臺灣臺南地方法院民事判決 九十一年度簡字第三號
原 告 建華商業銀行股份有限公司（原名華信商業銀行股份有限公司）
法定代理人 辛○○
訴訟代理人 王啟州
丁○○
己○○
甲○○
庚○○
壬○○
被 告 上愛健康事業股份有限公司
設台南
法定代理人 黎耀強 住同右
訴訟代理人 邱玲子律師
鄭慶海律師
被 告 癸○○ 住台南
訴訟代理人 丙○○ 住同右
鄭慶海律師
邱玲子律師
右當事人間請求給付借款事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定 代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第一百七 十條定有明文。查，本件原告原法定代理人為盧正昕，嗣因代理權消滅，聲明由 辛○○承受訴訟，核無不合，應予准許。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更 或追加他訴，但被告同意者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民 事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第七款分別定有明文。查，本件原告原 起訴請求被告應連帶給付原告新台幣（下同）六十二萬六千元，及自民國九十年 八月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，嗣變更聲明為被 告應連帶給付訴外人戊○○三十八萬八千元，及自九十年九月二日起至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息，並由原告代位受領之，此部分聲明之變更， 既為被告所同意，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，核與前揭規定相符，應予 准許。
二、本件原告起訴主張：
（一）訴外人戊○○向原告借款六千二百萬元後，自九十年六月二十四日起即未依 約繳息，截至九十年十二月十日止，尚積欠本金六千零九十五萬七千五百七 十一元，屢經原告催討，訴外人戊○○仍置之不理，原告乃基於訴外人戊○ ○與被告上愛健康事業股份有限公司（下稱被告上愛公司）間簽訂之租賃僱
傭契約，依法提存後，就訴外人戊○○於被告上愛公司每月應領薪資三分之 一及租金全部於九十萬元範圍內聲請假扣押在案（鈞院九十年度執全字第三 四００號）；而訴外人戊○○與被告上愛公司所簽訂之前開租賃及僱傭契約 ，雖契約主體為訴外人戊○○及被告上愛公司，惟被告癸○○為連帶保證人 ，依契約第十三條之約定：連帶保證人負與被告上愛公司同樣之契約責任， 是就被告上愛公司之不履行原契約責任，被告癸○○當負相同之契約責任。 （二）訴外人戊○○實際係任職於上愛婦幼醫院（雖租賃僱傭契約書係訴外人戊○ ○與被告上愛公司所簽訂），擔任婦產科之看診及接生的業務，且其實際上 薪資及資金，均係從上愛婦幼醫院自健保局撥付之住院及門診給付中領得， 是原告假扣押上愛婦幼醫院對健保局給付款債權自無不當可言。且訴外人戊 ○○雖於九十年九月三日離職，惟其於九十年九月一日應領得之九十年九月 份租金二十三萬八千元，及九十年九月五日應領得之九十年八月份薪資四十 五萬元（原告聲請假扣押三分之一，為十五萬元），合計三十八萬八千元， 原告皆未扣押到且被告亦無提存以遵行原執行命令，被告上愛公司主張其之 租金債務與訴外人戊○○積欠其之借款相互抵銷，皆未函蓋三十八萬八千元 之部分，且被告於鈞院九十年度執全新字第三四００號通知函稱訴外人戊○ ○之欠款及抵銷行使之方法均無詳證，自令原告無法信服，被告上愛公司雖 提出發票日分別為九十年八月一日及九十年九月一日到期之支票影本，主張 該兩張支票為九十年七月預先開出，用以支付訴外人戊○○九十年八月及九 十年九月之租金，惟依被告上愛公司與訴外人戊○○所簽訂之租賃僱傭契約 ，係直接撥入訴外人戊○○銀行帳戶，被告上愛公司卻預先開立支票給付租 金，頗令人不解，而九十年八月一日到期之支票究係支付九十年七月或八月 之租金，及該票據是否確實存入現金以免遭受退票，原告均不得而知，被告 自應舉證證明。
（三）又執行命令係於九十年八月二十八日即送達被告，是縱如被告所言其九十年 九月一日係為支付九十年九月租金，仍不能認為其已有給付租金之給付行為 ，概因九十年八月二十八日原告已聲請假扣押原告被告上愛公司應給付予訴 外人戊○○之租金；再者，被告上愛公司係於九十年十月三十日發存證信函 予訴外人戊○○為抵銷之意思表示，則依民法第三百三十五條規定，被告上 愛公司行使抵銷之意思表示係自九十年十月三十日後始生效力，然被告上愛 公司應給付與訴外人戊○○之薪水租金時點是否與被告上愛公司可行使抵銷 權之時點吻合，尚待斟酌。
（四）爰依民法第二百四十二條聲明：被告應連帶給付訴外人戊○○三十八萬八千 元及自九十年九月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並 由原告代位受領之。
三、被告則以：
（一）訴外人戊○○於九十年四月與被告上愛公司簽訂租賃僱傭契約書，約定由被 告上愛公司向訴外人戊○○承租坐落台南市○○路○段三三三巷三二號即原 「戊○○婦產科醫院」之一樓至六樓暨地下室四個車位（契約第一條），租 賃期間自九十年五月一日起至九十八年四月三十日止，計八年（契約第二條
），租金每月二十三萬八千元，每月一日前支付（契約第三條），另被告上 愛公司則聘僱訴外人戊○○為服務醫師，每月薪資四十五萬元，應於每月五 日前交付（契約第四條），但由每月健保局所撥付予上愛婦幼醫院之住院及 門診給付中支付（契約第八條），訂約之雙方，如有違約者，違約之一方應 給付他方全年租金金額五倍之違約金（契約第十一條），又訴外人戊○○簽 訂前開契約後，另於九十年四月十八日開具預借薪資契約，約定由被告上愛 公司分九十年七月、八月、九月三期，預先支付訴外人戊○○六百萬元之薪 資，利息以年息百分之六點八計算，前一年只須繳利息，無須攤還本金，俟 一年期滿後視訴外人戊○○情況及意見攤還或再展延，然除其中二百萬元被 告上愛公司按期（九十年六月十五日及七月一日）付款外，其後因無法再支 付，遂由訴外人戊○○簽發一百萬元支票二張及九十萬元支票一張由訴外人 陳國文向台北何小姐商借二百萬元，向溫副總借九十萬元等情，業經證人乙 ○○證稱：「當時有簽份契約，後來被告上愛公司有支付六張面額各一百萬 元支票，其中九十年六月十五日及七月一日的兩張支票已有兌現，另外還有 電匯二百萬元現金，還有一個九十萬元也是現金，也是匯進來，我另外有開 九十年九月份支票發票人是戊○○，面額是兩張一百萬元及一張九十萬元的 支票給被告上愛公司」，及證人戊○○亦證述：「二、二百九十萬元的支票 跟預借的薪資無關，是要還一位何小姐的，是因為何小姐另外借我二百萬元 ，我應該要還他二百零八萬元其中利息八萬元，另外九十萬元是溫副總個人 借我的，所以九十萬元是要還溫副總，不是上愛公司，三、支票交給誰，要 問乙○○」等語在案。
（二）按債權人係以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債 務人自己並無該項權利，債權人自無行使代位權可言（最高法院四十九年台 上字第一七五號判例），又債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必 於債務人有怠於行使其權利之情事始得為之，若債務人對於第三人已無權利 之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使之餘地（五十年台上字第四０ 八號判例）。準此，原告提起本訴難認為有理由，茲分述如下： １、原告之債務人戊○○對被告上愛公司並無九十年九月份租金二十三萬八千元 及九十年八月份薪資十五萬元之權利存在：
⑴被告上愛公司對於九十年八、九月份之租金及九十年八月份薪資，已向訴外 人戊○○清償等情，有附卷由戊○○之妻乙○○開具之收據可證，並經乙○ ○證明收據為其所寫在案，復有附卷之付款支票（票號ＲＡ0000000 號、ＲＡ0000000號）可稽，訴外人戊○○對被告既已無上開租金及 薪資債權存在，原告主張代位其行使該權利，依首揭判例所示即非有理由。 ⑵原告雖主張：鈞院九十年度執全新字第三四００號執行命令已於九十年八月 二十八日送達被告，被告原開立之九十年九月一日到期之票據即不應支付予 戊○○云云，然被告於上開執行命令送達前已簽發支票予訴外人戊○○，該 支票並無遺失或失竊之情形，被告無由向付款銀行辦理止付，應認被告於交 付支票時即已生清償之效力，原告此項主張自非可取。 ⑶又證人乙○○雖證述：「被告提出之票額四十四萬六千七百七十四元的票是
九十年八月五日的票，所以應該是支付七月份的薪資，而非八月份的薪資」 云云，微論此項證詞與上開其開具之收據不合，已非可信，且縱令九十年八 月份之薪資應於九十一年九月五日支付，然據證人乙○○在九十一年三月五 日言詞辯期日已結證：「但被告尚欠戊○○九十年八月份的薪資四十五萬元 ，而於九十一年一月份的時候，我與戊○○及陳國文先生（上愛公司前任董 事長）有達成協議，我們收到的四百九十萬元要以上愛公司欠我們的九十年 八月份薪資四十五萬元以及九十年十、十一、十二以及九十一年一至三月之 租金，以每月二十三萬八千元扣抵，一直至四百九十萬元扣完為止，他們就 要搬遷，所以目前九十年八月份的薪資四十五萬元已經與被告上愛公司互抵 了」，則九十年八月份之薪資債權，亦因抵銷而不存在，從而原告提起本訴 ，自非有理由。
⑷且訴外人戊○○嗣於九十年九月三日違約離職，並向台南市醫師公會申請退 會撤銷服務執照，又在台南市○○路九十號私自開設戊○○婦產科醫師，為 此，被告上愛公司不得已，依民法第二百五十五條規定，於九十年十月三十 日以台南三支郵局三七六號存證信函向訴外人戊○○為解除僱傭契約之意思 表示及要求返還已預支之薪資四百九十萬元，且在訴外人戊○○償還該債務 之前，被告上愛公司應給付訴外人戊○○之每月租金二十三萬八千元債務與 之抵銷，有存證信函可憑。查被告上愛公司自九十年九月五日即勿庸再支付 當月之薪資，申言之，訴外人戊○○自九十年九月五日起，對被告上愛公司 已無薪資債權存在，而房屋租金部分，被告上愛公司已支付至九十年九月份 ，至於自九十年十月份起每月應向訴外人戊○○清償之房屋租金二十三萬八 千元之債務，被告上愛公司除聲明以戊○○應償還之四百九十萬元之預支薪 資債務抵銷外，再以訴外人戊○○依前開租賃僱傭契約第十一條規定，應賠 償被告上愛公司全年租金額五倍之違約金債務（合計一千二百二十八萬元） 聲明抵銷，是訴外人戊○○對被告上愛公司亦無房屋租金債權存在，原告依 民法第二百四十二條規定行使代位權，即難認有理由。 ２、此外，被告尚得依左列對訴外人戊○○之債權主張抵銷所欠戊○○之租金及 薪資債務：
⑴被告上愛公司持訴外人戊○○所簽發之中國信託商業銀行西台南分行面額一 百萬元，九十年九月七日期之支票，向訴外人何小姐借款一百萬元，由何小 姐逕行匯款交付訴外人戊○○在案，屆期因上開支票退票，而由被告代償並 取由該支票正本及退票理由單正本，依民法第三百十二條「就債之履行有利 害關係第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害 於債權人之利益」規定，被告自得於該借款債權一百萬元限度內，向訴外人 戊○○聲明抵銷原告所代位訴外人戊○○行使之三十八萬八千元債務。 ⑵訴外人戊○○與被告癸○○於九十年五月十七日簽訂協議書，向被告癸○○ 借款九十萬元，並簽發面額各四十五萬元，九十年七月三日期支票二張，供 按期提示清償，然屆期亦遭退票，則被告癸○○亦得主張以此對訴外人戊○ ○之九十萬元借款債權抵銷原告所代位訴外人戊○○行使之三十八萬八千元 債權，從而訴外人戊○○對被告之權利亦因抵銷而不存在，原告自無代位行
使權利之餘地。
３、又被告癸○○僅係代表健康婦幼醫院簽名，並非個人保證，原告以被告癸○ ○係保證人為原因事實，請求應與被告上愛公司履行連帶給付之責任，非有 理由，且被告癸○○為被告上愛公司聘請之員工，在上愛醫院服務，現已離 職，公司有無執行假扣押是公司與原告間之事，被告癸○○無權執行，另被 告癸○○基於公司員工身分，對公司與訴外人戊○○僱傭契約以醫院名義作 保，原告告被告癸○○個人不合理，訴外人戊○○欠原告錢，被告癸○○並 非渠等間借貸之保證人，目前又已離職，醫院名稱負責人都已更換，被告上 愛公司亦同意解除雙方連帶保證人，為表達公司係正派經營，故當九十二年 七月借款扣抵完畢，公司法律顧問已表明該公司將遷離現址，不再續租。 （三）爰聲明：求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，並陳明願供擔保請准宣告 假執行。
四、得心證之理由：
經查，原告主張訴外人戊○○向原告借款六千二百萬元後，自九十年六月二十四 日起即未依約繳納月付金，截至九十年十二月十日止，尚積欠本金六千零九十五 萬七千五百七十一元之事實，除為被告所不爭執外，並有原告所提開戶明細查詢 單一紙、截至當日結清金額查詢單二紙附卷可稽，堪信為真實，惟原告主張被告 上愛公司尚積欠訴外人戊○○九十年八、九月份租金各二十三萬八千元及九十年 八月份薪資四十五萬元一節，既為被告所否認，並以前開情詞置辯，本件自應審 酌訴外人戊○○對被告上愛公司及癸○○是否尚有九十年八、九月份租金及九十 年八月份薪資之債權存在﹖及被告上愛公司及癸○○得否以渠等對訴外人戊○○ 之債權主張抵銷﹖爰分述如下：
（一）按債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權 利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無 效果時，即無代位行使權利之餘地。最高法院五十年台上字第四０八號判例 可資參照。
１、查，原告主張被告上愛公司於九十年間邀被告癸○○（以個人及健康婦幼醫 院負責人身分）為連帶保證人（負與被告上愛公司同樣之契約責任），向訴 外人戊○○承租坐落台南市○○路○段三三三巷三二號大樓內原戊○○婦產 科醫院之一樓至六樓暨地下室四個車位，租賃期間自九十年五月一日起至九 十八年四月三十日止，每月租金二十三萬八千元，於每月一日前，由被告上 愛公司以於中國信託商業銀行雙方共同開立之帳戶直接撥入該銀行訴外人戊 ○○之私人帳戶內，並由被告上愛公司聘僱訴外人戊○○為服務醫師，聘僱 期間為八年，自九十年五月一日起至九十八年四月三十日止，第一年每月薪 資四十五萬元，於每月五日前以前開同一方式撥款予訴外人戊○○，並約定 被告上愛公司得將醫院更名為上愛婦幼醫院，醫院負責人變更為被告癸○○ 之事實，為被告二人所不爭執，並有原告所提租賃僱傭契約書在卷可佐，堪 可採信。
２、又原告於九十年八月二十一日，以訴外人戊○○積欠原告六千零九十四萬九 千元債務未還，向本院聲請供擔保就訴外人戊○○之財產於九十萬元範圍予
以假扣押，經本院以九十年度裁全字第六六五一號裁定准許在案，並於九十 年八月二十四日以九十南院鵬執全新字第三四００號對被告上愛公司核發假 扣押執行命令，就訴外人戊○○依前開租賃僱傭契約每月應領薪資四十五萬 元之三分之一，及每月應受領之租金二十三萬八千元，在九十萬元範圍內予 以扣押，被告上愛公司已於九十年八月二十八日收受前開執行命令。嗣於九 十年九月二十六日，原告再以訴外人戊○○前開薪資及租金，均係由訴外人 中央健康保險區南區分局（下稱健保局）每月撥付予上愛婦幼醫院之「住院 及門診給付」中轉撥予訴外人戊○○，及上愛婦幼醫院為契約之連帶保證人 為由，聲請就上愛婦幼醫院對訴外人健保局之住院及門診給付於九十萬元範 圍內予以假扣押，經本院九十年十月十六日九十南院鵬執全新字第四一三０ 號，以被告上愛公司及上愛婦幼醫院為債務人，對訴外人健保局核發扣押命 令，訴外人健保局於九十年十月十六日收受前開執行命令，而被告上愛公司 、上愛婦幼醫院於九十年十月十八日收受執行命令後，於九十年十月二十四 日聲明異議等情，亦為兩造所不爭執，並經本院調閱本院九十年度裁全字第 六六五一號（內含九十年度執全字第三四００號）、九十年度執全字第四一 三０號假扣押案卷查核屬實。
３、惟被告上愛公司辯稱：其依前開租賃僱傭契約所應給付予訴外人戊○○之九 十年八、九月份租金，已於收受執行命令前之九十年七月間交付支票給付完 畢一節，業據訴外人戊○○之配偶乙○○到庭證稱：「八、九月份租金已有 付清，我有拿到上愛婦幼醫院的支票，票面額是二十三萬八千元，後來支票 有兌現．．（收據是否妳寫的﹖）是我寫的，八月份的房租部分有扣抵，扣 抵是因為收據上所列的項目都是要由我們支付所以才同意扣抵，後來收到十 萬八千三百一十一元，九月的房租是實收二十三萬八千元，就是被告提出來 的票號ＲＡ0000000號以及ＲＡ0000000號支票有兌現」等語 屬實（參本院九十一年二月一日言詞辯論筆錄），核與被告上愛公司所提發 票日為九十年八月一日、九十年九月一日，票面金額分別為十萬八千三百一 十一元、二十三萬八千元之支票影本二紙及收據影本一紙相符，尚堪採信， 原告雖主張被告上愛公司於九十年七月間交付訴外人戊○○用以支付九十年 九月份租金之前開支票，發票日係九十年九月一日，該公司既於發票日前之 九十年八月二十八日即收受法院扣押命令，自不應再兌現前開支票云云，惟 查，前開支票發票人為上愛婦幼醫院（負責醫師為被告癸○○），並非被告 上愛公司，是被告上愛公司雖於九十年八月二十八日即收受法院扣押命令， 惟其並非發票人，斯時前開支票之發票人上愛婦幼醫院又非前開扣押命令之 債務人或第三人，自不受該扣押命令之拘束，是前開支票於九十年九月一日 兌現時，應已生被告上愛公司清償九十年九月份租金之效力。 ４、是以，訴外人戊○○對被告所得行使之九十年八、九月份租金債權，已於被 告上愛公司收受假扣押執行命令前，因交付上愛婦幼醫院所簽發之前開支票 並於嗣後兌現而生清償之效力，原告自無從再代位行使。 ５、至於被告辯稱九十年八月份薪資四十五萬元已以票面金額四十四萬六千七百 七十四元，發票日為九十年八月五日之支票支付一節，既經證人乙○○到庭
否認，並證稱：「被告提出的面額四十四萬六千七百七十四元的票是九十年 八月五日的票，所以應該是支付七月份的薪資，而非八月份的薪資，戊○○ 是在五月一日開始到上愛婦幼醫院上班，六月五日要去領五月薪資領不到， 後來就用六月十日支票支付，六月薪資是在七月六日轉帳，七月薪資是用剛 剛四十四萬六千七百七十四元的支票支付，其中已經扣除一部份水電費以及 雜支費．．（為何收據上要寫八月份薪資四十五萬元﹖）因為當時上愛公司 的一位溫副總拿上開九十年八月五日的支票給我看，我當時沒有注意看以為 是八月份的薪資就簽字」等語明確（參同前筆錄），被告上愛公司復未就此 部分另舉證以實其說，則其辯稱已清償九十年八月份薪資云云，自不足採。 是以，訴外人戊○○對被告上愛公司尚有九十年八月份薪資四十五萬元之債 權存在，堪以認定。
６、被告癸○○雖辯稱其僅係以健康婦幼醫院或上愛婦幼醫院負責人之身分擔任 前開租賃僱傭契約之連帶保證人，並非以其個人之身分為之云云，惟觀諸前 開契約書連帶保證人欄之記載，被告癸○○除以健康婦幼醫院負責人之身分 簽署外，更以其個人名義再行簽署於另一連帶保證人欄，倘被告僅以醫院負 責人身分擔任連帶保證人，實無再以其個人名義簽署之必要，是被告癸○○ 此部分所辯，顯不足採。被告癸○○自應與被告上愛公司就九十年八月份應 給付予訴外人戊○○薪資部分負連帶給付之責。 （二）次按債權經扣押後，債務人對債權人取得之債權，或債務人對於債權人之債 權於扣押後始屆清償期，且其清償期後於扣押之債權者，於經扣押時尚未成 立，或未適於抵銷之狀態，債務人自不得以之抵銷，最高法院九十一年台上 字第六九六號裁判可資參照。
１、查，被告上愛公司辯稱訴外人戊○○曾於九十年四月十八日與被告上愛公司 簽訂預借薪資契約，被告上愛公司已借予訴外人戊○○二百萬元，另由訴外 人戊○○簽發票據向第三人「溫副總」、「何小姐」借貸二百九十萬元，被 告上愛公司嗣後並代償訴外人戊○○向「何小姐」借貸之一百萬元云云，雖 經證人乙○○到庭證稱：「當時有簽那份契約，後來上愛公司有交付六張面 額各一百萬元支票，其中九十年六月十五日及七月一日的兩張支票已有兌現 ，另外還有電匯二百萬元現金，還有一個九十萬元也是現金也是匯進來」等 語（參本院九十一年二月一日言詞辯論筆錄），核與證人戊○○證稱：「是 我簽訂旳，當時沒有說要預借何時的薪資．．何小姐有另外借我二百萬元． ．另外九十萬元是溫副總個人借給我的」等語之情節相符（參同前筆錄）。 堪可採信。
２、惟前開預借薪資之清償期應為證人戊○○簽發予被告上愛公司之本票到期日 ，即九十二年七月一日、同年八月一日、同年九月一日一節，亦據證人戊○ ○證述：「（預借薪資部分的清償期是何時﹖）應該是我簽發的本票到期日 才算清償期，所以應該是九十二年七月一日、八月一日、九月一日才到期， 但是其中我只有領到上愛公司的二百萬元」等語明確（參同前筆錄），並有 證人戊○○所簽發之本票影本三紙附卷可考（參本院九十年度訴二六０二號 案卷第八十八頁），被告雖又辯稱前開預借薪資之清償期已於九十一年一月
間約定提前清償云云，並經證人乙○○證稱：「我們不清楚被告有無代為清 償二百九十萬元，但被告尚欠戊○○九十年八月份的薪資四十五萬元，而於 九十一年一月份的時侯，我與戊○○及陳國文（上愛公司前任董事長）有達 成協議：我們收到的四百九十萬元要以上愛公司欠我們的九十年八月份的薪 資四十五萬元以及九十年十、十一、十二月以及九十一年一至三月的租金， 以每月二十三萬八千元扣抵，一直到四百九十萬元扣完為止」等語（參本院 九十一年三月五日言詞辯論筆錄），惟縱或前開預借薪資債務清償期已於原 定之九十二年七月一日、八月一日、九月一日提前至九十一年一月間協議時 到期，然仍在被告上愛公司收受法院扣押命令日期（即九十年八月二十八日 ）之後。而被告上愛公司因清償訴外人戊○○積欠第三人「何小姐」之一百 萬元債務所承受之債權，亦係在訴外人戊○○簽發交予第三人「何小姐」之 支票屆期無法兌現之後，即發票日九十年九月七日之後（參本院九十年度訴 字第二六０二號第一三０頁支票影本及退票理由單影本），是被告上愛公司 因清償訴外人戊○○積欠第三人「何小姐」債務所承受之一百萬元債權取得 時點，亦係在該公司收受扣押命令之後。
３、是以，被告上愛公司應給付予訴外人戊○○之九十年八月份薪資債務於九十 年八月二十八日經原告聲請假扣押時，被告上愛公司既尚未清償訴外人戊○ ○積欠第三人「何小姐」之債務，其對訴外人戊○○之前開預借薪資債權亦 因尚未屆清償期，而未適於抵銷之狀態，則揆諸前開裁判要旨，被告上愛公 司自不得於假扣押後主張以嗣後始取得或始屆清償期之前開債權與假扣押之 債權相抵銷。
（三）再按債權人基於民法第二百四十二條規定，行使債務人之權利時，第三人之 對於債權人與對於債務人同，故第三人得以對於債務人之一切抗辯，對抗債 權人。最高法院四十年台上字第三０四號判例可資參照。次按二人互負債務 ，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互 相抵銷，民法第三百三十四條亦定有明文。 １、查，被告癸○○辯稱訴外人戊○○因健保醫療費用延後支付，欲向被告癸○ ○借款九十萬元，乃於九十年五月十七日簽訂協議書，約定訴外人戊○○應 於被告癸○○交付款項同時，開立支票兩張面額各為四十五萬元予被告癸○ ○收執，並以支票票載日為清償日期等語，業經證人戊○○到庭證稱：「因 被告上愛婦幼醫院健保費用尚未核發，所以我先向癸○○借款九十萬元，但 是否有收到款，要詢問我太太乙○○才知道，至於協議書上面的簽名確實是 我簽的」等語屬實（參本院九十二年四月十八日言詞辯論筆錄），而嗣後被 告癸○○確曾交付以婦幼醫院癸○○名義所簽發票面金額四十五萬元之支票 予訴外人戊○○，惟訴外人人戊○○所交付用以清償前開借款之支票一紙（ 發票人為乙○○，票面金額四十五萬九千元，發票日為九十年九月五日）屆 期卻未獲兌現一節，亦經證人乙○○證述：「我只記得有開一張支票四十五 萬元，至於發票人為婦幼醫院癸○○，是因為健保還未給付，薪水發不出來 ，癸○○才開票借款給我們，票是交給我，也有兌現，當時癸○○開票給我 時，我有．．開一張同額支票給癸○○」「就是被告訴訟代理人庭呈之支票
，九千元部分是利息，這張支票是因為癸○○個人借我們四十五萬元，所以 後來才開這張支票，連同利息交給癸○○個人，發票日九十年九月五日是原 定清償四十五萬元的時間，後來因為健保申請的問題，戊○○和癸○○有爭 執，所以我沒有讓這張票兌現」等語明確（參本院九十二年四月十八日、九 十二年五月十六日言詞辯論筆錄），並有被告於九十二年五月十六日庭呈之 支票影本一紙附卷可佐，則訴外人戊○○尚積欠被告癸○○四十五萬元借款 ，且清償期為九十年九月五日一節，應堪認定。 ２、又被告癸○○個人依前開租賃僱傭契約對訴外人戊○○所負之連帶保證責任 ，並未經原告聲請假扣押，已如前述，則被告癸○○對訴外人戊○○之四十 五萬元借款債權，即與被告上愛公司於九十年八月二十八日收受扣押命令一 事無涉，而無不得主張抵銷之情事。
３、是以，被告癸○○基於連帶保證人身分雖負有給付訴外人戊○○九十年八月 份薪資四十五萬元之債務存在，惟訴外人戊○○對被告癸○○亦負有四十五 萬元借款債務，二者給付種類均為金錢之債，且二債務均已屆清償期，被告 癸○○自得以其對訴外人戊○○之前開債權主張抵銷，而被告上愛公司對訴 外人戊○○所負之九十年八月份薪資債務，亦於被告癸○○主張抵銷之範圍 內同免責任。
４、綜上所述，原告代位訴外人戊○○向被告癸○○、上愛公司請求給付之九十 年八月份薪資四十五萬元之三分之一即十五萬元債權，既因被告癸○○主張 抵銷而不得再行使，則原告依民法第二百四十二條代位請求，即屬無據。五、從而，原告依民法第二百四十二條請求被告連帶給付訴外人戊○○三十八萬八千 元，及自九十年九月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由 原告代位受領之，為無理由，應予駁回。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十五 日 臺灣臺南地方法院民事第二庭
~B法 官 林育幟
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十五 日~B法院書記官 黃淑櫻
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