給付工程款等
臺灣臺北地方法院(民事),訴字,91年度,1392號
TPDV,91,訴,1392,20030603,2

臺灣臺北地方法院民事判決　九十一年訴字第一三九二號
　　原告即反訴被告　千力通信電機有限公司
　　法定代理人　　　甲○○
　　訴訟代理人　　　劉曦光　律師
　　被告即反訴原告　台隆科技股份有限公司　設台北市○○路○段九一巷三弄四三
　　　　　　　　　　　　　　　
　　法定代理人　　　乙○○　住
　　訴訟代理人　　　張天欽　律師
　　複　代理人　　　黃于玶　律師
右當事人間請求給付工程款等事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣叁佰零玖萬陸仟零陸拾伍元及自民國九十一年三月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
反訴被告應給付反訴原告新台幣叁拾陸萬柒仟叁佰伍拾元及自民國九十一年五月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。反訴原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔百分之五十七，餘由原告負擔；反訴訟訟費用由反訴被告負擔百分之四十六，餘由反訴原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰零肆萬元為被告供擔保後，得假執行；被告於假執行程序實施前，以新台幣叁佰零玖萬陸仟零陸拾伍元為原告供擔保後，得免為假執行。本判決第三項於反訴原告以新台幣壹拾叁萬元為反訴被告供擔保後，得假執行；反訴被告於假執行實施前，以新台幣叁拾陸萬柒仟叁佰伍拾元為反訴原告供擔保後，得免為假執行。
原告及反訴原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、原告即反訴被告千力通信電機有限公司（以下簡稱千力公司）起訴主張及對於反 訴答辯如下：
一、緣本件工程，乃新世紀資通股份有限公司（兩造均稱NCIC公司）為興建固網通 信工程，將該工程交由亞聯通信科技股份有限公司（以下簡稱亞聯公司）發包 ，並由台一國際股份有限公司承包後（以下簡稱台一公司），轉包與被告即反 訴原告台隆科技股份有限公司（以下簡稱台隆公司），再由台隆公司轉包予千 力公司。
二、兩造於民國八十九年十一月二十二日訂有工程承攬契約報價單，內容約定由千 力公司為台隆公司承建淡水淡海路至內湖瑞光路段之管道工程，全長約三十四 公里，且雙方並約定，如最後台隆公司要求千力公司興建管道係四管者，則每 米工程報酬為新台幣（下同）一千六百五十元；八管者，每米二千零五十元； 十二管者，每米二千六百五十元。因通信電信之發展必須埋設管線舖設光纖深 入全台每一市鎮，是在政府核准新增前開三家固網公司後（每家舖設管道四線 ，即一家四管、二家八管、於此類推），台隆公司即希望能同時承攬到東森、



臺灣固網、新世紀資通等三家固網公司於台北到淡水線之固網工程，俾便一次 能施工十二管，台隆公司努力邀約之結果僅有新世紀資通一家願意給台隆公司 承包，是在限於承攬合約期限之情形下，復避免施工時臨時增加其他固網公司 之埋設管道工程，兩造之報價單，始會分別約定四管、八管、十二管之工程報 酬。
三、兩造於八十九年十二月底正式簽訂工程合約後，因台隆公司協調共管公司及申 請挖掘道路路權不順，導致苦候至九十年二月台隆公司經主管機關核准挖設部 分路段後（全長十四公里，淡水鎮公所核准約九公里多，另四公里係屬公路局 所管亦經核准），千力公司始於同年二月十五日正式接獲台隆公司進場施工之 通知，千力公司施工僅一個月，於同年三月十九日卻又接獲台隆公司公司之暫 時停工通知，且一停就是四個月之久無法復工。 四、千力公司九十年二、三月之工程路段至停工日止，共施工達一千六百七十一． 五公尺，兩造於該時達成協議將每米工程款更改為二千二百五十元。停工後直 至九十年七月中旬，千力公司始接獲台隆公司通知可以復工，當千力公司到達 施工現場，竟發現台隆公司在未事先知會並經千力公司同意下，早已另行調派 數十班工程人員在現場日夜施工，導致千力公司公司僅做了四百五十四公尺即 無工程可做，更有甚者，該四百五十四公尺之施工路段，因趕工之故，雙方約 定每米三千三百元之工程報酬，計一百五十七萬三千一百一十元（包含營業稅 ），台隆公司竟然拒絕給付。
七、就全長三十四公里之工程，千力公司僅做了二千一百二十五．五公尺之外（ 1671.5+454=2125.5），無其餘工程無法進行，台隆公司有違約事實，為此終 止契約。
八、如台隆公司依約履行，千力公司至少尚能收取三十公里以上之工程報酬利潤， 此為台隆公司違約導致千力公司所受利益之損失，基於千力公司以往合理利潤 報酬百分之十，即一成並以每米工程款二千二百五十元換算。千力公司先於十 五公里之範圍內請求所失利益，經計算後，此部份被告自應賠償千力公司三百 零七萬五千元。
九、綜上所陳，台隆公司應給付千力公司計五百四十三萬七千八百九十三元（ 2,362,893【工程款】＋3,075,000【損害賠償】=5,437,893元整） 十、對台隆公司抗辯之陳述：
㈠、系爭工程停工與千力公司無關：
１、淡水鎮公所並未因千力公司施工不當而勒令停工 ①、淡水鎮公所對千力公司所開具之罰鍰告發單，事實為乃：千力公司於九 十年三月十二日，未作好防護措施，污染路面。是依當時之廢棄物清理 法第十二條第二款、第二十三條第三款規定，淡水鎮公所至多亦僅能處 以罰鍰要求改善，如不改善，並得按日連續處罰而已。換言之，淡水鎮 公所並無享有要求千力公司勒令停工之權力存在。 ②、依淡水鎮公所函所述，三月七日發出之停工通知，原因為「因有他公司 要求配合辦理（中華電信、台電、自來水公司等），並為達共同開挖之 理想，曾要求該公司完成一部份階段後暫停施工，俟協調統一後再行復



工」。
２、千力公司施工污染地面與本件停工之間無因果關係： ①、查本件工程之停工通知係於九十年三月七日發出，而千力公司違規之時 間卻係停工通知之後之三月十二日，可見，本件工程之停工與千力公司 之污染路面行為顯無因果關係存在。
②、系爭工程停工乃基於淡水鎮公所九十年三月七日之停工通知，可知系爭 停工與千力公司之施工間並無因果關係存在。
㈡、千力公司之違約行為系爭工程停工原因並無干涉： １、如果台隆公司稱停工原因，係千力公司施工瑕疵所致，則台隆公司自必會 對千力公司主張違約責任，台隆公司未為如此主張乃係造成停工之原因與 千力公司之施工行為無關。
２、千力公司果有違約行為，台隆公司不當然取得將工程任意發包第三人之權 利。是台隆公司發包與第三人之行為，乃違約之行為。 ㈢、本件固網工程與台隆公司締約之承攬對象係單數： １、本件固網工程與台隆公司締約之對象之對象僅千力公司一家： ①、本工程如為三家公司共同洽談，為避免權利義務關係之混淆，於簽約之 際均會將簽約主體、權利義務，承攬人間之施工範圍清楚載明。 ②、千力公司最初早於八十九年十一月二十二日之報價單即記載：「手孔工 料：12,000/處」即手孔單價10,500加工資1,500=12,000。 ③、千力公司為施工便利於現場置有大批土方作為施工埋設之用，七月復工 後，千力公司發現已有數十班工班在現場施工，導致千力公司施工四百 多公尺即無工作可做，為此將土方委請一位林先生估價清理費用為二十 萬元後並與乙○○協商同意各付一半。
２、系爭工程縱為三家承包，亦無妨台隆公司應負之違約責任：縱台隆公司私 自與陸龍、宇輝公司簽訂承攬契約係屬實在，惟此充其量亦僅是台隆公司 單一標的重覆簽三份契約而已，乃台隆公司違約之問題。 ㈣、千力公司受領二百萬之契約性質為訂金：
１、查千力公司受領二百萬元，係台隆公司依據報價單第六項規定：「預付訂 金‧‧‧‧」所為之給付。
２、二百萬係於九十年一月三十一日支付，當時淡水鎮公所尚未核准挖設路權 ，台隆公司豈會於開工日尚未確定之前即給付開工款。 ㈤、千力公司依兩造工程契約所有施作工作量： １、系爭契約簽訂時，即約定台隆公司應交付千力公司之施工範圍係由淡水到 內湖，全長約為三十四公里：
①、系爭工程合約書第三條「工程地點」記載係擴及於「台北縣（市）」， 而台北市○○路線圖全長約十八、九公里，台北縣淡水部分之施工工程 路線圖左下角記載施工項目第四項埋設幹管長度總計十一多公里。 ②、證人郭世昌證述：「只知道有這條管道要做，一開始是從淡水到內湖‧ ‧‧」。
③、本件工程依約定縱為實作實算，僅是工程款的計價方式而已，此無礙台



隆公司依約交付工地或提供施工圖說之義務。
㈥、本件工程契約已依約終止：
１、系爭工程全長至少三十幾公里以上，故在台隆公司違約將工程交由他人承 包，甚至就部分之工程款至今亦拒絕給付，台隆公司顯然已違反系爭工程 合約第十八條第一款至第三款之規定，千力公司函發律師信函終止契約請 求損害賠償自屬洵然有據。
２、至於台隆公司主張係千力公司自願不作云云，千力公司否認之，請台隆公 司舉證證明。
㈦、兩造工程款之計算方式：本件台隆公司實際上給付之金額，施作係埋設八管 ，台隆公司同意以每米二千二百五十元計算；嗣於九十年七月十六日再同意 以每米八管三千三百元計價。千力公司請求損害賠償以每米二千二百五十元 計算損害賠償自屬合理妥適。
㈧、手孔蓋訂金，台隆公司不得扣抵：
１、二百三十五組大Ｂ手孔係台隆公司委由千力公司向第三人購買後轉賣與千 力公司，嗣因千力公司給付一百三十二組之尾款後，竟拒付剩餘一百零三 組手孔之尾款，職是，依民法第二百四十九條第一項第二款規定，此部分 訂金千力公司可主張沒收。
２、一○三組手孔，千力公司公司屢次催促台隆公司繳款驗收，惟台隆公司對 此總是未予回應，是台隆公司既不繳納餘款並驗收手孔違約在先，導致買 賣契約解除在後，千力公司自得主張沒收。
反訴部分
一、台隆公司未盡舉證責任：
㈠、台隆公司請求之金額及其事實理由證據，千力公司均予以否認。 ㈡、台隆公司提出之反訴原證一、反訴原證二號乃台隆公司自行記載之費用扣底 明細及應收帳記錄，上面並無千力公司簽名，除千力公司所具以引用之部分 外，均未予以承認。
㈢、台隆公司主張新民街手孔路面整理費部分： １、何謂品質太差，確需改善？此等抽象不確定之用語，仍請台隆公司詳細說 明並舉證證明之。
２、千力公司從未接獲台隆公司來電告知品質太差一事，是此部分仍請台隆公 司舉證證明之。
３、反訴原證三、四不足證明反訴台隆公司應負賠償責任： ①、細觀反訴原證三所載，乃台隆公司與泰華實業股份有限公司（以下簡稱 華泰公司）另行就新世紀資通（NCIC）及和信淡水新民街到台北市○○ 路段海纜管道工程一案，協議共構管道所簽訂之合約（契約簽訂日係九 十年五月五日），然台隆公司先前既稱系爭工程有三家公司承作，卻又 冒出另一家泰華公司，足見台隆公司陳述之內容與事實不符。 ②、至於反訴原證三第四條手孔路面整理費部分，查何謂手孔路面整理費？ 其詳細之內容為何？如何計算？該路面整理費是否為千力公司工作上之 瑕疵所致？有何因果關係？均未見台隆公司舉證證明？千力公司於此鄭



重否認之。
③、泰華公司之工程計價表上所列明之工程開工日為九十年四月十日，契約 卻遲至九十年五月三十日簽訂。且業主名稱為台灣國際網纜通訊股份有 限公司，亦與反訴原證三之業主：新世紀資通（NCIC）及和信公司不等 符。
㈥、台隆公司請求代支及應付費用淨額部分：至於台隆公司請求代支及應付費用 淨額部分，千力公司否認之。更何況，台隆公司謂千力公司須給付金錢與訴 外人廖克龍，依法亦應由廖克龍請求，與台隆公司有何關係？ ㈦、台隆公司請求代辦初驗費用部分：此部分所謂之試壓費用，始終未見台隆公 司提出相關支出憑證用資證明。
㈧、台隆公司請求驗收不合格之改善費用部分： １、千力公司早於九十年三月份停工之後，相繼於同年三月十四日、十九日二 次要求台隆公司辦理驗收，惟台隆公司卻始終置之不理，卻突於相隔五個 月後，在未告知千力公司之情形下，私下辦理驗收，並空言瑕疵要求遠在 台南之千力公司三日內前往改善，千力公司作業程序上根本不及運作，是 核台隆公司所為，顯然已違背誠實信用原則。
２、更何況台隆公司所稱瑕疵部分，至今亦未見其提出千力公司有工作上瑕疵 之證明、瑕疵與損害之因果關係以及主張金額之支出憑證，是此部分千力 公司予以否認之。
㈨、台隆公司請求短缺手孔部分，千力公司早已交由台隆公司收受，並簽名驗收 無誤，是此部分台隆公司聲稱手孔短缺為由顯屬虛偽。 為此聲明請求「台隆公司應給付千力公司五百四十三萬七千八百九十三元整，及自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五算之遲延利息」、「千力公 司願供擔保請准宣告假執行」反訴聲明「反訴駁回」、「如受不利判決，千力公司 願供擔保請准宣告免予假執行」
貳、被告及反訴原告台隆公司抗辯及反訴主張如下： 一、關於本件合約，千力公司並不否認已領工程款七百萬零七百八十三元，千力公 司起訴謂台隆公司短付第一段工程款七十八萬九千七百八十三元及第二段工程 款全部未付一百五十六萬五千一百四十一元已屬於法不合。二百萬元本為預付 款，台隆公司九十年一月三十一日支付預付頭期款，況即使是定金，於契約履 行時，本作為給付之一部。手孔部分乃因千力公司應交付而其無法交付，而此 涉及人身安全，本應速交，而其無法如期交付。更且手孔材料乃另二家公司委 託千力公司購買，僅由台隆公司統一支付材料款項予千力公司，並非台隆公司 向千力公司訂購，委購者向千力公司取貨，亦遭拒絕。千力公司主張沒收定金 ，自屬於法無據。
二、千力公司請求所受損害三百零七萬五千元並無理由： ㈠、三家承攬，非千力公司一家承攬：
１、千力公司公司原受僱人張源雄承認（陸龍）廖克龍、（宇輝）張明德談合 約時在場，後者至少出席兩次。
２、證人千力公司公司現副總蔡台生亦承認廖、張兩人談合約時在場。



３、足見係三家簽約而非千力公司一家簽約。
４、再者，廖克龍及張明德均出庭作證，證實確有簽立另二家公司之契約。 ５、證人張明德更談及，因工程費用除管道費外，另有手孔工料（參見原證一 號報價單第五項），原約定一處一萬二千元，因千力公司要求統一購買， 此一費用其他承做人陸龍、宇輝不能請求，由台隆公司給付予千力公司（ 另參見反訴原證九號），對陸龍、宇輝不公平，故經談判後，千力公司同 意讓步，此觀反訴原證二號2.2~2.4單價均改為一萬零五百元，差額仍歸 陸龍、宇輝公司。
６、簽約及談判之地點，均在台隆公司，談了數次，並有合約可證。 ７、事實上，若廖克龍、張明德其公司不做此工程，根本不可能與兩造在場一 齊談數次，甚至將涉及其利益之手孔價格予以更改。 ８、本件於履約過程中，除第一段工程千力公司要求先做外，第三段工程幸有 另家分頭承做，否則以千力公司之能力，本件工程必然難以對上手台一公 司交待。千力公司卻謂一標的簽三份合約，又不能否認三家一齊談，天下 那有三家一齊談而合約內容重複之怪異說法。
㈡、工程乃實做實算，並非全部三十四公里均由台隆公司施作。 １、合約第二十一條明載，本工程依實做實算，已不可能有全長三十四公里之 工程約定。
２、第四條載明以一家“4×4D”建設為計價基礎，有二家或三家共建時．． ．即可以了解，本件工程因國內含中華電信共有四家固網，若共構共建時 ，本已不可能由一家固網獨自做三十四公里（地方政府不可能同意做三、 四條，其他固網也不能由新世紀資通一家獨做），何況台隆公司僅是下游 廠商。
３、有陸龍公司與千力公司分別同時為台隆公司施作工程之兩段，反訴原證五 號，千力公司之陳述，第四項委託廖克龍先生代辦，以及陸龍廖克龍先生 所取材料，即可知千力公司合約履行中完全了解兩公司併行施工之事實。 ４、千力公司舉順位性較劣後之圖說（非合約條文）（非台隆公司交付，且非 實際施作路線），而謂實做實算指四、八管，根本與事實不符。 ㈢、千力公司施工不良，工班不順，屢遭政府及固網業主指責，其乃不願繼續施 作。
１、千力公司公司原受僱人證人張源雄承認有收到環保署罰單，有百姓受傷， 工班換三次，即領班分別為洪先生、郭先生、陳先生。 ２、台北縣淡水鎮公所亦證實施工不良之情形，其謂千力公司雨天施工造成路 面泥濘，影響行人安全，影響交通安全，且未依規定回填級配夯實不確實 ，造成路基沉陷，本所曾要求其停工改進。
３、亞聯公司現場監工證人郭世昌亦證稱，千力公司施作工程不良，回填不紮 實，有一天在小坪頂段因施工不實，業主新世紀資通請台隆公司處理，廖 克清電話聯絡後，跟我們說原告毛先生說不做了，事後其工班即未出現施 作。故千力公司主張是無工作可做才不做，並非事實。 ４、至於千力公司謂係查獲報四管施作八管遭停工，先不論與其所謂合約不繼



續施作無關（其後千力公司又施作第二段，且經固網業者再糾正後，其自 行表明不繼續施作），復且依台北縣淡水鎮公所函之證實，千力公司施工 不良，曾被要求停工改進後，其所稱四管、八管之主張，鎮公所證實係他 公司要求配合辦理（中華電信、台電、自來水公司等）達共同開挖理想， 要求完成一部分階段，後暫停施工，俟協調統一後再行復工，故千力公司 謂係可歸責於台隆公司之因素確不可採。
５、至於驗收時間乃在九十年八月初，台隆公司連續發反訴原證六、七、八、 十等證物之函件，且台隆公司九十年八月二十八日發反訴原證二號對帳明 細表，千力公司於反訴原證五號亦承認有委託廖克隆代辦之情形。故其原 證五號針對反訴原證八、十號於驗收後始謂終止契約，完全罔顧其係因業 主不滿，故自動不做之事實，自不足採。台隆公司亦於接該函後，即覆函 表明並非事實。
㈣、在陸龍公司及千力公司分別自兩頭施作，千力公司因進度不順，品質不佳， 一再更換工班之情事下，乃自動要求不再續做，諒亦係虧本所致，其造成台 隆公司之困擾，固不待言，竟反於事實，謂其獨家承做全部三十四公里，且 是台隆公司不給他工程做，其有利潤百分之十，均非理由。 三、關於本件工程台隆公司應付已付金額，雙方並無爭執，惟如反訴原證二號，千 力公司施工品質不良，短交手孔等，經計算後台隆公司自得請求千力公司給付 如反訴之聲明，再敘如下：
㈠、新民街，手孔路面整理費：一十四萬五千八百五十元，仍予請求。 １、千力公司所施作新民街路段工程品質太差，確需改善，經電告，未獲回應 ，只能與共構廠商華泰公司達成協議，委請處理。 ２、依協議書第四條，應支付一十四萬五千八百五十元，而此款項亦已支付完 妥。
３、代支及應付費用淨額（廖克龍）：二十八萬三千四百七十四元，仍予請求 。
４、環保局棄土罰鍰：六萬元，因未尋得單據，暫不請求。惟證人張源雄承認 有此罰單，併予敘明。
５、廢棄土清理費：十萬元，依千力公司自己陳述同意支付，應予請求。 ６、代辦初驗之費用（廖克龍試壓）三萬元：應予請求。 ①、配合「台隆公司」，及其業主之驗收作業，是承包商的責任，在雙方合 約第五條（付款辦法）及第十四條（工程驗收）均有明載。 ②、進行試壓工作，基本必需的「試壓風車」費用，市面行情每天為一萬五 千元，如針對原「千力公司」所施作工程範圍（新民街1,671.5M，北三 線457.7M），要求「千力公司」負擔（三萬元），即約二天次的風車費 用（尚未計算每天需要三個工人的工資負擔），應屬合理、保守。 ７、初驗不合格（氣密）之改善費用：暫估五十萬元，修正為七萬九千四百元 。
①、「台隆公司」在業主驗收時，對「千力公司」應負責的改善項目，即分 別以通知配合改善，未獲合理回應。




②、如今針對改善費用，「千力公司」至少應負擔七萬九千四百元（包括試 壓風車三萬元，怪手一萬五千二百元，剷土機一萬一千元，柏油等材料 一萬元，工資雜費一萬三千二百元）。
８、短缺手孔（10,500×16）蓋（5,500×2）：一十八萬七千九百五十元應予 請求。
①、「千力公司」對其允諾代購的二百三十五組手孔蓋，保證交貨安全。 ②、對已付清價款一百三十二組手孔蓋，經查短缺部分，雖經通知「千力公 司」未獲合理回應（反訴原證十號，台隆公司存證信函）。 ③、短缺之數量，不得已另向「原詰公司」進購，且其單價遠較「千力公司 」代購單價為低。
④、「千力公司」理應償付該短缺部分之價款。 ㈡、應付款項，已付款項及應付款項，合計千力公司應給付台隆公司八十萬二千 九百七十三元。
四、答辯聲明「千力公司之訴及其假執行之聲請均駁回」、「若受不利之判決，願 供擔保，請准予免假執行」。反訴聲明「千力公司應給付台隆公司八十萬二千 九百七十三元及自九十一年四月一日起至清償日止，依年息百分之五計算之利 息」、「台隆公司願供擔保，請准宣告假執行」。叁、千力公司起訴主張兩造於八十九年十一月二十二日訂立工程承攬契約書由千力公 司承攬台隆公司承包之台北縣淡水鎮○○路至台北市○○區○○路段管道工程， 千力公司訂約後受領二百萬元，千力公司共施工二次，第一次施工期間為九十年 二月十九日至同年三月十九日，施工長度一六七一．五公尺，台隆公司同意單價 以二千二百五十元計算（原證四），此部分被告已給付三百一十五萬九千一百三 十五元（含稅），第二次施工期間為九十年七月十六日，施作四百五十一點七公 尺，台隆公司同意以單價三千三百元計算（原證四），台隆公司應付金額為一百 五十六萬五千一百四十一元（含稅），千力公司業已領工程款七百萬零七百八十 三元，此為兩造所不爭執，復有台隆公司不爭執之工程合約書（原證二）、對帳 明細表（原證四）可證，自堪採信。惟千力公司請求台隆公司給付尚未給付之工 程款及損害賠償，為台隆公司所否認，除以前揭情詞置辯外，並依不完全給付、 不當得利反訴請求千力公司賠償損害，此部分亦為千力公司所否認，則本件爭點 ，即在於㈠千力公司於施工前受領二百萬元在本件契約定性？（係預付款或係定 金）；㈡千力公司依兩造工程契約所有施作工作量；㈢本件工程契約係終止或係 解除？依契約或法律上或係合意？如台隆公司抗辯千力公司終止契約不合法，對 於主張契約已解除之依據？㈣兩造工程款計算方式。㈤千力公司請求所失利益是 否有理。㈥台隆公司反訴請求之各項損害是否已充足證明，以下則分論之： ㈠、千力公司主張簽約時受領二百萬之契約性質為訂金，係以簽訂之報價單上記載 「預付訂金‧‧‧‧」為據，台隆公司則主張二百萬元為預付款，係依合約書 第五條之計算而得。按定金之性質，因其作用之不同，通常可分為：⑴證約定 金，即為證明契約之成立所交付之定金。⑵成約定金，即以交付定金為契約成 立之要件。⑶違約定金，即以定金為契約不履行之損害賠償擔保。⑷解約定金 ，即為保留解除權而交付之定金，亦即以定金為保留解除權之代價。⑸立約定



金，亦名猶豫定金，即在契約成立前交付之定金，用以擔保契約之成立等數種 。本件觀之兩造契約之文件，包含報價單（原證一）及工程合約書（原證二） ，而報價單於兩造契約成立後，亦成為兩造合約之一部，此觀之兩造合約書末 頁，即係報價單即明。而有關訂金之約定，僅有報價單之第六頁載有「預付訂 金五百萬元」，雖以文義解釋而言，千力公司受領二百萬較以於訂金，而非預 付款，並係前開之成約訂金。惟以合約本文，別無其他有關訂金之約定，則單 以報價單所載之文義解釋固係訂金，惟依合約第五條付款辦法約定「雙方於訂 約後，乙方（指千力公司）開工時，發開工通知單通知甲方（指台隆公司）， 經甲方確認後，即開立工款總額百分之十發票請求工程款．．．」，而兩造契 約簽訂之日期為八十九年十二月（依契約所載日期欄），而台隆公司係於九十 年一月三十一日支付二百萬元，此有千力公司對帳明細表可證（原證四號2.1 項），再參諸兩造簽訂報價單之日期為八十九年十一月二十二日，足見兩造簽 訂報價單後，再簽訂正式合約後，始於締約後領取二百萬元，是此二百萬元依 合約第五條係應屬預付工程款。再者，依民法第二百四十九條第一款規定，定 金除當事人另有訂定外，於契約履行時，應返還或作為給付之一部。是定金於 解釋上，為債務不履行損害賠償額之預定，故契約一經履行，定金即失其存在 之目的，應作為履行之一部。且在契約之履行或履行不能，係指給付不能而言 。至於給付遲延、或不完全給付而能補正者，解釋上與履行不能無關。是在本 件定金性質縱可解釋為成約定金，然定金契約上所債務不履行，僅以給付不能 為限，而千力公司既已施作工程，台隆公司並給付相當之工程款，兩造就工程 施作或報酬之給付，即無給付不能之問題，千力公司欲主張沒收即屬無據。 ㈡、千力公司主張台隆公司應交付工程之數量應為全長三十四公里，為台隆公司所 否認，台隆公司並主張共同施作之契約相對人共有三家公司，且工程係實作實 算云云。查
１、台隆公司抗辯系爭工程簽約對象包含千力公司、宇輝公司、陸龍公司無非係 以其所提出之三份合約書及證人張德明、廖克龍、張源雄、蔡台生及甲○○ 為據。
２、依台隆公司所出之三份合約書正本觀之，除合約本文第六頁立約人乙方為不 同之三家公司外，三份合約之所有約定均相同，此有三份合約書（原證二、 被證二、三，合約書正本外置卷外）可證，就契約一般條款約定為相同之約 定固不違締約者商議契約之便利性，然就契約相對人權利義之劃清，如係三 家公司一同洽談、一齊會面協商，為簽約之際均應會將簽約主體、權利義務 ，承攬人間之施工範圍清楚載明，而如依台隆公司所主張簽約過程，一人各 自一本合約，並連施工範圍、施工長度均未確定。甚且，台隆公司提出其與 陸龍、宇輝公司之合約所附之報價單亦係引用千力公司法定代理人甲○○之 簽名，足見，千力公司主張台隆公司所提之陸龍及宇輝公司之合約書確有造 假之嫌並非無據。是以如無其他積極證據以資佐證，尚難憑台隆公司所提出 之三份契約為認定之依據。
３、證人張明德證述：「我是宇輝營造公司的員工，沒有去施作台隆公司的工程 ，但我們有訂定承攬契約，都沒有收到任何款項，包括訂金簽約金。」「我



們大約是在八十九年十一月中旬訂約，是在台隆公司一樓的院子訂的約，當 時約有六、七人在現場，有廖克隆、乙○○、我、甲○○、張先生（是甲○ ○公司的人），另外還有一個人不清楚，好像也是毛先生的員工，還有一些 不認識的人在場，但他們沒有參與商談。因為台隆公司有管道工程評估問我 是否可以做，當時有簽約，我有帶承攬手冊及印鑑到場，談完後就用印蓋章 ，台隆公司的印章是否也是當時所蓋的我不清楚，契約當天是否有攜回我忘 記了，契約我有蓋章沒有簽名，其他人的契約是否有蓋章我就不清楚。」（ 經提示宇輝公司工程合約書）「合約書內的資料都是當場就有的，最後一頁 的字是廖先生所寫的。我大約是在十一點多到現場的，但簽約的時間是在吃 中飯之前或之後已經忘記了。簽約當天大家都在談，但毛先生是否有簽契約 我不清楚。」「在談論契約價格時，手孔由毛先生統一購買，要扣我壹萬二 千元，但我訪價的結果是九千五百元，我有去和台隆公司談，後來他們才減 為一萬零五百元扣款。我們簽談契約時並沒有說明讓我做多長，基本上是台 北內湖這段讓我施作，並沒有跟我說施工的時間，只是說路權下來就可施工 。．．．沒有施作的原因是等了三、四個月，後來大陸有事就沒有做了，但 也沒有向台隆說不做。簽約時沒有談到可分配到多少訂金。」等語，證人廖 克龍證述：「我與台隆公司的乙○○是兄弟，我自己有成立陸龍公司」（提 示陸龍公司工程合約書）「我所簽的合約書，大約是在前年八至十月間左右 簽的，與毛先生與宇輝張先生簽的，是在台隆公司圍牆內的休息區，當時在 談的時候有甲○○、張明德、蔡台生、乙○○，契約是去台隆公司做好後我 與張明德去蓋章，甲○○是否有去記不得了，我蓋章簽契約時只有張明德在 旁邊，還有乙○○，其他人不記得了，蓋章的時間記不得了，約在中午時蓋 章簽約的」（提示陸龍公司工程合約書）「這契約與我當時簽約時是一樣的 ，最後一頁依平均分配那段字是乙○○當場寫的，當時有三家廠商分配訂金 ，後來我與毛先生一人拿一半，我這邊的部分還要與張先生分配訂金，張先 生表示台北市比較熟所以他表示要做台北市○路段，一開始是毛先生表示要 先作，他已經準備好五個班了」「簽約時並沒有分配哪一段，後來我們三家 公司有與台隆公司協調。當時訂約時預估全長是淡水到內湖，但沒有明確要 做到那裡。」等語，然以證人所述內容觀之，張明德謂係在十一月簽約，廖 克龍卻說明係在八至十月間，而簽約時在場之人員，依張明德所稱，約有六 、七人在場，廖克龍所指僅有四人在場，就此簽約之時間及在場人數均有明 顯之差異，是以證人張德明及廖克龍所述可否採信已非全然無疑。另以手孔 工料之價錢，依報價單之記載為一處一萬二千元，而其中價格之區分在千力 公司對帳明細表（原證四）中記載，手孔材料為一組一萬零五百元，安裝費 為一組一千五百元，合計為一萬二千元，足見以手孔工料而論，自始至台隆 公司給付工程款止，均為一萬二千元，並未異動，亦無其他千力公司同意減 價之證據，再以證人蔡台生所證「我知道廖克龍，及一位張先生，但不知道 他叫張明德。我在現場有看到商談合約的過程時，並沒有看到張先生有參與 ，我並不清楚他在現場做什麼，我看到他們二人不會超過兩次。在接洽商談 契約過程中我並不知道是否有其他公司參與系爭工程」，亦可知張明德於千



力公司與台隆公司簽訂契約時在場，並非洽訂工程承攬契約，此與證人張明 德所述手孔經議價後而減價及有獨立締約之事實不符。參以，證人廖克龍果 係陸龍公司之負責，並與台隆公司單訂立獨立之承攬契約，惟以廖克龍又會 代表台隆公司監工千力公司之施作？此就當事人之角色及工程施作之慣例亦 有違背，況以廖克龍與台隆公司負責人之兄弟關係，廖克龍果有經營陸龍公 司而有施作系爭工程之經驗與能力，台隆公司即可逕將工程轉包予陸龍公司 即可，何以將工程轉包予千力公司之同時，再將同一工程轉包予陸龍公司， 此均有違常情。從而，證人張明德、廖克龍所述與台隆公司簽訂契約之事實 ，難以採信。
４、證人張源雄證述「千力公司與台隆公司間的工程有參與過，曾經擔任現場負 責人，兩造都有認識，所以他們同意由我擔任協調管理工作，當時兩造定契 約時我有看到，據我瞭解只有一家公司定了契約」等語，亦可知與台隆公司 簽約承攬系爭工程之承攬人僅有千力公司。再依報價單第六項記載「預付訂 金五百萬元」，下方並記載「依分配長度，平均分配之」，台隆公司主張該 記載即係以三家公司承攬之結果始會記載如此記載云云。惟本件如係依台隆 公司主張由三家公司共同承攬，然於締約時，亦未約定施作長度，對於五百 萬元之訂金如何分配即乏依據，台隆公司所稱「因千力公司法定代理人年紀 較大，要求購料費用預付額大．．，固而分配二百萬元」之說詞，就台隆公 司所主張三家公司既非共同承攬，何以千力公司可取得較多之預付款實不具 說服力。況依千力公司所舉台隆公司不爭執之台北市○○路徑長度、路段暨 圖說影本一份（原證七）、台北縣工程路徑施工圖影本一份（原證八），已 載明路徑、長度及路段，台隆公司於提出此項圖說時既已確定工程之路徑及 範圍，何以未一併將三家公司施作範圍與三家公司做一釐清，反卻將一完整 之工程範圍交付予台隆公司，此適足以說明與台隆公司締約實施者，應僅係 千力公司而已。是無論以台隆公司所提出之三份契約，或係所聲請訊問證人 之證詞，均無法證明台隆公司所辯簽約之公司有三家，是其辯詞自非可採信 。
５、台隆公司主張工程乃實做實算，並非全部三十四公里均由千力公司施作云云 。惟兩造合約第二十一條固有明載「本工程依實做實算」，惟一般工程載明 實作實算，乃係為工作物之施作因具有估算與實際之誤差，或係因工程變更 設計，致工程項目或數量有所增減時，均會以實際施作之金額來計算最後之 承攬報酬，此與總價承攬契約不得任意因工程變更設計，致施工項目及數量 有所增減不同。是約以「實作實算」之約定，尚無法為非約定全長均係千力 公司施作範圍之依據。次者，合約第第四條載明「本工程以一家“4×4D” 建設為計價基礎、工程有二家或三家共建時，將以追加附件方式處理」，以 此項約定固可認定系爭工程之施作，乃由中華電信共有四家固網，為共構共 建。惟此係台隆公司與其定作人間之關係，台隆公司與千力公司間之權利義 務範圍，仍要依兩造間之合約及往來之文件資料始得加以認定。蓋以兩造間 之契約並未以台隆公司與其上包之契約範圍做為契約規範之約定，如台隆公 司與千力公司間合約所約定台隆公司所應提供之數量逾越取得工程之數量，



亦僅得以債務不履行之規定予以審酌台隆公司之責任，非可一概認定台隆公 司無提供三十四公里工作範圍之義務。而查系爭工程合約書第二條「工程地 點」記載係擴及於「台北縣（市）」，而依台北市○○路徑長度、路段暨圖 說（原證七起始行所載18850公尺）觀之，台北市○○路線圖全長約十八． 八五○公里（原證七到數第三頁起始行所載18850公尺），另台北縣工程路 徑施工圖（原證八）台北縣淡水部分之施工工程路線（由）圖左下角記載施 工項目第四項埋設幹管長度4”PH-4D，「段長」合計共十一．三四二公里（ 668＋1142＋915＋600＋900＋2535＋1582＋1822＋1160），是以十八．八五 ○公里加十一．三四二公里，共三十．一九二公里，足見系爭工程於簽定之 際，固為兩造所不爭執之三十四公里，惟依路徑施工圖確定為三十．一九二 公里。是以本件工程依約定實作實算，應僅係為就工作量計算之誤差之及工 程款的計價方式而已。易言之，因兩造工程施作之管數，於契約成立時，尚 未確定，固有如報價單約定承建通信管道，以每米計算，四管多少錢、八管 多少錢、十二管多少錢不同之約定，而此項價格之給付，需待確定並實際施 作後，方有可能依施作之數量及金額給付。是以，「實作實算」於本件契約 之真意，應係指工程款單價之計算及全部工程完成後，實際增減之數量，此 應不涉台隆公司與第三人另行簽約，而無完足提供全部工作之效果。否則， 對於承攬人承攬之範圍既無法確定，承攬人即無法估算及應花費及成本及工 期，如何使之計算出應談判之工程款金額。從而，千力公司於與台隆公司締 約時，施工範圍已確定之事實應堪認定。
㈢、兩造均不爭執千力公司第一次施工期間為九十年二月十九日至同年三月十九日 ，施工長度一六七一．五公尺；第二次施工期間為九十年七月十六日，施作四 百五十一點七公尺。而台隆公司抗辯停工之原因係千力公司施工不良，工班不 順，屢遭政府及固網業主指責，其乃不願繼續施作云云。 １、證人張源雄固證述有收到環保署罰單，百姓受傷，工班換三次等語。然查， 依台北縣淡水鎮公所九十一年十月三十一日雖以北縣淡建字第○九一○○三 三二七○號函覆本院略謂「千力公司於九十年二、三月間，雨天施工造成路 面泥濘，影響行人安全，影響交通安全，且未依規定回填級配夯實不確實， 造成路基沈陷，本所曾要求其停工改進」。又該公所另於九十二年二月二十 五日再以北縣淡建字第○九二○○○二三五九號函說明二略謂「因施工不良 造成路面泥濘，本所逕予要求停工並暫停續發第二期施工通知單」。惟以台 北縣淡水鎮公所於第○九一○○三三二七○號函所附違反廢棄物清理法罰鍰 處分通知書，記載違反之時間及事項係「千力公司於九十年三月十二日，未 作好防護措施，污染路面」。處分理由及適用之法律則為廢棄物清理法第十 二條第二款、第二十三條第三款規定。查依當時有效之廢棄物清理法第十二 條第二款規定為「在指定清除地區內嚴禁有左列行為：．．　污染地面、池 溏、水溝、牆壁、樑柱、電桿、樹木、道路、橋樑或其他土地定著物」，第 二十三條第三款規定為「有左列情形之一者，處四百元以上一千五百元以下 罰鍰。經通知限期改善，而仍未遵行者，按日連續處罰：．．違反第十二條 各款規定者」，是以千力公司若有違反廢棄物清理法第十二條規定之行為，



主管機關之台北縣淡水鎮公所所得處分之規定，亦僅係處以罰鍰要求改善， 如不改善，並得按日連續處罰而已。換言之，依千力公司違反廢棄物清理法 第十二條之規定，台北縣淡水鎮公所並不當然享有要求千力公司勒令停工之 權力。更何況依前開處分通知單，處分欄僅記載「罰鍰（銀元）一千五百元 整（說明：一銀元折合新台幣三元整）計新台幣：四千五百元整）」，亦無 處分千力公司要求停工之事由記載。況本件果係千力公司施工不當導致主管 機關勒令停工，則主管機關所為之行政處分，送達之對象應係在施工之千力 公司，然以台北縣淡水鎮公所所提出之要求停工通知書，並無因施工不當而 直接發文予千力公司之事實。徵之台北縣淡水鎮公所第○九一○○三三二七 ○號函所附，於九十年三月七日以北縣淡建字第九○一○七一四九號函之停 工通知書上之內容係「因有他公司要求配合辦理（中華電信、台電、自來水 公司等），並為達共同開挖之理想，曾要求該公司完成一部份階段後暫停施 工，俟協調統一後再行復工」，亦足證台北縣淡水鎮公所勒令停工，而千力 公司違規遭罰鍰之時間卻係停工通知之後之三月十二日，可知工程之停工與 千力公司之污染路面行為顯無因果關係存在。至證人亞聯公司現場監工即證 人郭世昌雖證稱：千力公司施作工程品質不是很好等語，但證人郭世昌亦同 時證述「沒有因為什麼情形被勒令停工過」，是以依證人所述千力公司施工 縱有品質不良，惟亦未到達遭主管機關勒令停工之程度。更無從導從台隆公 司所主張「乙○○電話聯絡後，跟我們說原告毛先生說不做了，事後其工班 即未出現施作」之事實。況按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承