臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上更(一)字第八六七號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 庚○○
甲○○
右 一 人
選任辯護人 沈惠珠律師
右上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣台北地方法院八十五年度訴字第八九○
號、八十六年度訴緝字第三四五號，中華民國八十六年七月二十八日、八十六年十一
月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第二二
六七○號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於劉建國部分撤銷。
庚○○共同行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
桃園縣龜山鄉地政事務所中華民國八十一年九月十五日龜山鄉○○段地號五二四之一之土地抵押權他項權利證明書、同地段地號四五四之土地抵押權他項權利證明書、同地段地號五四五之建物抵押權他項權利證明書上偽造之「桃園縣龜山鄉地政事務所」公印文三個及「蔡聖茂」署押三個，均沒收。
甲○○部分上訴駁回。
事 實
一、庚○○於民國八十一年間因違反動產擔保交易法，經台灣士林地方法院判處有期 徒刑四月，於八十一年八月六日易科罰金執行完畢（構成累犯）；於八十三年間 犯妨害自由罪，經法院判處有期徒刑八月（不構成累犯）；於八十六年間犯詐欺 罪，經法院判處有期徒刑一年二月（不構成累犯）。復與乙○○（經以共同行使 偽造公文書，足以生損害於公眾，累犯，處有期徒刑一年六月確定），及冒名「 戊○○」之女子丁○○（為袁金旺之孫女，袁金旺歿於八十四年一月二十四日） ，共同意圖為自己不法之所有，於八十一年八月底至台北市○○○路○段五號四 樓丙○○之子己○○住處，向丙○○佯稱欲經營KTV需要資金，可以袁金旺土地 及建物即坐落於桃園縣龜山鄉○○段、地號五二四之一，面積九八平方公尺土地 全部。同地段、地號四五四，面積七四平方公尺土地全部。同地段、地號五四五 其上建築物建號四七三門牌號碼大同路二○七號房屋乙棟，設定抵押權予己○○ 作擔保（設定最高限額抵押權七百萬元），庚○○並交付該土地及建物所有權狀 影本及由庚○○、袁金旺共同簽發之七百萬元本票（票號TH0000000）一紙予丙 ○○資為借據，嗣庚○○又帶同丙○○及己○○去看土地、建物。雙方同意設定 最高限額抵押權七百萬元。八十一年九月一日，庚○○和乙○○至己○○住處與 丙○○辦理最高限額七百萬元之抵押權設定手續，由具代書身分之乙○○當場填 寫抵押設定契約書，該資料由乙○○攜回。八十一年九月十四日庚○○於己○○ 之住處與己○○訂立公證書，再次表明以前揭袁金旺所有房地設定最高限額七百 萬元抵押權予己○○供擔保，由庚○○向己○○借貸。同時庚○○、乙○○等人 共同偽造桃園縣龜山鄉地政事務所中華民國八十一年九月十五日發狀之龜山鄉○
○段地號五二四之一之土地抵押權他項權利證明書、同地段地號四五四之土地抵 押權他項權利證明書、同地段地號五四五之建物抵押權他項權利證明書三紙。八 十一年九月十五日，庚○○夥同有犯意聯絡之丁○○至己○○之住處交付上揭偽 造之他項權利證明書三紙及立據人庚○○、保證人袁金旺之七百萬元借據一紙予 己○○，己○○陷於錯誤交付一百萬元予庚○○與丁○○，足以生損害於桃園地 政事務所對於地政管理之正確性及袁金旺、張乃文。翌日袁秀月又於同處向己○ ○詐借五十萬元支票。八十一年十一月三日劉建國再持其兄劉健明所有之台灣中 小企銀北三重分行支票面額之一百萬元支票（票號MR0000000）至台北市○○○ 路○段五號四樓己○○住處交給己○○詐借一百萬元，嗣該支票退票。至八十四 年八月十九日己○○至桃園縣龜山鄉查證得知桃園縣龜山鄉沒有地政事務所，發 現該他項權利證明書為偽造，始知受騙。
三、案經被害人己○○訴由內政部警政署刑事警察局移送台灣台北地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告庚○○矢口否認有詐欺犯行，辯稱：伊並未以經營ＫＴＶ之名義向丙○ ○貸款，於貸款前亦不知被告甲○○與丙○○間有二百六十一萬二千五百元之債 務，本案係其認識之謝錦昇代書介紹自稱「戊○○」之女子以地主袁金旺名義欲 以房地抵押貸款，由甲○○介紹金主丙○○，因其認為該土地價值一千萬元，僅 抵押權契約後之八十一年九月十四日依丙○○之要求，同意擔任債務人而於公證 書上簽名，並於謝錦昇所提出之袁金旺為發票人名義之本票上擔任為共同發票人 ，惟實際上係由丙○○貸款予地主袁金旺，而該款係由自稱「戊○○」之女子所 取走。至該偽造之他項權利證明書係謝錦昇與自稱為戊○○之女子辦理後由該代 書事務所的人所交付，其並未過目，如其得知該他項權利證明書上所載債務人係 庚○○並非袁金旺，其並不會同意。而八十一年九月十五日係自稱「戊○○」之 款七百萬元，其於訂定抵押權設定契約後始知甲○○與丙○○間之債務關係，其 於八十一年十月二十七日係依丙○○之要求作為甲○○三百十萬元債務之保證人 ，其並非債務人。而其於八十一年十一月三日向告訴人己○○借款一百萬元係包 括於該七百萬元貸款內，其持「劉建明」所有之台灣中小企業銀行北三重分行面 額一百萬元之支票另再作為擔保，亦係依丙○○之要求所提等語。二、惟查：
（一）、庚○○、乙○○、丁○○三人與不知情之甲○○於台北市○○○路○段五號 三樓分次（八十一年九月十五日、八十一年九月十六日、八十一年十一月三 日）以虛偽抵押權向丙○○、己○○詐騙取得一百萬元、五十萬元支票、一 百萬元之事實，業經被害人丙○○、己○○於歷次偵審時指證詳細，己○○ 稱：「設定抵押完後，我第一筆款撥了二百九十萬，我只有八十一年九月一 日撥款四十八萬七千五百元給甲○○，同年九月十五日現金一百萬給丁○○ ，九月十六日到期之五十萬元支票給庚○○」（見原審卷第二八四頁筆錄） 、又稱：「她（丁○○）去過我家一次，拿走一百萬，有簽收據。：：庚○ ○來拿錢因有本票，故未簽收據。」（見原審卷第一八○頁反面）、及稱： 「：：八十一年九月十五日劉某與戊○○（實為丁○○）來調了一百萬，我
以郵局存款單簽收。」（見原審卷第一八○頁筆錄），再稱：「：：最後一 筆一百萬是劉建國拿劉健明支票來跟我換票。」（見原審卷第一九三頁、本 院前審卷八十七年二月十七日訊問筆錄、八十九年一月二十六日訊問筆錄、 八十九年三月十日審判筆錄），並且有土地及建物所有權狀影本三紙（附於 原審卷第五二頁、五三頁）、庚○○交付偽造之抵押權他項權利證明書三紙 影本（附於偵卷第二八至三○頁）、七百萬元本票影本（票號TH0000000 ， 附於偵卷第三一頁）、抵押設定契約書影本（附於偵卷第三六頁）、合作金 庫大安支庫之甲○○之存款憑條影本（存款金額四十八萬七千五百元，附於 原審卷第一一七頁）、公證書影本（附於偵卷第三七頁）、劉健明所有之台 灣中小企銀北三重分行支票（票號MR0000000，附於偵卷第三四頁）、己○ ○之郵政儲金提款單影本（提款金額一百萬元，附於偵卷第三三頁）可稽。（二）、另前揭庚○○所交付之抵押權他項權利證明書三紙（附於偵卷第二八至三○ 頁）係屬偽造，業據被害人己○○證述明確，己○○指稱：「直至八十四年 八月十九日，我至桃園：：，經查桃園縣龜山鄉沒有地政事務所，只有桃園 縣桃園地政事務所，始知該項證件（他項權利證明書）係偽造的而受騙。」 （見偵卷第四頁反面筆錄），並有卷附桃園縣政府八八府地籍字第一七七七 九五號函表示：「由於增設龜山地政事務所勢必造成財務困難，擬俟該府財 政狀況改善後，再研擬辦理。」等語足資參照（見本院前審卷第二一九頁） ，可見桃園縣龜山鄉截至目前為止尚未設有地政事務所，龜山鄉之地政事務 係由桃園地政事務所管轄，故庚○○所持由桃園縣龜山鄉地政事務所發狀之 他項權利證明書三紙顯非真正，無庸置疑。
（三）、綜上，本件事證已經明確，應依法論罪科刑。三、被告庚○○與同案被告乙○○、袁秀月三人於八十一年九月十五日、八十一年九 月十六日、八十一年十一月三日以虛偽抵押權他項權利證明書向丙○○、己○○ 詐財之犯行，均犯刑法第二百十六條、二百十一條之行使偽造公文書罪及第三百 三十九條第一項之詐欺取財罪。被告庚○○與同案被告乙○○、丁○○間就此部 分犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告庚○○三次詐欺犯行，時間密 接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意，皆為連續犯，都應依刑法第五十 六條規定以一罪論，並加重其刑。被告庚○○所犯上揭連續詐欺取財罪與行使偽 造公文書罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條規定，從一重之行 使偽造公文書罪處斷。被告偽造「桃園縣龜山鄉地政事務所」公印文、偽造主任 「蔡聖茂」署押，係偽造公文書（即抵押權他項權利證明書）之部分行為，不另 論罪。被告等人偽造三紙公文書，係同時接續為之，偽造公文書進而行使，其偽 造之低度行為被高度之行使行為吸收，亦不另論罪，併此敘明。另被告庚○○於 八十一年間因違反動產擔保交易法，經團灣士林地方法院判處有期徒刑四月，於 八十一年八月六日易科罰金執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表一件在卷可 ，鼻於受有期徒刑執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依 法加重本刑至二分之一。
四、原審未加詳查，遽為被告庚○○無罪之判決，尚嫌速斷，檢察官之上訴為有理由 ，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之素行不良，有多次犯罪前科、
犯罪動機、手段，及犯罪後仍飾詞否認犯罪等一切情狀，分別量處如主文第二所 示之刑。被告等人偽造上揭之「桃園縣龜山鄉地政事務所」公印文三個及「蔡聖 茂」署押三個，不問屬於犯人與否，均應依刑法第二百十九條宣告沒收。五、公訴意旨另以：被告甲○○意圖為自己不法之所有，明知已無清償能力，於八十 一年四月間持支票在花蓮市○○○街一巷二號向告訴人己○○之母丙○○調現三 百萬元，丙○○不疑有詐而悉數借予，嗣支票屆期遭退票，經屢催均置之不理始 知受騙。被告甲○○復與被告庚○○基於共同犯意之聯絡，於八十一年八月底， 在台北市○○○路○段五號四樓向丙○○佯稱欲共同經營ＫＴＶ餐飲業，需資金 投資等語，被告庚○○為取信丙○○乃出示袁金旺所有之土地所有權狀影本，並 表示願設定抵押權予丙○○之子即告訴人己○○以供擔保，嗣於同年月卅一日上 午十時許，由被告甲○○、庚○○與代書即被告乙○○三人在上址辦理設定抵押 權手續，庚○○並簽發面額五百萬元之本票以供擔保，翌日 (九月一日)上午十 一時許，庚○○再持偽造之他項權利證明書影本三份向丙○○詐騙三百九十萬元 。庚○○等人得手後，再於八十一年九月十五日十一時許，庚○○夥同不詳年籍 之人持變造之戊○○
業銀行北三重分行面額一百萬元之支票，再至上址向告訴人己○○稱要增資借款 一百萬元，告訴人己○○不疑即再悉數增借，嗣至八十四年八月十九日上午十時 許，告訴人己○○至桃園縣龜山鄉找尋袁金旺未著而詢問其孫女戊○○，發現他 項權利證明書係偽造，始知受騙，因認被告甲○○涉有共同詐欺、偽造文書等罪 嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎( 最高法院四十年臺上字第八六號判 例參照 )。
三、查公訴人認被告二人涉犯右揭犯行，無非係以右揭事實業據告訴人己○○指訴及 被害人丙○○之證述及有支票、本票、變造戊○○ 及土地、建築改良物抵押設定契約書等影本在卷云云為其論據。四、按刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，須行為人施用詐術，致他人陷於錯誤而 為財物之交付始可，如行為人並未施用詐術，或其所用方法不能認係詐術，亦不 致使人陷於錯誤，即均與該條之構成要件有間（最高法院四十六年度臺上字第二 六０號判例參照）。訊據被告甲○○堅決否認有詐欺犯行，辯稱：其並未以經營 ＫＴＶ之名義向丙○○貸款，其於八十一年四月前即與丙○○間有金錢往來，於 四月間因經營電氣行週轉困難向丙○○貸款二百六十一萬二千五百元，惟其均持 客票換票週轉，至庚○○等人以袁金旺之房地作擔保向丙○○設定抵押貸款之事 ，其並未參與，土地所有權狀係庚○○所持，其只是介紹雙方認識而已，另於八 十一年九月一日其再持客票作擔保向丙○○貸款四十八萬七千五百元，與前開設 定抵押擔保無關，再於八十一年十月二十七日其書立之協議書係以庚○○做為保 證人，庚○○提出之不動產作為保證，但並非辦理抵押貨款，其當日雖曾拿回部 分客票，然其又開立二張本票金額分別為一百六十一萬八千六百五十元及一百三
十八萬一千三百五十元，共三百一十萬元作為擔保等語。辯護人辯稱：（一）、 被告並無詐欺取財之主觀犯意暨客觀事實：按更審前判決認被告意圖為自己不法 之所有基於概括之犯意，自八十一年四月起至同年八月間間連續多次以空頭支票 向丙○○詐借款項計二百六十一萬二千五百元。甲○○又承上述概括犯意，與劉 建國共同意圖為自己不法之所有，於八十一年八月底向丙○○佯稱欲經營KTV需 要資金，可以袁金旺土地及建物設定抵押權與己○○作擔保，同年九月一日丙○ ○因陷於錯誤而交予被告四十八萬七千五百元。而構成連續犯刑法第三百三十九 條第一項之詐欺取財罪責。經查：１、被告八十一年四月至八月間連續多次向丙 ○○借款部份事實，業據告訴人己○○陳稱「不在本案告訴範圍內」（參鈞院八 十七年上訴字第二七四、二七八號卷附第五十五頁左面第三至五行），被害人丙 ○○於警訊時被問及：「他們（甲○○、庚○○等人）如何詐騙你的財物」，亦 回答：「他們是用袁金旺的土地所有權狀影本去我家說要借錢，他們以該權狀設 定抵押權設定於我們的名下而取信於我，才借錢給他們」（參偵查卷第十七頁倒 數第六至八行）。是被告八十一年四月至八月間向丙○○所借得二白六十一萬二 千五百元，係正常借款行為，並無詐騙情事，為被害人及告訴人等所自承，且非 告訴人本案追訴犯罪範圍所及。２、被告八十一年四月至八月間向丙○○借款所 交付之支票並非空頭支票，而係以被告收到向其買受電器客戶給付價金所開立之 票據，此由告訴人所呈被告自被害人處取回之擔保票據，尚有台企中小銀行十二 月十一日、十一月十一日、十月二十二日分別為二十二萬五千元、二十萬元及三 十萬元之票據三紙，吳弟開立十月十五日到期，票據金額二十萬元及十六萬七千 五百元兩紙票據，及曹月鳳開立五十三萬元票據，並未交被告取回（參地院八十 五年訴字第八九０號卷第七四頁、第一一四至一一六頁），且告訴人自承甲○○ 有將跳票之支票領回（參地院八十五年訴字第八九０號卷第二九三頁第五行）， 丙○○則陳稱：「他的客票少部分有兌現」（參地院八十五年訴字第八九０號卷 第一九二頁左面第三行），該六紙票據金額總計一百六十二萬二千五百元顯已兌 現，要可稽被告所交付之借款擔保票據並非皆係空頭支票，且已清償部份欠款。 ３、又更審前判決認被告係於八十一年四月至八月連續借款二百六十一萬二千五 百元，嗣於同年九月一日再次向丙○○借四十八萬七千五百元，總計為三百元整 。揆諸被告於八十一年四月至八月間交付之擔保票據總額為三百一十萬三千八百 五十元（參地院八十五年訴字第八九０號卷第七四頁），暨丙○○於地院法官詢 問伊借款金額時陳稱：「三百萬，十萬元是預扣利息，在花蓮借款」（地院八十 五年訴字第八九０號卷第四八頁第二至六行），告訴人於警訊時亦陳稱被告係於 八十一年四月間一人至花蓮向其母親丙○○用支票調現現金三百一十萬元（見偵 查卷附第四頁右面八十四年八月二四日警訊筆錄第四至六行，第二十五頁左面第 二、三行），要可稽被告確於八十一年四月間，在花蓮丙○○住所，向丙○○預 定借款之金額，雙方約定為三百萬元，加計利息，總計三百一十萬元整。由於被 害人丙○○於八十一年四月至八月間，僅交付被告二百六十一萬二千五百元，嗣 於八十一年九月一日經被告依約提出三紙客票作為擔保（地院八十六年訴緝字第 三四五號卷三十一頁右面倒數第五、六行，鈞院卷附九十二年二月十八日訊問筆 錄第五頁第七、八行），丙○○再匯款三百一十萬預定借款之餘額四十八萬七千
五百元予被告，湊足當時約定之借款總額（鈞院卷附九十二年二月十八日訊問筆 錄第五、六行）。且同案被告劉建國亦陳稱八十一年九月一日所出借之四十八萬 七千五百元，係被告與丙○○間之私事，與袁金旺土地貸款一事無關（參地院八 十五年訴字第八九０號卷第一六七頁第五至七行、第三一三頁右面第六至九行、 第三一三左面倒數第一至三行，第三一四頁右面第一、九行，第三二七頁左面第 三至十行，第三三七頁右面第七、八行，更審前鈞院卷第一六五頁第三至四行， 鈞院卷附九十二年一月二十八日訊問筆錄第六頁第九、十三行）。４、被告八十 一年四月至八月間在花蓮向丙○○借款三百萬元，加計利息十萬元，總計三百一 十萬元之欠款，係丙○○基於過去雙方間有金錢往來，且被告有借有還，伊明知 被告確在做生意，在花蓮開一家電器行，伊有去看過（參地院八十六年訴緝字第 三四五號卷第三一頁倒數第四至七行），該店經營情況尚好（參地院八十五年訴 字第八九０號卷第一九二頁左面第四行），自願同意給予被告三百萬元之借款額 度，被告於須要時持客票向其週轉金錢（參前卷第七十一頁右面倒數第一至三行 、左面第一行）。被告亦提出其營業之資料，其八十年之營業額尚有四百餘萬元 （參地院八十五年訴字第八九０號卷第二一七至二三０頁）。是丙○○明知被告 生意週轉須要，願意出借三百萬元予被告週轉，被告並未施用任何詐術，陷丙○ ○於錯誤，而詐得錢財。５、丙○○自願出借金錢三百萬元予被告之事實係發生 在花蓮，而非台北，且庚○○等人後來以袁金旺土地建物為擔保借款七百萬元之 抵押權設定，債務人為庚○○亦非甲○○，且於八十一年九月間袁金旺土地設定 抵押權後，庚○○為求順利自告訴人處取得七百萬元之貸款金額，乃於八十一年 十月廿七日由庚○○自願擔任保證人，始將被告之借款增加列入為前開土地建物 抵押權設定之債務範圍內（參地院八十五年訴字第八九０號卷第一六七頁第五至 七行、第三０二頁左面倒數第一、二、七、八行，第三０三頁第一行，第三一三 頁第六至九行、第三一四頁第三至九行、第三二七頁第三至十行），要可稽庚○ ○等人以袁金旺土地建物擔保貸款，並未擔保被告之債務，丙○○八十一年九月 一日匯四十八萬七千五百元予被告之借款，非屬前開抵押貸款所設定之七百萬元 債務額範圍內。６、綜上所陳，被告自八十一年四月至九月一日止前後向被害人 丙○○借得之三百萬元，係被害人基於雙方金錢往來關係良好，認被告係正常經 營生意，有借有還信用良好，乃自願給予被告三百萬元借款額定，約定於被告須 要資金時持等額（或較多額）客票向其週轉借款，被告所交付丙○○之客票亦有 一百六十二萬餘元兌現，被告並未使用任何詐術陷被害人於錯誤而交付金錢，並 無詐欺取財犯罪之該當。（二）、被告並未有偽造抵押權他項權利證明書之偽造 公文書犯罪情事：按更審前判決認被告與庚○○等共同偽造抵押權他項權利證明 書，惟綜覽全卷證，偽造之他項權利證明書係共同被告庚○○一人持交被害人等 ，且庚○○經被告介紹認識丙○○時，亦係庚○○持袁金旺土地及建物權狀影本 交被害人，為被害人等所自承（參偵查卷警訊筆錄第三頁左面倒數第一至六行、 第四頁第一至二行，地院八十五年訴字第八九０號卷第二八０頁倒數第一至三行 、第二八二頁左面第二行），被告實從未就袁金旺所有土地及建物，提出任何文 件正本或影本交被害人。告訴人己○○於審訊過程，亦一再陳稱係庚○○持袁金 旺土地建物權狀影本、謄本、抵押權他項權利證明書正本等文件交付被害人等，
且被告於庚○○與乙○○前往己○○住處簽訂抵押權設定契約書、及庚○○與丁 ○○等人前去向告訴人等借錢時，皆未同往參與，為告訴人與被害人陳述無訛（ 參地院八十五年訴字第八九０號卷第一九三頁第五、六行，第一八０頁右面倒數 第五行、第二至四行，第二八一頁左面倒數第一至三行）。又同案被告及告訴人 於偵審中亦一再陳稱被告於袁金旺土地貸款一事僅為介紹人，並未參與抵押設定 與貸款等行為（地院八十五年訴字八九０號卷附第三十六頁左面倒數第四行，第 一六七頁右面第四、五行），足稽被告確與本件偽造公文書暨以此偽造公文書詐 欺取財乙事完全無關等語。經查：
（一）、被告甲○○於八十一年間確係於花蓮經營電氣行，其與丙○○於八十一年四 月前即有金錢往來，其並均按期清償之事實，業據證人丙○○到庭證述無訛 （見原審八十六年十一月二十日審理筆錄），並有其提出之花蓮縣電器商業 同業公會會員證書影本（見八十五年訴字第八九０號卷第二百十八頁、二百 十九頁）及營業之資料在卷可考，其八十年之營業額尚有四百餘萬元（參地 院八十五年訴字第八九０號卷第二一七至二三０頁）。（二）、被告甲○○於八十一年九月一日向丙○○貸款四十八萬七千五百元係以其所 持之支票作為擔保之事實，業據丙○○到庭證述無訛（見原審八十六年十一 月二十日審理筆錄），且八十一年九月一日，被告庚○○和乙○○始至己○ ○住處與丙○○辦理最高限額七百萬元之抵押權設定手續，由乙○○當場填 寫抵押設定契約書，該資料由乙○○攜回如前述，則被告甲○○向丙○○貸 款四十八萬七千五百元，顯與前開抵押擔保無必要關係。（三）、丙○○於八十一年九月一日（或八十一年八月卅日）在台北市○○○路○段 五號四樓辦理設定抵押權貸款七百萬元時，被告甲○○並不在場之事實，業 據同案被告乙○○證述屬實（見八十五年訴字第八九０號卷第四十九頁）。（四）、八十一年九月十五日告訴人係貸款一百萬元予庚○○與自稱「戊○○」之女 子並非貸款予被告甲○○且其亦不在場之事實，業據證人丙○○到庭證述無 訛（見原審八十六年十一月二十日審理筆錄及前揭卷第四十九頁反面筆錄） 。核與同案被告庚○○到庭供稱其於八十一年十一月三日向告訴人己○○借 款一百萬元係包括於前開該七百萬元抵押貸款內，其持「劉建明」所有之台 灣中小企業銀行北三重分行面額一百萬元之支票另再作為擔保，亦係依丙○ ○之要求所提等語相符。
（五）、１、丙○○同意貸款之該七百萬元係指設定抵押後應貸款予地主袁金旺，並 不包括其貸款予甲○○之三百十萬元之事實，於八十一年十月二十七日丙○ ○與庚○○、甲○○訂立協議書係以庚○○個人作為債務人甲○○之保證人 ，並非就前揭袁金旺之土地設定抵押作為擔保，而係以甲○○所開立之本票 二張作為擔保之事實，業據證人丙○○證述在卷，其證稱：設定抵押貸款七 百萬元係借給袁金旺，由庚○○共同發票做為擔保（見原審八十六年六月十 二日訊問筆錄），其子己○○於訂定抵押權契約書之前曾與袁金旺見過面， 否則不會將錢借給袁金旺等語屬實（見八十五年訴字第八九０號案八十六年 七月二十一日審理筆錄），並據告訴人己○○證述：八十一年十月二十七日 訂定協議書中庚○○只是為甲○○擔保，並非承擔債務（見前案八十五年七
月十日訊問筆錄），其曾見到袁金旺，是自稱戊○○之兄弟帶他來的，該人 自稱係袁金旺之孫子等語相符（見前案八十六年六月十二日訊問筆錄）。核 與同案被告庚○○供稱：其於訂定抵押權設定契約後始知甲○○與丙○○間 之債務關係，於八十一年十月二十七日係依丙○○之要求作為甲○○三百十 萬元債務之保證人，其並非債務人等情一致，並有借據一紙及抵押權設定契 約書在卷可稽。２、嗣雖證人丙○○翻異前供，改稱該：七百萬元係包括之 前貸款予甲○○之三百十萬元云云，惟查：（１）、告訴人己○○供稱：丙 ○○於辦理抵押權設定之前僅貸款予甲○○二百六十一萬二千五百元，係於 該抵押權設定契約書、公證書及他項權利證明書上均未載明設定抵押權之債 務人係甲○○，按丙○○所貸款之七百萬元如包括其貸款予甲○○之三百十 萬元，而債務人卻未列載甲○○，顯與常情不符，（２）、而八十一年十月 二十七日之還款切結協議書上係載明「甲（甲○○）、乙（己○○）雙方由 庚○○、丙○○見證，並由庚○○提出不動產為擔保」，故被告甲○○供稱 其並未告訴丙○○要用土地作擔保，其係用客票向丙○○貸款，八十一年九 月一日係以支票向丙○○貸款，訂定協議書係由庚○○個人擔保，與該土地 無關等語，應屬真實。（３）、本件應係告訴人己○○欲以前開抵押權之設 定，資為被告甲○○債務之擔保，始令被告劉建國為被告甲○○之債務保證 人，故告訴人己○○證述：八十一年十月二十七日訂定協議書中庚○○只是 為甲○○擔保，並非承擔債務（見前案八十五年七月十日訊問筆錄），核與 被告庚○○供稱：其於訂定抵押權設定契約後始知甲○○與丙○○間之債務 關係，於八十一年十月二十七日係依丙○○之要求作為甲○○三百十萬元債 務之保證人，其並非債務人等情一致，並有借據一紙及抵押權設定契約書在 卷可稽。果爾，被告劉建國為前開抵押權之債務人，對被告甲○○債務之保 證契約時間又在前開抵押權之存續期間內（依偽造之土地登記簿謄本，自八 十一年至八十四年），如該抵押權為真，告訴人己○○自得就被告甲○○之 債務拍賣抵押物，此何以告訴人稱僅於抵押權設定後貸予二百九十幾萬元（ 即一百萬原、五十萬元、一百萬元及四十八萬七千五百元）之原因。被告甲 ○○之債務與前開抵押無涉，自甚明白。
（六）、綜上所述，被告甲○○前曾與告訴人己○○及丙○○有多次金錢往來，並按 期清償，於八十一年四月間其貸款二百六十一萬二千五百元之部分確係因經 營電氣行週轉困難始向丙○○貸款，另其於八十一年九月一日再次向丙○○ 貸款四十八萬七千五百元部分，亦曾持同額支票作為擔保之事實，業據丙○ ○證述屬實，另告訴人己○○貸款予袁金旺之七百萬元並設定抵押之部分， 與被告甲○○無關，業如前述，則其並未涉及虛偽設定抵押而偽造他項權利 證明書影本之犯行，被告甲○○並無詐欺犯意及參與施詐之行為，甚為明確 ，且被告甲○○亦表示願意分期返還借款三百十萬元，並於原審當庭給付四 萬七千元予告訴人，本件告訴人與被告甲○○間純屬民事債務糾葛，應循民 事途徑解決，核與詐欺罪之構成要件尚屬有間。此外復查無被告有何詐欺之 情事，尚難僅以被告甲○○未按期還款即推論被告有詐欺之犯意。本件不能 證明被告甲○○犯罪，自應為無罪之諭知。
（七）、原審因為被告無罪之判決，洵無不當，公訴人上訴指摘原判決不當，非有理 由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百三十九條第一項、第二百十六條、第二百十一條、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第四十七條、第二百十九條、罰金罰鍰提高標準條例第一項前段，判決如主文。本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十三 日 臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 葉 騰 瑞
法 官 黃 國 忠
法 官 江 國 華
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 王 嗣 瑩
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十五 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第三百三十九條第一項
(普通詐欺罪)
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。中華民國刑法第二百一十六條
(行使偽造變造或登載不實之文書罪)
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第二百一十一條
(偽造變造公文書罪)
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。