臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上更㈡)字第二九號
上 訴 人
即 被 告 丙○○○即楊
乙○○
共 同
選任辯護人 許進德律師
張修誠律師
李文娟律師
右上訴人因詐欺等案件，不服臺灣板橋地方法院八十六年度訴字第一五００號，中華
民國八十六年九月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十六
年度偵字第三五九０號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院
判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丙○○○、乙○○共同以詐欺為常業，丙○○○處有期徒刑叁年，乙○○處有期徒刑壹年陸月，乙○○緩刑叁年。
事 實
一、乙○○與丙○○○（原名楊湘雲）係夫妻，於附表一編號一、二、三、四所示之 召集時間，由丙○○○出面任會首招募民間互助會（會數、會期及標會日期均詳 如附表一所載），且由丙○○○或乙○○開標及收取會款，並以於未書明標單字 樣之投標紙張上填載利息金額，依填載最高利息者得標，活會會員扣除當次開標 利息數額後繳付會款，而死會仍繳付全額之方式開標，二人竟共同基於常業詐欺 之犯意，先後於附表二所示之犯罪時間及地點，利用多數會員並非完全認識且完 全信任會首之機會，在臺北縣泰山鄉○○路○段二四六巷三號丙○○○及乙○○ 之住處開標時，或丙○○○、乙○○至活會會員住處收取會款時，向活會會員詐 稱：「有人寄標並已得標」等語，並謊稱得標金額之方式，而由丙○○○或乙○ ○向活會會員黎鍾瑜玉（以肉嫂之名義參加附表一編號一、二、三所示之互助會 ）、余正子（以阿課之名義參加附表一編號一、二、三所示之互助會）、王秀蓮 （以林阿課之名義參加附表一編號三、四所示之互助會）、黃阿麗（以胡美麗之 名義參加附表一編號二、三、四所示之互助會）、徐胡琴（以胡琴之名義參加附 表一編號四所示之互助會）、翁素藝（以翁小姐之名義參加附表一編號一、三、 四所示之互助會）、張國榮（以張國榮之名義參加附表一編號四所示之互助會） 、李文政（參加附表一編號四所示之互助會）、朱明安（以明安之名義參加附表 一編號三所示之互助會）、甲○○（參加附表一編號四所示之互助會）、戊○○ ○（以蛤仔之名義參加附表一編號二、四所示之互助會，另所參加附表一編號一 所示之互助會業已得標）、辛○○（參加附表一編號四所示之互助會）、丁○○ （以林進來之名義參加附表一編號四所示之互助會）、庚○○（以萬春之名義參 加附表一編號四所示之互助會）、己○○（參加附表一編號四所示之互助會）等 人及其他活會會員詐取會款，致使各該次會活會會員陷於錯誤，而交付會款。丙 ○○○於盜標十一次後之民國（下同）八十四年七月一日，再邀集第五組會（如
附表三編號一所示），於盜標十九次後之八十五年三月十五日，再邀集第六組會 （如附表三編號二所示），嗣於取得會首款及將以自己及乙○○名義加入之數會 （如附表三所示）標取後，旋於八十五年七月廿五日宣布倒會。丙○○○與乙○ ○並恃取得之詐欺會款以為生，以之為常業，二人共同以上開方法詐得約新台幣 （下同）二千三百七十一萬元。嗣於八十五年七月二十五日由乙○○宣布倒會， 黎鍾瑜玉等活會會員核對活會人數，始悉上情。二、案經被害人黎鍾瑜玉、余正子、王秀蓮、黃阿麗、徐胡琴、翁素藝、張國榮、李 文政、朱明安、甲○○、戊○○○、辛○○、丁○○、庚○○、己○○訴請台灣 板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告丙○○○矢口否認有起訴書所述之全部詐欺犯行，辯稱自己被人倒 會，致週轉不靈，僅冒標二會，沒有詐欺這麼多錢云云；上訴人即被告乙○○則 矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊並不知丙○○○冒標之情形，亦未參與互助會 之開標事宜云云。惟查，右揭事實業據告訴人黎鍾瑜玉、余正子、王秀蓮、黃阿 麗、徐胡琴、翁素藝、張國榮、李文政、戊○○○、辛○○、丁○○、庚○○、 己○○於原審法院調查及審理時指訴纂詳，並有如附表一編號一、二、三、四及 附表三所示互助會之會單六紙附於偵查卷可憑（見偵查卷第十頁至第十五頁）， 而被告乙○○有負責收取前揭互助會之會款，且被告丙○○○開標時，乙○○有 時在場，若丙○○○不在時，即由乙○○主持開標事宜等情，業據告訴人黎鍾瑜 玉、余正子、王秀蓮、黃阿麗、徐胡琴、翁素藝、張國榮、李文政、戊○○○、 辛○○、丁○○、庚○○、己○○及告訴代理人陳正旻律師分別於原審法院調查 及審理時指訴明確（見原審卷第六十頁至第六十一頁、第七十六頁至第七十八頁 、第九十頁背面至第九十二頁、第一三七頁），參諸證人即參加前揭互助會之會 員李金枝、陳淑琴、李秋香均於原審到庭證稱：伊等均會打電話問丙○○○何人 得標，有時乙○○會接聽電話，並告訴伊等得標之金額，惟未說何人得標，再由 乙○○收取會錢等語屬實（見原審卷第一０六頁至第一０八頁）。告訴人黎鍾瑜 玉於本院前審調查時陳稱，乙○○是水泥工，他都騎摩托車來收會錢，應該有參 與；余正子陳稱，每個月都是乙○○來收會款，如果他太太不在，他會代理開標 ；徐胡琴陳稱，他們夫妻倆都有招我參加互助會；戊○○○陳稱，乙○○會問我 們要不要跟會，也是他來收會款；丁○○陳稱，他們夫妻都有招，他先生也有收 會錢；庚○○陳稱，招會是他太太，會款他先生在收，收錢順便問要不要跟會（ 見本院前審卷第三十八頁至第四十頁）。況本件互助會多達六個，總金額高達數 千萬，可謂為家庭財務之重大經濟事項，而被告二人誼屬夫妻，衡諸常情，被告 乙○○豈有毫不知情之理？雖被告丙○○○供稱：被告乙○○對運作互助會之情 形完全不知云云。惟被告丙○○○與被告乙○○係夫妻，其供詞對被告乙○○多 所迴護，乃屬人之常情，尚不足採。是被告乙○○所辯，無非事後卸責之詞，不 足採信。足認被告乙○○確有參與本件互助會之招集及開標並收取會款，應無可 疑。再被告丙○○○對於本件犯行，於原審偵審中坦承不諱，其於本院辯稱僅冒 標二會，應係卸責之詞，亦無可採。又被告丙○○○雖稱，被桂蘭、劉美香倒會 分別為三百七十三萬元及五百四十六萬元云云。惟被告供稱伊不知該二人地址，
但會員黃阿麗知悉確有會員桂蘭、劉美香二人及伊被該二人倒會之事。經本院傳 訊黃阿麗。黃阿麗雖供稱，桂蘭是伊先生的外甥的太太、劉美香與桂蘭是妯娌關 係，他們二人都有參加被告的互助會，都有倒被告的會，但倒多少錢伊不清楚（ 見本院九十二年五月二十八日訊問筆錄）。又會員凃豐敏於原審供稱，伊夫妻欠 被告會款二百多萬元；鄭朝坤供稱欠被告會款約八百萬元（該二人之供詞，見原 審卷第七十六頁反面）；但不能以有其他會員欠款，被告即可詐騙另外之會員， 並為其詐欺行為為合理化之解釋。至於被告詐欺之金額，雖檢察官認定為八千多 萬元，但因部分會員名字為綽號地址又不詳，無法傳訊到庭，被告及告訴人等亦 無法詳細列出標會順序及實際詐欺之金額，致被告詐騙之金額無法明確計算，但 依附表二、三之計算方式，被告二人詐騙之金額約為二千三百七十一萬元，應可 認定。本件事證明確，被告二人犯行洵堪認定。二、按刑法上規定之常業罪，只須有賴某種犯罪為生之意思，而有事實之表現為已足 ，不以藉該犯罪為唯一生存者為必要，縱令尚有其他職業，亦無礙成立常業罪（ 最高法院七十四年度台上字第六五五一號判決意旨參照）。本件被告丙○○○自 承係從事家庭手工，被告乙○○係水泥工，每月收入僅七、八千元，除靠勞力收 入外並無其他收入。被告二人之收入甚為微薄，其二人於八十一年十一月五日、 八十二年三月十日、八十二年十二月二十日、八十三年九月二十五日、八十四年 七月一日、八十五年三月十五日召集互助會，並於上開互助會之會期內，長期且 多次詐騙活會會員之會錢，金額高達二千餘萬元，足認渠等有以詐欺所得而維生 之情。核被告丙○○○、乙○○所為，均係犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪。 又被告丙○○○與乙○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 被告二人行為後，刑法第三百四十條業於八十八年二月五日修正，比較新舊二法 ，以舊法對被告有利，應適用舊法之規定處罰。三、原審對被告二人論罪科刑，固非無見。惟查被告丙○○○冒標十一次及十九次之 後，復招集如附表三所載之二會，其明知週轉不靈，猶悍然為之，收取此二會之 會頭錢，被告二人並將其參加此二會（乙○○一會、丙○○○六會）之會款悉數 標取，此二會詐騙之金額各為五百六十萬元及四百二十四萬元，就此二會部分被 告二人亦有詐欺之行為，原判決逕以被告丙○○○未盜標該二組會，認被告二人 此部分不涉詐欺，而不另為無罪之諭知，自有未洽。又刑法第三百四十條業經於 八十八年二月五日修正公布施行，罰金刑部分由原規定之五千元以下罰金修正為 五萬元以下罰金，較被告行為時之法律處罰為重，依刑法第二條第一項但書規定 ，應適用修正前之法律，原判決未及比較資為適用法律之依據，原判決亦屬無可 維持。被告丙○○○上訴，認其非常業詐欺，原判決對之量刑過重，被告乙○○ 上訴，否認犯罪，均指摘原判決不當，固均無可採，惟原判決既有可議，自應由 本院將之撤銷改判。爰審酌被告丙○○○、乙○○貪圖非分之財，招集六個互助 會，詐取金額高達二千餘萬元，影響社會經濟秩序甚鉅，造成被害人極大之損害 ，及其犯罪之動機、目的、手段、素行及被告乙○○涉案情節較輕，被告二人犯 後態度等一切情狀，量處丙○○○有期徒刑叁年，乙○○有期徒刑壹年陸月。又 被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告全國前案紀錄表附卷 可稽，而乙○○已七十三歲，因本案涉訟已六年餘，且本件犯行應係被告丙○○
○主導，被告乙○○係其配偶，因夫妻關係而參與互助會會務，毋乃為事理之常 ，亦無令其夫妻同時人監服刑之必要，再被告等倒會後害人亦獲得部分清償，乙 ○○經此起訴審判後，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不 執行為適當，爰併諭知緩刑三年，以策自新。
四、公訴意旨另以：被告乙○○與丙○○○二人於附表一編號一、二、三、四附表三 編號一、二所示之時間，由被告丙○○○出面任會首招募民間互助會（會數、會 期及標會日期均詳如附表一、三所載），且由丙○○○先後多次冒用活會會員之 名義，偽造標單之私文書，復行使該私文書參與標會，因認被告丙○○○、乙○ ○均涉犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪嫌云云。惟按犯罪事 實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴法第一百五十四條定有 明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料。苟未能發現相 當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參看 最高法院二十九年度上字第三一０五號、四十年度台上字第八六號判例）。訊據 被告丙○○○、乙○○均堅決否認有何行使偽造私文書之犯行，被告丙○○○辯 稱：伊均未寫標單，而係由伊向活會會員詐稱有人得標，再向活會會員收會錢等 語；被告乙○○則辯稱：伊對冒標之事並不知情云云。經查，被告丙○○○所召 集之互助會會員間彼此間並非完全認識，而被告丙○○○、乙○○二人均以向活 會會員詐稱：「有人寄標並已得標」等語，並謊稱得標金額之方式向活會會員收 取會款等情，業據告訴人黎鍾瑜玉、余正子、王秀蓮、黃阿麗、徐胡琴、翁素藝 、張國榮、李文政、戊○○○、辛○○、丁○○、庚○○、己○○於原審法院調 查及審理時陳明在卷，顯見被告二人純係利用會員間彼此間不認識且完全信任會 首之機會，而謊稱有人得標之方式詐取會款，並非以偽填活會會員標單而持以競 標之方式詐取會款，是被告丙○○○所辯尚堪採信，被告二人並無偽造告訴人及 其他活會會員之標單並持以行使之情事，此外復查並無其他積極證據足資證明被 告二人有行使偽造私文書之犯行，此部分不能證明被告二人犯罪，惟公訴人認此 部分與前開論罪部分，有裁判上一罪之牽連關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項但書、第二十八條、八十八年二月五日修正前刑法第三百四十條、刑法第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 三十 日 臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法 官 張 連 財
法 官 黃 金 富
法 官 林 明 俊
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者
並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 蕭 進 忠
中 華 民 國 九十二 年 七 月 一 日附表一 ：
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│編 號 │會 金 │會數( 含會首 )│ 會 期 │ 召集時間及開標日期 │
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│ 一 │二萬元│ 五十一會 │ 八十一年十一月 │ 八十一年十一月五日 │
│ │ │ │ 五日至八十五年 │ 召集，並於每月五日 │
│ │ │ │ 十二月五日 │ 開標一次 │
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│ │ │ │ │ │
│ 二 │一萬元│ 七十一會 │ 八十二年三月十 │ 八十二年三月十日召 │
│ │ │ │ 日至八十七年十 │ 集，並於每月十日開 │
│ │ │ │ 二月十日 │ 標 │
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│ │ │ │ │ │
│ 三 │三萬元│ 四十六會 │ 八十二年十二月 │ 八十二年十二月二十 │
│ │ │ │ 二十日至八十六 │ 日召集，並於每月二 │
│ │ │ │ 年八月二十日 │ 十日開標 │
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│ │ │ │ │ │
│ 四 │二萬元│ 六十一會 │ 八十三年九月二 │ 八十三年九月二十五 │
│ │ │ │ 十五日至八十八 │ 日召集，並於每月二 │
│ │ │ │ 年八月二十五日 │ 十五日開標 │
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附表二：
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│ │ │ │ │
│編號│犯罪時間│ 犯 罪 方 法 │被害人交付會款日期、地點 │
│ │ │ │及被告二人詐騙之金額 │
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│ │在附表一│利用會員間並非完全認識│在附表一編號一所示之會期 │
│ │編號一所│且完全信任會首之機會，│內，在台北縣泰山鄉○○路 │
│ 一 │示之會期│多次向活會會員詐稱：「│二段二四六巷三號丙○○○ │
│ │內 │有人寄標且已得標」等語│住處交付會款，或由李楊湘 │
│ │ │，並謊稱得標金額，向各│雲、乙○○至活會會員住處 │
│ │ │活會會員詐取會款 │收取會款，總計新台幣四百 │
│ │ │ │六十萬元 │
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│ │ │ │ │
│ │在附表一│利用會員間並非完全認識│在附表一編號二所示之會期 │
│ │編號二所│且完全信任會首之機會，│內，在台北縣泰山鄉○○路 │
│ 二 │示之會期│多次向活會會員詐稱：「│二段二四六巷三號丙○○○ │
│ │內 │有人寄標且已得標」等語│住處交付會款，或由李楊湘 │
│ │ │，並謊稱得標金額，向各│雲、乙○○至活會會員住處 │
│ │ │活會會員詐取會款 │收取會款，總計新台幣二百 │
│ │ │ │九十四萬元 │
│ │ │ │ │
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│ │ │ │ │
│ │在附表一│利用會員間並非完全認識│在附表一編號三所示之會期 │
│ │編號三所│且完全信任會首之機會，│內，在台北縣泰山鄉○○路 │
│ 三 │示之會期│多次向活會會員詐稱：「│二段二四六巷三號丙○○○ │
│ │內 │有人寄標且已得標」等語│住處交付會款，或由李楊湘 │
│ │ │，並謊稱得標金額，向各│雲、乙○○至活會會員住處 │
│ │ │活會會員詐取會款 │收取會款，總計新台幣四百 │
│ │ │ │九十五萬元 │
│ │ │ │ │
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│ │ │ │ │
│ │在附表一│利用會員間並非完全認識│在附表一編號四所示之會期 │
│ │編號四所│且完全信任會首之機會，│內，在台北縣泰山鄉○○路 │
│ 四 │示之會期│多次向活會會員詐稱：「│二段二四六巷三號丙○○○ │
│ │內 │有人寄標且已得標」等語│住處交付會款，或由李楊湘 │
│ │ │，並謊稱得標金額，向各│雲、乙○○至活會會員住處 │
│ │ │活會會員詐取會款 │收取會款，總計新台幣一百 │
│ │ │ │三十八萬元 │
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附表三：
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│編 號 │會 金 │會數( 含會首 )│ 會 期 │ 召集時間及開標日期 │
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│ 一 │二萬元│ 六十一會 │ 八十四年七月一 │ 八十四年七月一日召 │
│ │ │ │ 日至八十九年六 │ 集，並於每月一日開 │
│ │ │ │ 月一日 │ 標一次，丙○○○除 │
│ │ │ │ │ 擔任會首外，另參加 │
│ │ │ │ │ 三會，乙○○參加一 │
│ │ │ │ │ 會，均已標走，此會 │
│ │ │ │ │ 詐欺約五百六十萬元 │
│ │ │ │ │ （即詐騙五十六位會 │
│ │ │ │ │ 員每人二萬元，共五 │
│ │ │ │ │ 次，即會首一次，被 │
│ │ │ │ │ 告二人自為會員之四 │
│ │ │ │ │ 次）。 │
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│ 二 │二萬元│ 五十七會 │ 八十五年三月十 │ 八十五年三月十五日 │
│ │ │ │ 五日至八十九年 │ 召集，並於每月十五 │
│ │ │ │ 十月十五日 │ 開標一次，丙○○○ │
│ │ │ │ │ 擔任會首外，另參加 │
│ │ │ │ │ 三會，均已標走，共 │
│ │ │ │ │ 詐欺約四百二四萬元 │
│ │ │ │ │ （即詐騙五十三位會 │
│ │ │ │ │ 員每人二萬元，共四 │
│ │ │ │ │ 次，即會首一次，被 │
│ │ │ │ │ 告自為會員三次）。 │
│ │ │ │ │ │
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附錄：本案論罪科刑法條全文
八十八年二月五日修正前刑法第三百四十條：
以犯前條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。