中華民國九十一年十二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院
檢察署九十一年度毒偵字第二二二四號、第二三九七號），提起上訴，本院判決如左
：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重零‧肆捌公克，包裝重零‧伍公克）及注射針筒貳支，均沒收銷毀；包裝袋兩只沒收。
事 實
一、甲○○前有詐欺、麻醉藥品管理條例、傷害等前科，並於民國（下同）八十七年 間因施用毒品案件，經裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣桃 園地方法院檢察署檢察官於八十七年七月十三日以八十七年度偵字第六一七五為 不起訴處分確定。復於八十九年間因施用第二級毒品案件，經裁定送觀察、勒戒 後，認有繼續施用毒品之傾向，由臺灣桃園地方法院裁定強制戒治，並經檢察官 聲請簡易判決處刑，經臺灣桃園地方法院桃園簡易庭判處有期徒刑四月確定，於 九十年九月十九日易科罰金執行完畢，猶不知警惕。復基於施用第一級毒品海洛 因之概括犯意，先於九十一年八月十八日下午五時許往前回溯二十六小時內（起 訴書誤載為同年月十九日十二時許回溯九十六小時內），再於九十一年九月七日 上午時時四十五分許往前回溯二十六小時內（起訴書誤載為回溯同日九十六小時 內），連續在桃園縣內不詳地點以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因二次。 嗣先因涉嫌強盜案件（另案偵查中），經警於九十一年八月十八日下午五時許在 桃園縣桃園市○○路○段三五０巷七之一號住處通知其到案後驗尿得知上情，繼 於九十一年九月七日十時四十分許，因涉嫌搶奪案件（另案由臺灣桃園地方法院 審理中）在桃園縣桃園市○○○街、埔新路口附近果菜市場旁為警查獲，在其騎 乘之機車行李箱內扣得蘇裕閩所有專供施用海洛因所用之注射針筒二支，並於同 日上午十一時許至桃園市○○路○段三五０巷七之一號住處搜索扣押蘇裕閩持有 之第一級毒品海洛因二包（合計淨重０．四八公克，包裝重０．五０公克）。二、案經桃園縣警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、經查：
（一）被告甲○○對其於九十一年八月間確有施用第一級毒品海洛因之犯行，及扣案 之注射針筒二支、海洛因兩包均係其所有等事實，業於警訊及原審中分別供承 在卷，並有扣案之注射針筒二支、海洛因兩包，及逕行搜索同意書、搜索筆錄 在卷可稽。被告兩度經警方查獲後所採集之尿液，經桃園縣衛生局以ＥＭＩＴ 法篩驗，再以ＴＯＸＩ－ＬＡＢ法確認檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有桃園 縣衛生局不法藥物尿液檢定書二紙附卷足憑（毒偵字第二二二四號卷三十二頁
、毒偵字第二三九七號卷第二十九頁），本院經調取扣案之尿液兩瓶再囑託法 務部調查局鑑定結果，亦均為嗎啡陽性反應，有法務部調查局九十二年五月二 十日調科壹字第○九二六二六○六一六○檢驗通知書二紙可考（本院卷第四十 三、四十四頁）。扣案之海洛因兩包經鑑定結果，確係第一級毒品海洛因，合 計淨重０．四八公克，包裝重０．五０公克），復有法務部調查局九十一年十 月一日調科壹字第０八０００五七一二號檢驗通知書鑑定通知書可稽（原審卷 第十七頁）。而人體施用海洛因經尿液排出之時間，依吸食量多寡、人體代謝 功能、施用者之年齡及性別有所差異，惟一般而言，施用者分別在二十六小時 內所排出之尿液均有可能被檢出，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年 九月八日（八一）藥檢壹字第八一一四八八五號函影本在卷可參。綜合上開事 證及精密之科學檢驗方法，被告確有前開施用海洛因之犯行，已屬灼然。又扣 案之海洛因兩包，係警方在被告住處搜索查扣之物，且該兩包海洛因確為被告 所有，業經被告於原審中自白不諱，且證人即被告之兄蘇志祥於原審中亦證稱 ：警方前往搜索時其正在新竹戒治所執行戒治，扣案物品中僅殘渣袋為其所遺 留，其餘之海洛因、注射針筒均非其所有等語綦詳（原審卷第四十八頁），雖 蘇志祥嗣又改稱上開扣案之毒品海洛因及針筒二支係其所有云云，然此顯係迴 護被告之詞，不足採信，亦不足資為有利於被告之論據。（二）被告於偵查及原審中雖另辯稱曾遭警員以手銬吊起、吹冷氣、潑冷水等方式刑 求等語。然查證人即查獲被告之員警陳明忠、潘國輝、吳和聲、吳正昌均於原 審中到庭證稱：被告在警訊中之供述均係出於自由意志之陳述，並無任何刑求 取供情事，且許益銘係因遭通緝及持有毒品遭警方查獲後，供出曾遭被告及黃 家民強盜其持有之毒品，警方才通知被告到案調查，均無刑求之必要等語綦詳 。而被告於九十一年九月七日係搶奪後為警方據報當場查獲，警方亦無予以刑 求之必要。另原審法院經當庭命被告指認員警潘國輝、吳和聲、吳正昌結果， 被告答稱：潘國輝、吳和聲、吳正昌均未對其刑求等語明確在卷（見原審卷九 十一年十二月十三日筆錄）。又被告於九十一年九月七日因搶奪等案件經原審 法院裁定羈押後，該日被告於看守所之內外傷紀錄表之外傷紀錄欄雖有額頭正 面被毆之記載，惟另於「有病或內外傷紀錄（自述）」欄記載：「①我叫甲○ ○於九十一年九月七日上午十時在桃園市果菜市場，因搶奪案件，被多名民眾 毆打，未經醫院治療目前頭部暈眩。②毒癮未退。」等語；有台灣桃園看守所 九十一年十一月十三日桃所憲衛字第０九一００００七八三號函所附之被告健 康檢查表、新收收容人內外傷紀錄表在卷足按（原審卷第三十六至三十八頁） ，則依上開資料觀之，被告之傷勢係在頭部，而被告上開頭部傷勢，係因搶奪 案件，遭民眾追捕毆打所致，此業據被告供述在卷。則果如被告所稱：其遭警 以手銬吊起來刑求，其傷勢應係遭手銬銬住之手部，然被告雙手並未有何受傷 情事，有上開檢查資料可稽；再者，被告先則於偵查中辯稱：警察有捶其肚子 云云，嗣於原審則改稱：警察沒有打我，是用手銬把我吊起來云云，足見被告 所述前後不一，顯有瑕疵，其真實性自屬存疑，難予採信。再者施用毒品後， 毒品成分絕大部分均係經由代謝作用由人體尿液中排出，故有無施用毒品犯行 之證明，均以科學方法檢驗尿液中有無毒品成分反應為準，而被告第一次係遭
人指訴涉嫌強盜毒品而經警方一併就其有無施用毒品犯行予以調查訊問，第二 次係因搶奪犯行被當場查獲並扣得注射針筒後又搜索扣得海洛因毒品，而調查 其有無施用毒品犯行，且警方均對被告實施採尿檢驗查證有無施用毒品犯行， 衡情警員應無針對其有無施用毒品犯行予以刑求逼供之必要。被告辯稱遭警方 刑求云云，無非畏罪卸飾之詞，要無可採。
（三）被告八十七年間因施用毒品案件，經裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之 傾向，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十七年七月十三日以八十七年度 偵字第六一七五號為不起訴處分確定。復於八十九年間因施用第二級毒品案件 ，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由臺灣桃園地方法院裁 定強制戒治，並經檢察官聲請簡易判決處刑，經臺灣桃園地方法院桃園簡易庭 判處有期徒刑四月確定，於九十年九月十九日易科罰金執行完畢等事實，有不 起訴處分書、簡易判決處刑聲請書、刑事判決書、臺灣桃園地方法院檢察署刑 案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附卷可參，其於 五年內三犯毒品危害防制條例第十條之罪，亦屬明確。（四）綜上所述，本案事證明確，被告之犯行應堪認定。二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其施用 前持有第一級毒品海洛因之低度行為應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。被 告先後二次犯行，時間緊接，手段相同，又均係觸犯犯罪構成要件相同之罪名， 顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第五十六條連續犯規定論以一罪，並加重 其刑。被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院桃園簡易庭判處有期徒刑四 月確定，於九十年九月十九日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表可 徵，其於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法遞加重其刑。三、原判決對被告予以論科，固非無見。惟查：⑴被告第一次係九十一年八月十八日 下午五時許遭警方查獲，第二次係九十一年九月七日上午十時四十分許遭警方查 獲，被告遭警方查獲後自無施用毒品犯行之可能，然原判決竟將被告遭查獲後之 部分時間亦算入被告可能施用毒品之犯罪時間內，其認定事實即有未當。⑵扣案 兩包海洛因之包裝袋並非毒品，而係被告所有供犯施用第一級毒品罪所用之物， 應依毒品危害防治條例第十九條第一項沒收；又扣案之注射針筒二支係專供施用 毒品之器具，應依同條例第十八條第一項前段沒收銷毀；原判決不查，將海洛因 之包裝袋兩只連同扣案之海洛因依同條例第十八條第一項前段一併宣告沒收銷毀 ，又將注射針筒依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收，適用法則均有不當。 ⑶原判決於事實欄已明白認定被告前次施用毒品犯行係經判處有期徒刑四月確定 ，乃於理由欄又記載係經判處有期徒刑六月（見原判決理由三，第六頁第十二行 ），亦有矛盾。被告提起上訴，空言聲明不服，雖無理由，然原判決既有可議， 自屬無法維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告素行不佳 ，前因二次施用毒品，業分別經觀察、勒戒後不起訴處分，及經強制戒治及判處 有期徒刑在案，猶不思警惕，三犯施用毒品犯行，戕害己身，及犯後態度等一切 情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。四、扣案之第一級毒品海洛因二包（合計淨重０．四八公克，包裝重０．五公克）， 係屬第一級毒品，扣案之注射針筒二支，係專供施用毒品之器具，均應依毒品危
害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬。包裝前開海洛因所用之包裝袋二 只，係被告所有供前開犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣 告沒收，又該包裝袋二只經扣押在案，並無全部或一部不能沒收之情形，故不另 為追徵其價額或以其財產抵償之諭知。其餘扣案之殘渣袋乙只，係被告之兄長蘇 志祥所有之物，業據證人蘇志祥與被告供明一致在卷，爰不予宣告沒收。五、
（一）公訴意旨另以：被告甲○○除前開二次犯行外，另自九十一年八月十九日十二 時起採尿前回溯九十六小時內某時起，至同年九月七日下午二時採尿前回溯九 十六小時內某時止之間，亦均有連續非法施用海洛因多次之犯行。（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百 五十四條定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無 從為有罪之確信，自應為無罪之判決（參見最高法院七十六年度台上字第四九 八六號判例意旨）。
（三）經查本件依據被告之供述、被告遭查獲時採尿檢驗及鑑定結果、及扣案之海洛 因、注射針筒等證據資料，僅能證明被告前開兩次施用毒品海洛因之犯行，已 如前述。此外並無任何證據足以證明被告在兩次之間，亦有連續施用海洛因多 次之犯行，自難遽此推論被告於二次為警查獲採尿送驗之期間內，亦有施用毒 品海洛因之犯行，此部分自屬不能證明被告犯罪，惟因公訴人認被告此部分犯 行，與前開經論罪科刑部分，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭 知。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條、毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十 日 臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 黃 瑞 華
法 官 王 淑 滿
法 官 宋 祺
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 蔡 慧 娟
中 華 民 國 九十二 年 六 月 三十 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第十條第一項
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。