臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上易字第一六一號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 李建賢 律師
右上訴人因建築法案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度易字第四四九號，中華民
國九十一年十二月四日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度
偵字第一六一六五號、九十年度偵字第一八九四六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告丁○○係門牌號碼臺北縣中和市○○路六六九號四樓之七（ 以下簡稱四樓之七）建物之所有權人，亦為門牌號碼臺北縣中和市○○路六六九 號四樓之五（以下簡稱四樓之五）建物之實際使用人，詎其明知依建築法規定強 制拆除之建築物，不得違反規定重建，竟未經許可，於民國（下同）八十五年一 月間某日，在前揭四樓之七、四樓之五建物內，將前於七十九年八月二十二日、 八月二十八日經主管機關臺北縣政府工務局以七九北工建（違）字第三六四二號 、七九北工建（違）字第三八六一號違章建築拆除通知單通知拆除，嗣於八十四 年三月一日由主管機關臺北縣政府依建築法一併強制拆除之坐落四樓之七房屋內 原有露台上方之違章建築（即原有露台上方與五樓相接部分，面積約七平方公尺 ）及坐落四樓之五房屋內原應留設天井開孔處之違章建築（即天井開孔處與五樓 相接部分，面積約二平方公尺），委由不知情之建築工人，重行建造，改裝為房 間，以供其所經營之賓館營業使用。嗣經民眾檢舉，由臺北縣政府拆除隊於八十 九年十月三十日派員前往勘查發現，並於八十九年十二月七日以八九北工拆字第 一三三八九號違章建築拆除通知單通知拆除，因認被告丁○○涉犯建築法第九十 五條之罪嫌云云。
貳、經查：
一、被訴重建強制拆除臺北縣中和市○○路六六九號四樓之七露台上方樓板建築物即 免訴部分：
(一)按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第二款定有 明文。
(二)本件告訴人即己○○○管委會代理人丙○○固證稱：被告係於八十五年一月間違 反規定拆除重建，伊當時有聽到敲打施工之聲音云云，惟被告堅稱係於八十四年 五、六月間重建等語，且證人即施作此部分建築之包商戊○○於原審證稱：上址 四樓之七、五樓之八間露台樓板建築，係於八十四年五、六月間，由五樓之八住 戶女士（即指柯淑）和丁○○找伊去施作的，丁○○跟伊說是樓上有人跌落下來 ，怕危險要將該處填補起來，伊施作大約二、三天，工程完成後一個月才向丁○ ○請款等語（見原審九十一年三月二十六日訊問筆錄），於本院調查時證稱：「 （什麼時候到中和市○○路六六九號四樓之七施作露台樓板？）八十四年五、六 月間，（工程款多少錢？）八千還是七千多我忘記了。（有沒有報稅？）有。那 時我是受僱日新水電行，老闆是陳安雄。（工程款是誰交給你的？）日新水電行
。（為何是日新水電行支付你工程款？）是日新水電行叫我去做的，所以給我工 程款。（日新水電行的誰交給你工程款？）是我送單給日新水電行的會計，由日 新水電行的會計交給我工程款。（你是不是曾經受僱丁○○？）之前他也做水電 。（你在原審說是向丁○○請工程款？）那時丁○○也是日新水電行的股東。（ 提示偵字第一六一六五號卷第二○一頁廠商請款傳票，上面是你簽字的嗎？）是 的。（你簽了之後交給誰？）交給會計。」等語，證人即上址五樓之八住戶柯淑 於原審證稱：七十三、七十四年間，因伊樓上洗衣機用水經常會漏到樓下，伊就 和丁○○商量將其間露台加蓋樓板，費用由伊二人合出，之後八十四年（三月一 日）有人查報被拆除，拆後沒多久因伊親戚自該處跌落，伊就找丁○○商量將該 拆除部分再簡易施工補平，約於拆除後不到二個月就將之重新補平，這次費用則 都由丁○○出錢，重新修補時丙○○、管理員並不知情，沒有來查看過等語（見 原審九十一年三月一日訊問筆錄），並有被告丁○○提出戊○○八十四年七月三 十日出具之「廠商請款傳票」一紙附卷為憑，足見被告所供此部分重建時間係在 八十四年五、六月間等語，非無足採，公訴人認被告係於八十五年一月間某日重 建云云，尚有誤會，不足採取。
(三)告訴代理人丙○○固另供稱：「（你怎麼證明被告是在八十五年一月間重建？） 他蓋的時候我就提出檢舉了，而且不久就到現場會勘。」等語，惟證人即當時中 和市公所違章查報員乙○○於本院調查時證稱：「（你何時任職中和市公所？） 八十一年十月到現在，在中和市公所工務課，擔任違章查報員。（八十五年一月 二十六日你是否有與告訴人到中和市○○路六六九號四樓之七、四樓之五去勘查 現場？）有。（當時有重建嗎？）當時是不是重建我不清楚，但是有違建。（被 告違建的部分不是已經經過強制拆除了嗎？）確實有拆除過，是縣政府拆除的。 （被告是拆除後重建的嗎？）是的。（八十五年一月二十六日去時就有發現到重 建？）是的。（當時有沒有拍攝照片？）沒有。（有沒有在有關的文書上記載？ ）只有二張現場查報單，編號甲三四二、甲三四三。（去查看時違建是新的嗎？ ）無法辨別。」等語，無法證明被告係在八十五年一月間重建，自難徒憑告訴代 理人丙○○之供詞據為認定事實之基礎。
(四)被告提出之八十四年七月三十日請款傳票，依肉眼觀察，顏色雖非新穎，且與其 另提出之八十四年四月二十五日、八十四年五月十八日、八十四年五月二十五日 、八十四年六月二十五日、八十四年六月三十日之請款傳票，紙張色澤不一，有 各該請款傳票在卷為憑，且告訴代理人丙○○於本院調查時供稱：「（對於被告 所提廠商請款傳票、支票影本、保養明細表、估價單等有何意見？）他提出的八 十四年七月三十日請款傳票，顏色由肉眼看來就是新的，不像是已經歷時七年了 ，是臨訟作成的。另外證人戊○○是水電工，也是他的受僱人，但本件違建是關 於土木的工程，跟水電應該無關，都不可採信。」等語，惟被告堅稱：「（二者 紙質的顏色為何會不一樣？）二批印製的時間可能不一樣。」等語，且乏確據證 明被告所提出之前開八十四年七月三十日請款傳票係屬臨訟作成，自亦不足作為 不利於被告之認定。
(五)按被告此部分被訴違反建築法第九十五條之罪，其追訴權時效為五年，而被告重 建時間自八十四年五、六月間起算，有如前述，至八十九年六月三十日追訴權時
效即已屆滿，乃本件告訴人己○○○管理委員會法定代理人甲○○於八十九年八 月二十八日，始向臺灣板橋地方法院檢察署檢察官訴請偵查，有刑事告訴狀在卷 可稽，揆諸首開說明，其時追訴權時效業已完成，自應依法為免訴之諭知。參、被告丁○○被訴重建強制拆除臺北縣中和市○○路六六九號四樓之五天井上方樓 板建築物即無罪部分：
(一)公訴人認被告丁○○涉有此部分違反建築法第九十五條之犯行，無非係以被告實 際使用之前揭四樓之五房屋原有天井上方之建築，係屬違章建築等情，業經主管 機關臺北縣政府工務局分別於七十九年八月二十二日、七十九年八月二十八日以 七九北工建（違）字第三六四二號、七九北工建（違）字第三八六一號違章建築 拆除通知單通知拆除，嗣由主管機關臺北縣政府於八十四年三月一日依建築法強 制拆除後，復於原處重行建造，並經臺北縣政府拆除隊八十九年十月三十日派員 前往勘查發現，再於八十九年十二月七日以八九北工拆字第一三三八九號、第一 三三九○號違章建築拆除通知單通知拆除，有臺北縣政府公務局七十九年八月二 十二日七九北工建（違）字第三六四二號違章建築拆除通知單、八十四年六月十 二日臺北縣政府工務局違章建築結案通知單、八十九年十二月七日八九北工拆字 第一三三八九號、第一三三九○號違章建築拆除通知單影本各一份及臺北縣政府 八十九年十一月二十四日八九北府工拆字第四五二一六一號函一份、八十四年三 月一日拆除前及拆除後之照片各一幀在卷可按，且依前揭四樓之五房屋使用執照 平面圖說，四樓部分未設計天井，天井係從五樓開始，但四樓天花板應留設天井 開孔，並有臺北縣政府九十年六月七日九十北府工拆字第二○四七一八號函附卷 足參，足認前揭四樓之五房屋內，亦應留有天井之開孔，又前揭四樓之五上方原 應留設天井開孔處，現改為房間使用，而無天井開孔，亦經現場勘驗屬實，有該 署九十年九月十三日勘驗筆錄一份及現場照片二幀在卷可按，顯有違章建築之情 事，且證人即前揭房屋同棟大樓之住戶丙○○結證：伊於八十五年一月間，聞見 樓下有敲打之聲響，央請當時之管理員前往查看，管理員告以四樓正在興建（違 建），即以電話查報等語，足見被告係於八十五年一月間，違反建築法之規定， 重新建造上開違章建築等語，為其主要論據。惟訊據被告丁○○堅決否認有違反 上開建築法規定之犯行，辯稱：前開四樓之五房屋，設計圖並無天井，並非違建 ，伊購買後因不知上情，乃遭臺北縣政府誤拆，事後始將之補平等語。(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五 十四條定有明文。而所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言 ，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料（參照最高法院六 十九年臺上字第四九一三號判例要旨）。又按認定犯罪事實所憑之證據，必須達 於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有 罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，則應為 被告有利之推定，仍不能遽為被告有罪之判斷，此亦為刑事訴訟法第一百五十四 條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則 之所在（最高法院九十一年度臺上字第三九號刑事判決意旨參照）。經查： ⑴被告丁○○於偵查中陳稱：上址四樓之五房屋天井上方樓板，係於強制拆除（即 八十四年三月一日）後半年，因有漏水整修再重建填補等語（見八十九年度偵字
第一六一六五號偵查卷一○八頁、一九二頁），且證人丙○○於偵查中指稱：上 址四樓之五房屋天井上方樓板，係被告於八十五年一月間重建的等語（見上開偵 查卷一二○頁反面、一九九頁反面），參諸上址同棟大樓十二樓住戶王澄枝及丙 ○○曾於八十四年十月二十日寄發存證信函予臺北縣政府工務局，陳情上址四樓 之五天井樓板違建查報多年仍未拆除等情，有該存證信函影本附於偵查卷可稽（ 見上開偵查卷一六四頁），足認被告此部分重建時間係於八十四年九月至同年十 月二十日間。至被告於偵查中就此部分雖提出承包商「永聯水電工程有限公司」 （下簡稱「永聯公司」）八十四年六月二十日出具之估價單一紙、「太全行有限 公司」（下簡稱「太全行」）出具之八十四年五月二十九日估價單、八十四年六 月五日廠商請款傳票各一紙（見上開偵查卷二○二頁至二○四頁），證明其係於 八十四年六月間重建上址天井樓板，惟與證人即永聯公司負責人曾國豐、太全行 負責人康水勝證稱：其等上揭施作工程並無天井填平之泥水工程等語（見上開偵 查卷二一五頁、二一六頁）不符，自難採信。是以被告被訴此部分犯行，由上址 己○○○管理委員會法定代理人甲○○於八十九年八月二十八日訴由臺灣板橋地 方法院檢察署檢察官開始偵查時，其追訴權時效尚未完成，合先敘明。 ⑵按建築法所稱「建造」，係指「新建」、「增建」、「改建」、「修建」等行為 ，而「新建」係指「為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者」； 「增建」係指「於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者， 應視為新建。」；「改建」係指「將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內 改造，而不增高或擴大面積者。」；「修建」係指「建築物之基礎、樑柱、承重 牆壁、樓地板、屋架或屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」。又建築 物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得 擅自建造或使用或拆除。又起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工 前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理；但不變更主要構造或位置，不 增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面 、立面圖，一次報驗。又建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請 使用執照；直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內 派員查驗完竣；其主要構造、室內隔間及建築物設備等與計設圖樣相符者，發給 使用執照；不相符者，一次通知其修收後，再報請查驗。又擅自建造者，必要時 得強制拆除其建築物。又依本法規定強制拆除之建築物，違反規定重建者，處一 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三十萬元以下罰金。建築法第九條、第 二十五條第一項前段、第三十九條、第七十條第一項前段、第八十六條第一款後 段、第九十五條分別定有明文。
⑶本件上址四樓原核准設計用途為住宅，其後於七十一年五月間申請變更設計為辦 公室，復於七十二年六月申請變更設計為辦公室與集合住宅，而四樓之五所在位 置係設計隔間為Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ等四戶辦公室，嗣於七十三年三月二十日申請變 更將四樓Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ等四戶變更合併為Ｅ戶辦公室即四樓之五房屋，有臺北 縣政府九十一年七月十日北府工建字第○九一○四一八三一九號函檢送之臺北縣 中和市○○路六九九號（己○○○）七十中建字第二四五三號建造執照卷附歷次 變更設計申請書圖等影本在卷可稽，其中依該函檢附最後一次變更設計之該大樓
四層平面圖所示，四樓之五房屋並無天井之設計，且偵查卷附臺北縣政府九十年 六月七日九十北府工拆字第二○四七一八號函附上址大樓七十三中使字第一一○ 七號使用執照卷附之四層平面圖所示（見上開偵查卷一一二頁），本件四樓之五 房屋並無天井之設計。至依上開使用執照卷附之該大樓五至七層平面圖所示，對 照於四樓之五之相同位置，設計有無底層樓板之天井，另依該大樓四至八層結構 平面圖所示，相同位置亦均有天井之設計，是以臺北縣政府前開第二○四七一八 函示：經查核上開該大樓之平面圖說，該四樓部分未設計天井，天井係從五樓開 始，四樓天花板應留設天井開孔云云，然該大樓設計人兼監造人即建築師吳重賢 於原審證稱：依設計圖來看，四樓之五是沒有天井，通常建築師是先設計平面圖 ，再交由結構技師以平面圖為主，配合平面圖繪製結構圖，如果二者不符，應以 平面圖為主，以本件平面圖來看，天井的設計是從五樓開始，供住家採光用的， 四樓伊是設計為辦公室，且有將面積全部計入，所以應該是沒有天井之設計，本 件上開圖說有差異，依伊研判，可能是原本四樓至八樓均設計為住家，才需要有 天井之設計，後來四樓用途變更為辦公室，而變更過四樓平面圖，但因不影響建 築結構，所以可能未將原本之結構圖一併修改，才會有設計圖差異之情形，縱依 上開四層及五至七層平面圖來看，亦應是在五至七樓留天井，四樓不須留天井， 該天井之底部應係在四樓、五樓之間樓板，不可能將四樓該處天花板留空等語（ 見原審九十一年六月二十五日訊問筆錄），已足證明上址四樓之五房屋其後並無 天井留空之設計，參諸臺北縣政府九十一年六月十二日研商「中和市○○路己○ ○○天井違建拆除疑義乙案」專案會議紀錄略以：卷查各層建築平面面積計算表 及平面圖，所陳四樓建築平面圖該位置（即指四樓之五天井疑義位置）係為室內 並計入該層樓地板面積，且有產權登記，五樓建築平面圖同位置為天井，另依四 至七樓結構平面圖天井範圍之樓地板係標示挑空，建築與結構兩圖說並不相符， 尚無法證明五樓天井部分是否原有樓地板存在，經討論結果決議同意採納吳重賢 建築師出具內容為「茲證明本所設計並已領有北縣工務局使用執照中使字第一 一○七號其四樓平面圖之Ｅ戶用途為辦公室（如附圖所示），其屋頂並無開口， 且其樓地板面積亦係全戶計算，而非其頂上五至七樓之Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ四戶之有 天井存在，特此證明。」之證明書，認定該建築物四樓並無天井存在等語，有該 會議紀錄附卷可參，亦至為明灼。況衡諸上述該大樓建造申請變更設計經過，該 大樓四樓之五部分，原核准設計用途為住宅，其後始變更用途為辦公室，是如依 其原設計之住宅用途，與五至七樓相同，為採光之計，自亦應有天井之設計，如 此即與該大樓上開五至七層平面圖及四至八層結構平面圖等設計圖說相符，是參 以建築師吳重賢之前開證詞，足見本件係因四樓之五變更設計用途為辦公室後， 未一併將上開五至七層平面圖及四至八層結構平面圖配合修改，以致有此圖說不 符之情，亦即四樓之五有無天井之設計，自應以變更後之該大樓四層平面圖為準 ，始符實情。至臺北縣政府上開第二○四七一八函意旨固稱：經查核上開該大樓 之平面圖說，該四樓部分未設計天井，天井係從五樓開始，四樓天花板應留設天 井開孔云云，惟與前開證據有悖，自不足採。綜上所述，參互印證，足認本件此 四樓之五系爭部分，應無天井之設計無訛。
⑷本件四樓之五系爭部分既係依核定之建築圖說施工，並非擅自建造之違章建築，
有如前述，且證人即臺北縣政府工務局承辦拆除此系爭部分人員林孝祥於原審證 稱：本件係於七十九年間由中和市公所查報，因當時違建案件很多，伊等只憑公 所查報資料認定，並未再調卷等語（見原審九十一年五月十五日訊問筆錄），足 見臺北縣政府工務局承辦人員未詳加查核無誤，即於八十四年三月一日強制拆除 ，揆諸前揭規定，要難謂其此強制拆除係依建築法規定之合法強制拆除，是以被 告雖於臺北縣政府工務局拆除人員強制拆除本件四樓之五系爭天井部分後，再行 重建，惟因前開四樓之五系爭部分既非違建，而係臺北縣政府誤認強制拆除，已 非適法，自難認被告之重建行為有違反建築法第九十五條之處罰規定可言。(三)此外，復查無其他積極證據足認被告有違反建築法之犯行，自屬不能證明被告此 部分犯罪。
四、原審基於前開理由，分別就被告被訴重建強制拆除臺北縣中和市○○路六六九號 四樓之七露台上方樓板建築物部分諭知免訴，及就被訴重建強制拆除臺北縣中和 市○○路六六九號四樓之五天井上方樓板建築物部分諭知無罪，經核尚無違誤。 公訴人上訴意旨略以：「㈠免訴部分：本案之舉發，係前揭房屋同棟大樓住戶丙 ○○於八十五年一月間聽見敲打之施工聲音，經向管理員查詢，確認被告在進行 工程，乃先以電話向中和市公所檢舉，嗣於八十九年八月二十八日，由己○○○ 管理委員會法定代理人甲○○具狀向本署提出告發，由本署偵辦，應未逾五年之 追訴權時效期問。至證人柯淑雖於原審證稱：因伊親戚自該處跌落，伊找丁○○ 商量將該拆除部分再簡易施工補平，約於拆除後不到二個月就將之重新補平，費 用均由丁○○出錢云云，證人戊○○於原審亦證稱：上址四樓之七、五樓之八間 露台樓板建築係於八十四年五、六月間，由五樓之八住戶女士和丁○○找伊去施 作云云。然查：證人柯淑係五樓住處，於前述露台上方之陽台，牆壁足有一公尺 高以上，無論大人、小孩均不太可能掉落，證人柯淑所言似與常情有悖。再證人 楊師聰自承係受被告僱用從事水電工作之工人，自己又未成立公司或商號承包工 建築工作，豈有為被告從事違章建築建築工程之可能？況證人戊○○原係被告之 受僱人，請其出庭作證，最為直接合理，何有先前從不提及此一證人及證據，反 而提供其他毫不相干之證人及證據，直至起訴以後，方有此主張，是證人戊○○ 之證言，似難採憑。㈡無罪部分：證人吳添財證稱：大樓交屋時，大樓有三個天 井，包括四樓之五的天井我也看過，三個天井底部都在四樓等語，證人周淑芳於 原審證稱：我去看過四樓之五室內，天井是到四樓等語，是臺北縣中和市○○路 六六九號五樓之五於交屋時，是否業已變更設計，而未有天井設計，仍非無足疑 。況若該處確無違章建築存在，被告豈有於台北縣政府工務強制拆除時，均未表 示異議或請求國家賠償之理。」云云，惟查：㈠證人丙○○即係本件告訴人己○ ○○管委會之代理人，是其前開證詞已難期公允，況其雖供稱於八十五年一月間 曾聽見敲打施工聲音，經向管理員查詢，確認被告在進行工程，惟始終無法提出 確據證明與事實相符，自不足採。㈡證人柯淑居住之五樓住處即前開露台上方之 陽台，係供作廚房之用，有勘驗筆錄及照片為憑，衡情如遭拆除，非無掉落之虞 ，足認柯淑前開供詞，仍非無足取。再證人戊○○係受雇日新水電行，並非被告 直接僱請之員工，而被告雖係日新水電行合夥人，但該水電行承包被告私人之前 開工程，亦非無可能，且被告於起訴後，始提出證人戊○○為證據方法，屬被告
個人實施訴訟行為之權利，要難遽以推定該證人之證詞為不可採，公訴人執為上 訴理由，亦屬無據。㈢證人吳添財、周淑芳雖證稱前開大樓有三個天井，天井底 部係在四樓等語，惟本件五樓之五嗣已變更設計，而未有天井之設計，有如前述 ，是以證人吳添財、周淑芳之證詞，與前開證據不符，亦不足作為不利於被告之 認定。再被告對於前開四樓之五天井上方樓板建築物誤遭建管單位拆除後，未表 示異議或請求國家賠償乙節，已供稱係因經營生意，無心計較等語，衡情非無足 採，亦不得以未表示異議或請求國家賠償而認定前開建築物係屬違建。公訴人上 訴意旨，執此指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十五 日 臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 王 麗 莉
法 官 高 明 哲
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 垂 福
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十六 日