臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度簡上字第四四五號
上 訴 人 富邦證券金融股份有限公司 台北市○○區○○路四段一六九號
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 乙○○
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 黃文玲律師
複 代理人 蕭偉浚律師
廖婉君律師
右當事人間請求返還融資借款事件，上訴人對於中華民國九十一年五月六日本院台北
簡易庭九十年度北簡字第一八○六五號第一審簡易判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決除減縮部份外廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣貳拾萬元，及自民國八十七年十月十三日起，至清償日止，按週年利率百之九．七五計算之利息。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新臺幣二十萬元，以及自八十七年十月十三日起按年利率 百分之九點七五計算之利息。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：一、按信用交易契約之性質為要約，被上訴人本人有效之簽名為承諾，本件屬有效開 戶之契約。被上訴人自承於開立證券普通帳戶後，旋於空白之系爭融資融券契約 書上簽名以開立信用交易帳戶；同時被上訴人並提出開立信用交易帳戶所需附繳 之「存款證明」、「有價證券買賣成交記錄」，以有效開戶之意思完成開戶之全 部手續。按有價證券之融資融券買賣，係投資人不論於全國何處之證券商開立普 通交易證券帳戶滿三個月後，即得檢附相關財力證明及過去交易記錄，向授信機 構申請開立信用交易帳戶，經授信機構審核其財力暨信用能力通過後，投資人即 取得以融資或融券方式買賣股票之資格，並得於授信機構核定之融資限額之下， 於投資人之普通交易帳戶之中，透過融資信用之帳號向授信機構借款，以自有資 金搭配授信機構撥付之融資資金，於集中市場融資買進股票，並以所買進之股票 交付與該授信機構作為該筆融資債務之擔保，爾後投資人於清償期屆至前或授信 機構屆清償期之際，將原買進之股票賣出時，授信機構就賣出所得價款於所融通 金額及利息之範圍內抵充債權，如有剩餘，授信機構即將餘款交付投資人。是應 認被上訴人於簽立證券信用交易帳戶申請表及融資融券契約書時，兩造間之契約 即已成立，惟須授信機構審核其財力暨信用能力通過後，被上訴人始取得以融資 或融券方式買賣股票之資格。況於目前有價證券信用交易實務，亦無授信機構於 審核通過後須通知申請人之規定或習慣。
二、上訴人無交付任何密碼、帳戶存摺之法定義務；所謂「集保存摺」、「相關帳戶
密碼」及「金融帳戶存摺」因非為兩造間諦結之契約關係之內容，上訴人並無任 何交付之義務，被上訴人既怠於行使領取存摺之權利，即應認無權利保護之必要 性。被上訴人開立普通交易帳戶後，依被上訴人與證券商暨與金融機構間之委任 、寄託或行紀等法律關係以觀，除上訴人根本無交付存摺之義務外，被上訴人顯 必能取得前述由證券商所發給之「集保存摺」、「相關帳號密碼」及由銀行所發 給之「金融帳戶存摺」，然其能取得而未取得，要屬可歸責於己之重大過失。被 上訴人抗辯未曾領受存摺，除與一般人開戶後均知將領回存摺之通常事理相違外 ，顯屬被上訴人自己之重大過失。上訴人無交付存摺之法定義務，被上訴人又因 重大過失致未能取得上開兩存摺，其因此而生之風險，當由上訴人自行負擔。又 ，訴外人太祥證券股份有限公司雖與上訴人間簽訂「融資融券代理契約」，然上 訴人得以進行有價證券買賣，仍取決於其與訴外人太祥證券股份有限公司間依證 券交易法所簽訂之「委託買賣有價證券受託契約」之法律關係，與上訴人間之「 融資融券契約」並無直接之關係，縱被上訴人未自證券公司或銀行取得存摺密碼 ，亦對本件兩造間已成立之融資融券契約效力不生影響。三、本件並無違反消保法之情形，被上訴人為四十餘歲職場成人，且任職於美式公司 ，堪認已有相當之社會經歷，若對契約內容有不了解之處，衡情當會向上訴人之 承辦人員問明，而無於不清楚契約之權義關係下，即草率於契約上簽名，或於上 訴人人員要求取回開戶資料時，即無異議交回而不要求給予審閱期間之理。且依 台灣證券交易所股份有限公司證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法第 八條第二項、證券商辦理有價證券買賣融資融券管理辦法第十條第二項規定，則 系爭契約為財政部證券暨期貨管理委員會核定，是故凡辦理融資融券之證券商必 須使用該制式契約書始為適法，則各證券商融資融券契約書所規範契約當事人之 權利義務關係，均無不同。按系爭契約第一條規定，雙方之權利義務悉依循相關 之證券法令及證券主管機關所頒之辦法，而該等法令或辦法無非為維持交易秩序 及保障投資大眾而設，應無顯失公平可言，是系爭融資融券契約固屬企業經營者 為與不特定多數人訂立之用，而單方預先擬定之定型化契約，惟應認被上訴人於 開立本件系爭信用交易帳戶及簽立融資融券契約時，對該契約之內容已有充分清 楚之瞭解，且經主管機關審核認可。
四、被上訴人應就本件下單行為負責；被上訴人於民國八十七年十月十三日在太祥證 券員林分公司下單買進系爭股票，有被上訴人所不爭執之委託書、對帳單被上訴 人
賣證券受託契約、櫃台買賣有價證券開戶契約、客戶開設有價證券集中保管帳戶 契約書、委託人交割款券轉撥同意書、證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契 約書、徵信與額度審核表、存摺以為證，依前開文件，確可足認被上訴人已於太 祥證券成立委託買賣有價證券受託契約，被上訴人並同時自承簽名於世華銀行之 開立買賣證券股票交割進出之銀行帳戶申請書，當認該開戶行為業已完成。再者 ，被上訴人雖否認系爭開戶申請表及融資融券契約等資料上之印鑑為真正，而為 第三人所盜刻云云，然依民法第三條第一項定，被上訴人既自承於系爭契約上簽 名，契約即已有效成立（普通戶開戶、信用戶開戶、世華銀行股款交割帳戶之開 戶），縱契約上之印章並非其所有或親蓋，亦可視為默示同意由他人代為篆刻蓋
印。被上訴人設於太祥證券、世華銀行之上開帳戶均為其所開立（簽名），該等 帳戶當在被上訴人支配之下，被上訴人亦應知悉該帳有股票或資金進出之事實， 被上訴人容許第三人保管使用其存摺，堪認被上訴人已默示同意將其帳戶供第三 人使用，則利用系爭信用交易帳戶所為股票之融資買賣，其效力自應歸屬於被上 訴人，而應由被上訴人負清償之責。且縱實際下單者未出具上訴人授權之委託書 ，然依證券商管理規則第四十五條規定，亦僅為上訴人是否因此可依證券交易法 規定處罰之問題，此為行政刑罰上之規定，與兩造間業已成立之融資融券契約無 礙。縱使本件實際下單之人為訴外人謝貞彬，衡諸前開說明，謝貞彬取得被上訴 人之印章存摺帳戶等資料，既得為被上訴人所防止，則肇因於被上訴人之過失結 果，自應由被上訴人負擔。且台中商業銀行員林分行（即台中區中小企業銀行員 林分行）函履之文件以觀，該帳戶中之資金進出情形，要屬繁雜龐大，被上訴人 實無不知該帳戶進出情形之理。被上訴人再憑上開帳戶之存款餘額作為徵信資料 以憑開立本件系爭信用交易帳戶，顯即為對於本件信用交易帳戶之開立暨事後進 行之有價證券交易，明知且協力參與，縱令本件系爭交易帳戶發生系爭美式股票 買賣，亦屬被上訴人自始明知或可得預見，再稽被上訴人於開立本件系爭交易帳 戶後，違反一般經驗法則，消極不取回與證券交易有關之全部存摺等失權行為， 自應認被上訴人非僅事前對於本件信用交易帳戶之開立、帳戶內融資買賣之發生 均有預見並親自參與，事後更不論何人取得本件系爭交易帳戶，均概括授權他人 使用其交易帳戶；自當為其本人之授權、參與行為所生之債務不履行結果，負全 部清償責任。
五、本件買進下單錄音帶能否取得不影響融資債務之成立；買進下單錄音帶依主管機 關之規定已逾保存期限，目前已無法取得，但「電話下單」之交易方式，依現行 之證券交易法令，不須契約名義人本人自行進行下單，縱使該錄音帶仍然存在， 也未必能僅憑其上之錄音內容非為被上訴人本人，而據以推翻本件『已完成交割 』之融資買賣。有無該買賣下單之錄音帶，與本件之爭點『倘本件係爭交易下單 時非被上訴人本人進行，被上訴人應否負責』無必然關連之處。依證券交易法第 一百五十八條第二項、台灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則第 四條第一項、第二項規定，證券公司受理委託人下單買賣有價證券，毋庸委託人 親自到場，僅需委託人或其授權之人以電話等方式委託，受託買賣業務人員填製 委託單即可。本件有附卷之太祥證券公司所附之委託書可稽，則太祥證券公司均 依前開法律規定受託買入本件美式公司股票，並填製買進有價證券委託書，於法 並無不合。證券交易法令亦無課營業員必須分辨且確認來電下單之人必須為被上 訴人本人之義務，縱使來電之人非被上訴人本人，亦不會影響該營業員依證交法 令所製作之委託書之法效性。是該錄音帶能否調取，與本件買賣是否為本人所為 ，顯然無關。
六、按「有價證券信用交易」，係指被上訴人以一定成數之融資自備款作為買受融資 股票之準備，並匯入或任由委託辦理有價證券買賣之證券商即太祥證券代為扣款 ，該自備款一經扣除，為被上訴人辦理融資之證券金融公司即上訴人公司，即須 依兩造間契約暨證券交易法令之約（規）定，撥付融資款項（通常即為全部買賣 價金減去被上訴人自行提供之融資自備款後之剩餘金額）予台灣證券交易所，以
為被上訴人完成交割。準此，凡已「完成交割」之融資買賣，必已經上訴人依約 撥付融資款項，否則即屬「違約交割」；上訴人既已為被上訴人完成交割，當然 可謂上訴人已履行金錢借貸之「交付」；另核被上訴人於下單後，同意並任憑委 託證券商為被上訴人扣除融資自備款以為完成融資借款之準備，即可謂被上訴人 有「以融資自備款之扣除，作為完成融資借款之意思表示合致」之情形。太祥證 券依台灣證券交易所依證券交易法第一百五十八條第二項規定、台灣證券交易所 股份有限公司證券經紀商受託契約準則第四條第一項、第二項規定製作有效之「 有價證券買進委託書」暨「交割憑單」，俱可證明本件被上訴人確實買進系爭美 式股票。
七、本件下單方式係採電話下單方式進行，依台灣證券交易所股份有限公司營業細則 第七十五條第八款、同條第七款、證券經紀商受託買賣有價證券製作委託書買賣 報告書暨交割憑單及對帳單應行記載事項準則第五條等規定可知，本件被上訴人 倘於與證券商簽立前開委託買賣有價證券受託契約之際，曾簽立委託人交割款券 轉撥同意書者，於每次買賣下單後、交割股票前，均無庸再行於委託書、交割憑 單、買賣報告書等非當面委託（即本件電話下單）之交割單據上補行簽名。被上 訴人確曾簽訂委託人交割款券轉撥同意書，當可知電話下單無須本人補行簽名。八、被上訴人所稱有關協議書部份，係由訴外人代被上訴人償還本件系爭金額，並由 訴外人與上訴人簽訂上開協議書，此協議書之簽訂，乃係成就於被上訴人買賣股 票融資行為之後基於解決債務之需要而為之，不能因此而否定被上訴人應負清償 責任之法律效果，第三人與債權人訂立契約，承擔債務人之債務者，其債務固於 契約成立時移轉於該第三人，惟第三人與債權人訂立之契約，係由該第三人加入 為債務人，而與原債務人就同一債務各具全部給付之責任者，雖學說稱為重疊的 債務承擔，究與民法第三百條所規定之免責的債務承擔不同，原債務人就其債務 ，仍與該第三人負連帶責任。上開協議書係明定訴外人負併存之債務承擔責任， 核其性質，當屬前揭所謂之重疊的債務承擔，被上訴人並不因訴外人與債權人訂 定上開協議書而得免責。
九、按證券交易不論係「普通交易」（即現股買賣，非融資）或如本件之「信用交易 」（即如本件融資買賣），買進賣出成交後，『該買賣價金及股票皆置於被上訴 人名下帳戶內，縱使本件股票為第三人所冒用，任將自備款存入被上訴人帳戶中 ，但事後倘將股票售出，售出後所得之獲利股款，還是留存於被上訴人自己之帳 戶內，亦即置於被上訴人得任意使用之狀態，被上訴人倘非本人使用本件帳戶， 即係將其帳戶出借予他人使用，就是典型之「人頭戶」，自應為其名義下所生之 債務，負全部之清償責任。
參、證據：援用第一審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：一、依民法第九十五條第一項前段規定，本件融資融券契約並未成立生效；（一）本 件被上訴人雖曾簽名於系爭融資融券契約，然系爭融資融券契約是否成立生效， 仍須經由上訴人辦理徵信並由上訴人之經（副、襄）理、科長等高層簽章審核通
過始可，非現場收件之經辦人員所得決定，是上訴人於八十七年十月七日填表申 請開立證券信用交易帳戶後，上訴人既未通知被上訴人系爭融資融券交易帳戶已 經審核通過，亦未交付有關帳號、密碼及集保存摺，被上訴人自無從知悉該信用 交易帳戶業經上訴人審核通過，准予受託進行交易，是上訴人承諾之意思表示從 未到達被上訴人，按諸上揭民法之規定，本件融資融券契約自未成立生效甚明。 被上訴人申請開立之系爭信用交易帳戶，應經上訴人審核通過承諾願受託辦理之 通知到達被上訴人，並交付該等帳戶之存摺、帳號、密碼等相關文件資料，始完 成全部開戶手續。（二）上訴人主張有交付於被上訴人或經被上訴人授權收受之 人等利己事實，應自負舉證責任。（三）按消費者保護法施行細則第十一條規定 ；系爭開戶文件及融資融券契約乃上訴人單方面製作，為與不特定多數人簽約使 用之定型化契約，屬消保法施行細則第十條所稱之定型化契約一般條款，應有消 保法第十一條以下定型化契約規定之適用。本件訂約情形為營業員提出開戶文件 、融資融券契約等指示被告簽名後，隨即收回契約資料，並未說明契約內容，亦 未予審閱契約內容之時間，按諸消保法施行細則第十一條之規定，縱令系爭契約 已成立生效，系爭開戶文件及融資融券契約條款亦不構成契約之內容。二、系爭信用交易帳戶內之交易並非被上訴人所為，被上訴人亦未授權或默示同意由 第三人謝貞彬使用系爭信用交易帳戶，系爭帳戶係遭第三人謝貞彬所盜用。（一 ）系爭信用交易帳戶係遭訴外人謝貞彬所盜用，被上訴人並不知情，亦不知系爭 交易帳戶存摺放在美式公司；系爭存款餘額證明之三百萬元係謝貞彬因融券之需 所存入，且買進股票之自備款係謝貞彬所提供，八十七年十月九日二十萬美式股 票係謝貞彬下單買入，被上訴人並未利用系爭信用交易帳戶下單交易。訴外人謝 貞彬並願意承擔本件交易致生之債權債務關係及一切法律責任，是上訴人依融資 融券契約之法律關係訴請被上訴人返還融資借款，要無可採。三、上訴人不得以該信用帳戶內有交易或扣款之事實推定被上訴人有下單買賣之行為 ，上訴人主張系爭交易係被上訴人所為，按諸民事訴訟法第二百七十七條第一項 之規定，上訴人應就該等有利於己之主張負舉證之責。（一）上訴人又以本件系 爭交易下單縱非被上訴人所為，該買賣價金及股票皆置於被上訴人名下，被上訴 人仍應就該帳戶名義下所生之債務，負全部清償之責；或以被上訴人若非本人使 用本件帳戶，即係將帳戶出借予他人使用，而為典型之「人頭戶」云云。然本件 系爭交易之下單並非被上訴人所為，係訴外人謝貞彬所為，系爭帳戶係遭謝貞彬 所盜用，被上訴人對此並不知情，其事實真相已如前述，被上訴人自無庸就他人 與上訴人間之融資借款關係負清償責任。而上訴人主張被上訴人有將系爭帳戶出 借或授權他人或默示同意他人使用之事實，應負舉證證明之責任。（二）被上訴 人係於八十七年十月七日申辦系爭融資融券交易帳戶，當日並由訴外人太祥證券 公司營業員帶回資料交由上訴人公司審核，詎相隔一日後即同年月九日，便遭第 三人謝貞彬盜用冒名下單，而上訴人公司竟遲於同年月十二日始審核通過，是由 該信用交易帳戶審核通過之時間點先後觀之，猶證被上訴人無從得知系爭信用交 易帳戶業已審核通過，且亦無早於上訴人審核通過前下單交易或授權或默示同意 他人下單之可能，被上訴人於突然收受上訴人以掛號寄達之「信用交易差額補繳 通知單」後，始知悉系爭帳戶已遭人盜用，隨即以存證信函發函通知上訴人，對
於前所申請尚未接獲核准通知之帳戶，竟遭他人盜用之乙事詳為澄清，並要求上 訴人公司應保存相關錄音記錄為憑，猶見被上訴人係無端受害，系爭帳戶顯然係 在被上訴人不知情之狀況下遭人所盜用。（三）被上訴人對於系爭帳戶已經核准 毫不知情，亦不知悉相關之帳號、密碼等等，該帳戶之印鑑章，亦為謝貞彬所偽 刻。又本件下單時點為八十七年十月九日，上訴人於同年月十二日始審核通過， 准予受託進行信用交易，而系爭交易「自備款」匯入及匯出時點（即辦理股票交 割時點）則同為同年月十三日。系爭帳戶係遭訴外人謝貞彬在被上訴人不知情之 情況下所盜用，冒他人之名為法律行為者，僅對冒名之人發生效力，或應類推適 用民法無權代理之規定，非經本人承認，對於本人不生效力。今被上訴人已確定 不承認。
四、按民法第二百十七條規定、最高法院五四年台上字第二四三三號判例；本件上訴 人有義務在交割前，確認究竟是否係帳戶名義所有人進行下單，並且留存確認紀 錄。又按「台灣證券交易所營業細則」第七十五條第一項第七款規定，在免簽章 下單交割情形，上訴人公司依法仍負有在下單後，交割前，將下單情況通知委託 人，並且留存確認紀錄之義務。上訴人先是未將系爭信用交易帳戶業經審核通過 之通知送達被上訴人，繼者又於系爭帳戶遭人盜用下單交易時，怠於履行上述通 知確認之義務，上訴人相較於被上訴人在資力、人力暨專業上有顯著之優勢，未 能事前防弊事後確認，顯就系爭帳戶遭他人盜用致生損害之發生與擴大與有過失 ，按諸上述民法之規定及最高法院判例所示意旨，被上訴人自得主張免除賠償， 而由上訴人自負其責。
五、另上訴人與訴外人謝貞彬已就上述盜用被上訴人帳戶致生損害乙事達成協議，由 謝貞彬加計滯納利息及遲延利息分期償還，上訴人之損失當可獲得冒名操作下單 人之完全賠償，然上訴人卻在謝貞彬仍持續定期還款下，違反該協議書第五條之 約定，對不知情之受害者被上訴人逕行起訴，其所為顯有民法第一百四十八權利 濫用之情事且違反誠信。
參、證據：提出本院九十年度北簡字第一七四七五號言詞辯論筆錄影本、委託人交割 款券轉撥同意書影本。
丙、本院依職權調閱台中區中小企業銀行京華員林分行0000000號帳戶之開戶 資料、對帳單。
理 由
壹、程序部分：
按於第二審上訴程序，減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第四百四十六條 第一項但書之規定，縱未經他造同意，亦得為之。上訴人就違約金部分捨棄請求 ，係減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人即原審原告起訴主張：被上訴人於八十七年十月間向上訴人申請開立帳號 0000000號之融資信用帳戶，簽訂有融資融券契約書（下稱系爭融資融券 契約），以從事股票之融資融券信用交易。被上訴人即於八十七年十月九日在太 祥證券員林分公司（下稱太祥證券）買進美式公司股票二十萬股（下稱系爭股票 ），由太祥證券彙總後向上訴人請求融資新台幣（下同）七百四十四萬元，約定
融資利率為百分之九點七五，同時提供前揭股票予上訴人擔保融資債務。惟美式 公司股票於八十八年五月二十四日停止交易，上訴人乃依證券金融事業管理規則 第十九條之規定，通知被上訴人償還融資借款並取回融資買進之股票，被上訴人 未予置理，爰依系爭融資融券，先一部請求被上訴人給付二十萬元及自八十七年 十月十三起至清償日止，按年息百分之九點七五計算之利息等情。二、被上訴人即原審被告則以：被上訴人雖於開立證券信用交易帳戶申請表及融資融 券契約書上簽名，惟僅為要約之意思表示，仍須經被上訴人審核後向被上訴人為 承諾之意思表示，兩造之契約始有效成立，惟被上訴人並未為任何通知，亦未交 付帳號、密碼及集保存摺，是系爭契約難謂已成立生效。且上訴人就系爭融資融 券定型化契約，並未提供三十日以上合理期間供其審閱契約條款，顯失公平，與 消費者保護法施行細則第十一條第一項規定有違，不應構成契約之內容。又被上 訴人未曾下單購買或授權他人以其名義購買系爭股票，系爭帳戶係遭訴外人謝貞 彬在被上訴人不知情之情況下所盜用，被上訴人自不應負清償系爭融資借款之責 等語，資為抗辯。
三、上訴人主張：被上訴人於八十七年十月間向上訴人申請開立信用交易帳戶（編為 0000000號），並簽立融資融券契約書，以從事股票之融資融券信用交易 等情，為被上訴人所不爭執，又被上訴人對於開立證券信用交易帳戶申請表及融 資融券契約書上，其簽名之真正亦不爭執，並有開立證券信用交易帳戶申請表、 融資融券契約書為證。又上訴人主張：被上訴人於太祥證券所開立之委託買賣股 票帳戶，於八十七年十月九日以融資方式，委託買進進美式公司股票二十萬股， 太祥證券彙總後，由上訴人融資新台幣（下同）七百四十四萬元之事實，亦為被 上訴人所不爭執，並有買買進委託書、對帳單附卷可稽，均堪認為真實。兩造所 爭執者，為：（一）系爭融資融券契約是否有效成立、生效？（二）倘真正下單 之人非為被上訴人，被上訴人是否應就本件下單行為負責？（三）上訴人與謝貞 彬於八十九年九月十七日締結之併存債務承擔契約第五條之約定（關於限制對原 債務人進行法律程序之約定），是否因限制請求之條件仍存在，而不得為訴訟之 請求？
四、關於第（一）爭點：
（一）被上訴人於開立證券信用交易帳戶申請表及融資融券契約書上簽名，係為要約 之意思表示，為被上訴人所不否認。按於股票買進融資墊款運作，因申請人均 係透過委託買進股票之證券經紀商向授信機構申請辦理開立有價證券信用交易 帳戶及簽訂融資融券契約，申請人與授信機構並未有直接接觸，故於股票信用 交易實務，於授信機構審核申請辦理融資案通過後，均係透過其與證券經紀商 間簽訂之「融資融券代理契約」，由證券經紀商居中代為傳送融資融券相關資 料予申請人。被上訴人之股票交易帳戶，證券經紀商太祥證券既因客戶之委託 （關於被上訴人同意謝貞彬使用該帳戶，容後詳述），而准以融資方式買進系 爭股票，顯太祥證券已為轉達上訴人承諾之表示，被上訴人辯稱上訴人承諾之 意思表示從未到達被上訴人，委無可採。況上訴人亦於承諾後，依約於八十七 年十月十三日為融資墊款，有客戶明細帳在卷為憑，難認未生效力。又上訴人 得以該股票帳戶進行有價證券買賣，乃依其與太祥證券間依證券交易法所簽訂
之「委託買賣有價證券受託契約」之法律關係，與上訴人間之系爭「融資融券 契約」，其契約主體並不相同，為不同之法律關係，是縱被上訴人未自太祥證 券取得有關股票帳號、密碼及集保存摺等，亦對兩造間之系爭融資融券契約之 成立及其效力不生影響，被上訴人以此為抗辯理由，否認系爭資融券契約之成 立、效力，自不足採。
（二）按消費者保護法關於定型化契約審閱期間之規定，其目的在預防企業經營者藉 其大量定期化契約之預先擬定，就契約條款先為有利於己之約定，使消費者於 訂約時因匆促不及詳細閱覽全部條款，致對其消費權益有所損害，故為保護弱 勢消費者所設之規定；惟若消費者於訂約當時對契約條款內容業已明瞭知悉， 縱企業經營者未給予相當之審閱期間，對系爭定型化契約之效力亦不生影響。 被上訴人辯稱上訴人未予被上訴人相當期間審閱系爭融資融券契約內容，亦未 向上訴人說明契約內容，而要求上訴人位簽名後隨即收回契約資料云云。按被 上訴人所爭執者，乃系爭融資融券契約，未給予相當之審閱期間是否構成無效 之原因，而非其內容有何顯失公平之情形存在。按融資融券契約內容，固具有 附合契約性質，申請人殊難有變更內容之機會，但依台灣證券交易所股份有限 公司證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦理法（下稱操作辦法）第八 條第二項規定：「融資融券契約由證券交易所會同櫃檯中心擬訂，報請主管機 關核定」，另證券商辦理有價證券買賣融資融券管理辦法第十條第二項明定： 「融資融券契約內容，由證券交易所會同證券櫃檯買賣中心擬訂，報請證期會 核定」，則系爭融資融券契約為財政部證券暨期貨管理委員會核定之制式契約 書，與其他辦理融資融券之授信機構所使用之制式契約書所規範契約當事人之 權利義務關係，其內容並無不同。此觀系爭融資融券契約第一條明定：「甲方 （即被上訴人）向乙方（即上訴人）融資融券所生權利義務，應依乙方融資融 券業務辦法，及有關法令規章之規定辦理」自明。換言之，雙方之權利義務悉 依循相關之證券法令及證券主管機關所頒之辦法，而該等法令或辦法無非為維 持交易秩序及保障投資大眾而設，應無顯失公平情形。顯然系爭融資融券契約 固屬上訴人單方預先擬定之定型化契約，但因其內容並無「應予相當之審閱期 間之目的乃欲保護交易相對人權益受損」之情形存在，是縱未予相當之審閱期 間，對其效力不生影響。被上訴人主張：未有合理審閱期間而主張契約無效云 云，不足採信。綜上所述，系爭融資融券契約已成立且有效，先堪予認定。五、關於第（二）爭點：
（一）系爭股票係由訴外人謝貞彬利用被上訴人於太祥證券所開立之買賣股票帳戶融 資買進之事實，為謝貞彬於另案證述無訛，兩造均同意援用該證言（見原審卷 第一四三頁），並有謝貞彬所出具之切結書在卷為憑，而上訴人並因而與謝貞 彬簽訂有協議書，而為和解、併存之債務承擔，有和解書附卷可徵。則真正下 單買進系爭股票之人，應為謝貞彬，非為被上訴人，足堪認定。被上訴人關於 「下單者係謝貞彬」之抗辯，應係可信，則其有關於此，諸如「上訴人應提出 下單者係被上訴人之證明」之爭辯，即無論述之必要。次應斟酌者，乃誠如上 訴人所言：『倘本件係爭交易下單，非被上訴人本人進行，被上訴人應否負責 』？
（二）按有價證券之融資融券買賣，係投資人不論於全國何處之證券商開立普通交易 證券帳戶滿三個月後，即得檢附相關財力證明及過去交易記錄，向授信機構申 請開立信用交易帳戶，經授信機構審核其財力暨信用能力通過後，投資人即取 得以融資或融券方式買賣股票之資格，並得於授信機構核定之融資限額之下， 於投資人之普通交易帳戶之中，透過融資信用之帳號向授信機構借款，以自有 資金搭配授信機構撥付之融資資金，於集中市場融資買進股票，並以所買進之 股票交付與該授信機構作為該筆融資債務之擔保，爾後投資人於清償期屆至前 或授信機構屆清償期之際，將原買進之股票賣出時，授信機構就賣出所得價款 於所融通金額及利息之範圍內抵充債權，如有剩餘，授信機構即將餘款交付投 資人。因此投資人向授信機構申請開立信用帳戶，須符合１、於證券商開立普 通交易證券帳戶滿三個月，２、相關財力證明、３須有交易記錄。可知被上訴 人係有股票交易經驗之人，其為符合財力證明之要件，親自至台中商業銀行員 林分行開立0000000號帳戶，因而取得銀行之三百萬元存款證明，供開 立股票融資融券信用交易帳戶之財力證明，有台中商業銀行九十二年三月三日 中員林字第七一號函、中員存證字第二二四號存款餘額證明書在卷可稽，又依 台中商業銀行函附之0000000號帳戶交易紀錄，尚有多筆進出款項紀錄 ，而被上訴人亦自承該三百萬元之存款，係由謝貞彬所存入，顯然被上訴人於 開戶後即將存摺、印章等物件授權銀行或直接交予謝貞彬，由謝貞彬使用該銀 行帳戶，且提出該存款證明，並由被上訴人親自為簽訂系爭融資融券契約之要 約，而其要約之目的，乃為取得股票融資融券信用交易帳戶，以供謝貞彬買賣 股票使用甚明。被上訴人既非無股票交易經驗之人，亦非無知識之人，其對於 系爭融資融券之股票買賣所生之利害關係，應具有判斷之能力，而能預見其行 為可能發生之效果，但卻漠不關心於太祥證券開立股票交易帳戶後所應發給之 「集保存摺」、「相關帳號密碼」，其因採銀行帳戶交割，併由銀行應發給之 「金融帳戶存摺」之取得，亦漠不關心。是本件真正下單買進股票之人，雖非 被上訴人，已如前述，但其既以實際行為默示同意謝貞彬使用其股票交易帳戶 以融資方式買進股票，就其損失須冒清償責任之風險，亦理應知悉，自須就其 結果負責。
（三）依證人謝貞彬之證言，雖證稱：太祥證券知悉應該知道我在使用該帳戶（被上 訴人之股票帳戶）等語。而上訴人與太祥證券則簽訂有「融資融券代理契約」 ，有關投資人申請融資買進股票事宜，由太祥證券居中代為傳送融資融券相關 資料，亦如前述；惟依斯時之證券商管理規則第三十六七條第十三款之規定， 證券商本不得受理非本人或未具客戶委託書之代理人買賣有價證券，是太祥證 券允許謝貞彬未出具委託書情形下以被上訴人之交易帳戶融資買進股票，此行 為不僅為違背委任契約之行為，且乃違反主管機關禁止命令之不法行為，本不 得代理，其效力自不及上訴人。換言之，太祥證券因違背委任任務且違反主管 機關基於證券交易秩序管理必要所發佈之禁止命令，其雖明知真正下單從事買 賣之人非為被上訴人，卻仍居中代為傳送融資相關資料予上訴人之行為，仍不 足據以為被上訴人免責之事由。總而言之，被上訴人須為其默示同意謝貞彬使 用其股票信用交易帳戶從事買進股票之行為，負清償融資之責，而不得以太祥
證券明知真正下單之人非為被上訴人，作為減免責任之事由。六、關於第（三）爭點：
上訴人曾於八十九年九月十七與謝貞彬簽立協議書，由謝貞彬與被上訴人為併存 之債務承擔乙節，為兩造所是認，並有協議書在卷為憑。依協議書第五條規定： 「甲方（即上訴人）同意自本件訂定之日起，於乙方（即謝貞彬）依約履行期間 ，均暫停對原債務人之法律程序」。經查，既為併存之債務承擔，當無免除被上 訴人債務之意，無庸贅述。該協議書之契約當事人，係上訴人與謝貞彬，倘上訴 人有違約之情事，亦屬謝貞彬可否據以為債務不履行賠償之主張，與被上訴人無 涉，被上訴人不得據以為主張。況謝貞彬亦自承並未依約按期履行，上訴人自得 對被上訴人進行法律程序，被上訴人此部分所辯，亦無足取。七、末依系爭融資融券契約第六條第二項、第三項約定：「甲方（即被上訴人）之融 資融券，如未依規定期限清結，或未依前條規定補繳融資融券差額，．．．．， 乙方（即上訴人）均應委託證券商在證券市場處分甲方提供之各項擔保；．．． ．如因市價漲跌異常或其他特殊事故，乙方未能處分時，甲方不得因此拒絕清償 債務。」而美式公司股票嗣於八十八年五月二十四日停止交易，為被上訴人所不 爭執。上訴人乃依契約約定及證券金融事業管理規則第十九條之規定，通知被上 訴人償還融資借款並取回融資買進之股票，因被上訴人未為清償，上訴人起訴請 求被上訴人清償一部融資借款，並按約定利率自墊款日起算之利息，洵屬有據。八、綜上所述，本件上訴人主張兩造訂有融資融券契約，被上訴人應為以其信用交易 帳戶下單買進系爭股票融資借款七百四十四萬元負責，為可採。被上訴人辯稱兩 造間融資融券契約並未成立，且違反消保法施行細則第十一條為無效，且因真正 下單之人非為被上訴人，其無庸就系爭股票之融資負清償之責，均無足取。從而 ，上訴人主張本於系爭融資融券契約一部請求被上訴人給付二十萬元及自八十七 年十月十三日起至清償日止，按年息百分之九點七五計算之利息，為有理由，應 予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。九、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一 一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 五 日 民事第六庭審判長 法官 林惠瑜 法官 姜悌文 法官 侯水深右正本證明與原本無異
本判決不得上訴
中 華 民 國 九十二 年 六 月 五 日 書 記 官 林秀妙
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