臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度勞訴字第一七七號
原 告 丙○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 魏千峰律師
周滄賢律師
被 告 新光人壽保險股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 丁○○
右當事人間請求確認年資存在等事件，本院判決如左：
主 文
確認原告丙○○於民國七十六年四月二日至八十九年十一月二十八日為被告服務之年資存在。
確認原告乙○○於民國七十六年七月十五日至八十九年九月一日為被告服務之年資存在。
原告其餘之訴均駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十，其餘由原告丙○○、乙○○各負擔百分之五。原告假執行之聲請均駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）確認原告丙○○在被告之民國七十六年四月二日至八十九年十一月二十八日之 年資存在。
（二）被告應給付原告丙○○新台幣（下同）壹拾萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌 日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。（三）確認原告乙○○在被告之民國七十六年七月十五日至八十九年九月一日之年資 存在。
（四）被告應給付原告乙○○壹拾萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止 ，按年利率百分之五計算之利息。
（五）第二項及第四項聲明，請准供擔保宣告假執行。二、陳述：
（一）原告丙○○請求確認年資部分：
原告丙○○自民國（下同）七十六年四月二日起，任職於被告公司意外險部服 務，八十八年被告導入三階制後，原告擔任被告永和收費處區主任，因被告於 八十九年七月十二日將原告調往新盛通訊處，造成原告上下班困難，原告遂於 同年月二十一日申請轉往被告北新駐區二階制服務，被告於同年八月二日准予 異動，惟要求須依（87）新壽外企字第０六一號文辦理（即三階制人員離職後 得隨時締約為二階制人員），兩造並於同年八月九日依被告以往慣例另簽二階 展業襄理契約，原告雖形式上辭去三階制，然此係因欲在二階制任職，實質上 並無辭職問題。詎被告為規避法令，竟在八月十八日告知原告依層峰指示原告
須停止三個月後始得前往二階單位報聘，原告為保全工作，不得已遵照被告指 示在停職三個月後，於八十九年十一月二十八日始向被告北新駐區報聘，擔任 展業襄理。被告利用雇主經營權之優勢，使原告年資中斷，致嗣後不得向被告 申請退休或退休金減少，雖經原告向台北市勞工局申請協調及調解，被告仍不 願恢復原告應有之年資，為此訴請確認原告應有之年資（即七十六年四月二日 至八十九年十一月二十八日之年資）存在。
（二）原告乙○○請求確認年資部分：
原告乙○○自七十六年七月十五日起，任職於被告營推部，歷任被告公司三階 制組長及區主任，後因上班通行之問題，於八十九年五月請調至被告公司北新 駐區二階制服務，並經被告准予異動，兩造依被告以往慣例另簽二階展業襄理 契約，原告形式上雖辭三階制，然此係因欲在二階制任職，實質上並無辭職問 題。詎被告為規避法令，竟指示原告須停職三個月後，九月一日起始得前往二 階單位報聘。原告為保全工作，不得已遵照公司指示在停職三個月後，於八十 九年九月一日向被告北新駐區報聘，擔任展業襄理。被告公司利用雇主經營權 之優勢，使原告年資中斷，致嗣後不得向被告申請退休或退休金減少，雖原告 乙○○同時與丙○○向台北市勞工局申請協調及調解，被告公司仍不願恢復原 告應有之年資，為此訴請確認原告應有之年資（即七十六年七月十五日至八十 九年九月一日之年資）存在。
（三）原告請求給付客戶續繳服務費部分：
依兩造間之承攬契約，被告於原告所輔導之下線離職時，應對原告給付客戶續 繳之服務費，惟被告僅給付上述續繳服務費之一部分，而大部分之續繳服務費 多未給付，然計算客戶續繳服務費所需資料係由被告所製作，應屬為他造利益 而作之文書，被告有提出義務卻拒為提出，爰依契約關係及民事訴訟法第三百 四十五條請求被告給付原告丙○○及乙○○應得之續繳服務報酬各十萬元。（四）對被告抗辯之陳述：
１．被告規避勞動基準法（下稱勞基法）適用之行為，有違誠信原則，應屬無效： （１）按誠信原則係行使權利履行義務之最基本原則，違背此原則之行為應屬無效 。本件被告明知原告係適用勞基法之勞工，竟使其簽立形式上為「承攬」之 契約，以規避勞基法之適用，此種脫法行為違反誠信原則，應為無效，仍應 實質認定雙方具勞雇關係，而有勞基法之適用。且被告強使調動工作之勞工 須停職三個月始得至二階單位報聘，藉以規避勞基法合併計算年資之規定， 此種脫法行為亦違反誠信原則而屬無效，故兩造間應有勞基法之適用，且原 告之年資應自其任職日起算而未中斷。況被告以前並沒有三階轉二階須停職 三個月之規定，且目前仍有三階轉二階而年資未中斷之員工，益可見被告要 求原告停職三個月之行為違反誠信原則。被告辯稱原告之同事余慧仁、張嘉 玲及劉秀麗等由三階制轉調二階制，因特別保留其過去之年資，嗣該等人員 符合被告公司退休金規定時，再給予保留年資部分所計算之退職，此與原告 等之情形不同云云，顯有誤解。
（２）契約雙方當事人是否具勞動契約之勞雇關係，須實質認定兩者是否具有從屬 性，若名稱為承攬契約，但實質上具有使用從屬及指揮監督之關係者，亦應
屬勞動契約。依兩造所訂承攬契約及展業襄理聘約書內容觀之，原告仍受被 告之指揮監督；原告須受被告考核；原告為專職，亦即只能為被告招攬保險 業務，不得為其他保險公司提供勞務，此與民法第四百八十四條僱傭契約之 勞務專屬性符合；被告對原告等並有記大過、降級、調職或免職等懲戒之權 限，可知原告等與被告間應係成立勞動契約之勞雇關係。況依行政院勞工委 員會（下稱勞委會）公告，八十七年四月一日起適用勞基法，並未對招攬保 險之業務員設除外規定，更可知兩造間應有勞基法之適用。 ２．原告辭職並非自願性地自請離職：
（１）原告丙○○於八十九年七月二十一日申請轉往被告北新駐區二階制服務，惟 被告在同年八月間即指示丙○○須先辭職，且停約三個月始得轉調新職，否 則丙○○怎可能於八十九年八月九日辭職復於同日與被告簽立新約，而被告 又何以在三個月後之十一月二十八日始核准丙○○任職，可知丙○○之離職 實係在被告之雇主優勢壓力下依被告指示所為不得已之行為。 （２）原告乙○○於八十九年五月請調至被告北新二階制服務，惟被告於五月底指 示乙○○須先停職，且停約三個月後得轉調新職，故乙○○之辭職書亦係在 被告之強迫下所簽，而非其自願離職。
３．被告應依約對原告給付客戶續繳之服務費： 原告由被告三階制之員工轉調為二階制之員工，雖三階制業務員須負責收費工 作，但三階制與二階制工資內容不同如下：（１）三階制業務員有收費津貼， 二階制業務員無此津貼。（２）三階制業務主管有保障薪，每月三萬六千元至 四萬元，二階制業務主管（包括原告丙○○與乙○○）只有每月出勤津貼三千 元。（３）三階制業務員傭金比例較低，二階制業務員傭金比例較高。（４） 三階制業務主管無下線離職服務費，二階制業務主管有下線離職服務費。且實 際上，二階制業務主管較三階制業務主管每月收受之工資偏低許多，故原告請 求被告給付未付之下線離職服務費甚為合理。三、證據：提出丙○○人事及勞保資料、被告業務傳真簡覆表、被告業務簡覆表（函 ）、被告業務簡覆表（函）、台北市政府勞工局勞資爭議案件協調會議記錄、台 北縣政府處理勞資爭議協調會記錄、台北市政府勞資爭議調解記錄、承攬契約及 被告公司業務報酬表、丙○○下線之名單、乙○○人事及勞保資料、乙○○下線 名單、勞委會八十六年十月卅日台八十六勞動一字第０四七四九四號公告、最高 法院八十一年台上字第三四七號民事判決、最高法院八十八年判字第四０八二號 民事判決、最高法院八十九年台上字第一三０一號民事判決、展業襄理聘約資料 、台北地院八十七年度保險字第四六號民事判決、台北高等行政法院九十年度訴 字第四八三五號判決、台北地院九十年度勞訴字第一一二號民事判決、被告（87 ）新壽外企字第０六一號函（以上均為影本）各乙件，丙○○業務報酬表影本十 張、職展人員津貼總表影本六張、乙○○業務報酬影本六張、職展人員津貼總表 影本二張為證。
乙、被告方面：被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其於前言詞辯論期日到場及提 出之書狀聲明及陳述如下：
一、聲明：原告之訴駁回，若受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）原告係自請辭職，其工作年資因而中斷： １．原告丙○○原任職被告雙和駐區永和收費處「區主任」職務，其後於八十九年 六月二十二日自動申請改降為「組長」職務，被告基於公司單位管理之考量同 意其申請，並將其調往板橋駐區新盛收費處擔任「組長」一職，嗣後丙○○於 八十九年八月九日自動申請辭職，並於同日生效。因此，原告丙○○與被告間 之僱傭關係乃自前述時日即行終止，其服務於被告之工作年資亦因而中斷。原 告乙○○原任職被告公司板橋駐區板富收費處「區主任」職務，其後乙○○於 八十九年五月三十日自動申請辭職，並自同年六月一日生效。因此，原告乙○ ○與被告間之僱傭關係乃自前述生效時日即行終止，其服務於被告之工作年資 亦因而中斷。且依行政院勞工委員會七十七年七月廿三日台七十七勞動二字第 一五八六七號函，認為勞工自請離職，原有勞動契約已經終止，未滿三個月再 進入原公司服務，新勞動契約已成立，其年資如無合併計算之約定，自應重新 起算，而無勞基法第十條年資合併適用之問題。至原告丙○○、乙○○分別於 八十九年十一月二十八日及八十九年九月一日重新被告簽訂「承攬契約書」， 約定原告負責為被告招攬保險契約，被告依原告所招攬之保險契約按件計算給 付報酬，原告對契約之履行具有獨立裁量之權，兩造間並不具備從屬之關係， 則該契約之性質應係承攬契約而非僱傭契約，自無勞基法規定之適用，亦不發 生勞基法第十條工作年資合併計算之問題。
２．原告雖主張余慧仁、張嘉玲及劉秀麗等與原告同為三階制轉任二階制人員，被 告並未要求該等員工中斷年資云云，經查原告所列舉之前述三人早已在八十四 年間即由三階制人員轉任為新營業制（即被告公司所稱之舊二階）人員，八十 五年間被告公司成立新二階制後，該三員又陸續改簽新二階制契約，成為新二 階制承攬人員，自此該三員之服務年資亦告中斷，惟被告對該等由舊二階改簽 新二階之人員特別保留其過去之年資，嗣該等人員符合被告退休規定時，再給 予保留年資部份按當時公司規定之退職辦法所計算之退職金。因此，原告二人 之情形顯與該三員不同，並非是舊二階制改簽新二階制之人員，又是自請離職 ，原告逕以該三員為例，主張年資未中斷，實有未妥。（二）原告與被告間重新訂定者為承攬契約，無勞基法之適用： 原告丙○○、乙○○分別於八十九年十一月二十八日及八十九年九月一日重新 與被告簽訂「承攬契約書」，約定原告負責為被告招攬保險契約，被告依原告 所招攬之保險契約按件計算給付報酬，該契約之性質係「承攬契約」而非僱傭 契約，此由下列數點即可得知：１．原告並無固定上下班時間，不須每日上下 班打卡，工作時間自由，與一般內勤職員有固定上下班差勤管理不同，被告對 原告並無指揮管理之權。２．原告每月並無固定薪資，其所受報酬為按件計酬 ，以原告招攬完成保險契約，被告始依其種類、年期、保險費繳法別不同而按 不同佣金比例給與報酬，如未完成招攬保險工作則不給付報酬，此與民法第四 百九十條承攬契約之定義相符合。又原告須確實招攬保險業務成功，方得請求 被告給付報酬，此顯與僱傭契約僅須受僱人單純服勞務不同。３．原告對被告 所負義務為須為被告招攬保險，惟對於其工作時間、保險契約之招攬等事務之
履行方法等，均有相當決定之權限，非全然受被告之指揮監督，具有相當獨立 裁量之權。４．勞基法所謂「勞雇關係」，乃勞工與其僱主間具有從屬的關係 ，勞工受雇主之指揮監督而從事非獨立之勞務者，始為勞動契約。倘提供勞務 者具有獨立裁量權，則非屬勞基法所稱之勞動契約。本件兩造間所簽訂者係「 承攬契約書」，原告與被告間並不具備從屬之關係，又原告對契約之履行具有 獨立裁量之權，顯非屬勞基法所稱之勞動契約，自無勞基法之規定之適用，亦 不發生勞基法第十條工作年資合併計算之問題。（三）原告不得請求離職下線續期服務報酬：
原告主張被告應給付輔導下線離職時之服務報酬，係指原告尚於三階制時隸屬 於原告之組長，於原告改簽二階制時成為原告下線之展業代表，而該代表離職 時，原告就該離職下線於原告尚在三階制時所招攬保件之續期服務報酬，對被 告所為之請求。惟查，被告公司三階制度並無如二階制度有所謂「上下線利益 」，在三階制度中，區主任所屬組長離職，該離職組長原有之續期服務報酬， 即不再核發，亦不歸屬於區主任；而在二階制度中，因制度不同，有所謂上下 線利益，因此業務主管所輔導之下線離職，該離職下線原可領取之續期服務報 酬，即歸屬於上線業務主管，由上線業務主管繼續領取。又保險業對業務員招 攬保險之報酬，均是以業務員成功招攬保件之生效日為基準，按件適用當時之 制度辦法核發報酬，被告亦無例外。是以，原告所請求之離職下線續期服務報 酬，均是源自該離職下線在三階制時所招攬之保險契約，而其招攬應得之報酬 ，包括直屬主管因此獲得之報酬，均已適用當時之制度辦法核發，換言之，原 告等二人可獲得之利益，已在當時確定並已領取，萬不可能因招攬人員之改制 異動，而改變核發之辦法。更何況，原告與被告之原有勞動契約已經終止，雖 復另行與被告簽立新約，惟在雙方對此無特別約定之情形下，被告不可能比照 二階制度辦法，另外核發原告所請求之離職下線續期服務報酬。三、證據：提出原告丙○○申請改降組長之業務簡覆表、原告丙○○自請離職申請書 、原告丙○○之承攬契約書、原告乙○○申請辭職之業務簡覆表、原告乙○○之 承攬契約書影本、行政院勞工委員會七十七年七月廿三日台七十七勞動二字第一 五八六七號函、原告乙○○移交清冊等影本各一份為證。丙、本院依職權訊問證人鄭禎壽、李國清。
理 由
甲、程序方面：
一、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰 依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之 聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十 五條第一項第三款、第七款分別定有明文。查原告起訴原請求（一）確認原告丙 ○○在被告之七十六年四月二日至八十九年十一月二十八日之年資存在。（二） 被告應給付原告丙○○一萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按 年利率百分之五計算之利息。（三）確認原告乙○○在被告之七十六年七月十五 日至八十九年九月一日之年資存在。（四）被告應給付原告乙○○一萬元，及自
起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。（見本 院號卷第二頁）。嗣於起訴後訴訟繫屬中之九十二年五月六日具狀改為請求（一 ）確認原告丙○○在被告之七十六年四月二日至八十九年十一月二十八日之年資 存在。（二）被告應給付原告丙○○十萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至 清償日止，按年利率百分之五計算之利息。（三）確認原告乙○○在被告之七十 六年七月十五日至八十九年九月一日之年資存在。（四）被告應給付原告乙○○ 十萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之 利息。（見本院卷第一八四頁），核屬擴張其應受判決事項之聲明，且被告並無 意見，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首揭規定，應予准許。乙、得心證之理由：
一、原告主張：原告丙○○自七十六年四月二日起，任職於被告公司意外險部服務， 八十八年被告導入三階制後，丙○○原任被告永和收費處區主任，嗣因被告將丙 ○○調往新盛通訊處，惟此造成丙○○上下班困難，丙○○遂於八十九年七月二 十一日申請轉往被告北新駐區二階制服務，並於同年八月九日另簽二階展業襄理 契約，雖形式上辭去三階制，然此係因欲在二階制任職，實質上並無辭職問題， 詎被告為規避法令，竟在八月十八日告知丙○○須停止三個月後始得前往二階單 位報聘，丙○○不得已遵照被告指示在停職三個月後，於八十九年十一月二十八 日始向被告北新駐區報聘，擔任展業襄理。另原告乙○○自七十六年七月十五日 起，任職於被告營推部，歷任被告公司三階制組長及區主任，後因上班通行之問 題，於八十九年五月請調至被告北新駐區二階制服務，兩造並另簽有二階展業襄 理契約，形式上雖辭三階制，然亦係因欲在二階制任職，故實質上亦無辭職問題 ，詎被告為規避法令，竟指示乙○○須停職三個月後，九月一日起始得前往二階 單位報聘，乙○○不得已遵照公司指示在停職三個月後，於八十九年九月一日向 被告北新駐區報聘，擔任展業襄理。惟此為被告係利用雇主經營權之優勢，使原 告二人服務年資因離職超過三個月而中斷，致嗣後不得向被告公司申請退休或退 休金減少，經原告向台北市勞工局申請協調及調解，被告仍不願恢復原告應有之 年資，為此訴請確認原告應有之年資存在。又依兩造當事人間之所簽之承攬契約 ，被告於原告所輔導之下線離職時應對原告給付客戶續繳之服務費，然大部分皆 未給付，又計算客戶續繳服務費所需資料係由被告所製作，屬為他造利益而作之 文書，被告有提出義務卻拒為提出，爰依契約關係及民事訴訟法第三百四十五條 請求被告給付原告丙○○及乙○○應得之續繳服務報酬各十萬元等語。 被告則以：原告丙○○原任職被告雙和駐區永和收費處「區主任」職務，嗣於八 十九年六月間自動申請改降為「組長」職務，經被告同意將其調往板橋駐區新盛 收費處擔任「組長」一職，嗣丙○○於八十九年八月九日自動申請辭職，並於同 日生效，兩造間之僱傭關係即行終止，其服務年資亦因而中斷。原告乙○○原任 職被告公司板橋駐區板富收費處「區主任」職務，其後乙○○告於八十九年五月 三十日自動申請辭職，並自同年六月一日生效，兩造間之僱傭關係亦即行終止， 其服務年資亦因而中斷。雖其二人復分別於八十九年十一月二十八日及八十九年 九月一日重新與被告簽訂承攬契約書，年資自應重新起算。且重新簽約後兩造間 並不具備從屬之關係，無勞基法之規定之適用，亦不發生勞基法第十條工作年資
合併計算之問題。至被告公司三階制度並無所謂「上下線利益」，三階制之區主 任所屬組長離職，該離職組長原有之續期服務報酬，即不再核發，亦不歸屬於區 主任；二階制雖因制度不同，而有所謂上下線利益，惟原告所請求之離職下線續 期服務報酬，既是源自該離職下線在三階制時所招攬之保險契約，而其招攬應得 之報酬，業已適用當時之制度辦法為核發，亦即原告可獲得之利益當時即已確定 並經領取，不可能因招攬人員之改制異動而改變核發之辦法。況原告與被告之原 有勞動契約已經終止，雖另行與被告簽立新約，惟在雙方對此亦無特別約定，被 告自無法比照二階制度辦法，另外核發原告所請求之離職下線續期服務報酬等語 ，資為抗辯。
二、原告丙○○主張其自七十六年四月二日起，任職於被告公司意外險部服務，八十 八年被告導入三階制後，其擔任被告永和收費處區主任，嗣因被告於八十九年七 月十二日將其調往新盛通訊處，造成其交通困難，其乃於同年月二十一日申請轉 往被告北新駐區二階制服務，被告於同年八月二日准予異動，並於八月十八日告 知依層峰指示須停止三個月後始得前往二階單位報聘，其乃依照被告指示在停職 三個月後，於八十九年十一月二十八日始向被告北新駐區報聘，擔任展業襄理； 原告乙○○主張其自七十六年七月十五日起，任職於被告營推部，歷任被告公司 三階制組長及區主任，後於八十九年五月請調至被告公司北新駐區二階制服務， 被告准予異動並另簽二階展業襄理契約，並指示須停職三個月後，九月一日起始 得前往二階單位報聘，其依照公司指示在停職三個月後，於八十九年九月一日向 被告北新駐區報聘，擔任展業襄理，嗣其二人於九十年十一月二十八日申請台北 市勞工局及台北縣政府協調及調解，請求被告恢復其二人因離職超過三個月而中 斷之原有服務年資，然為被告所拒絕，及被告於原告二人所輔導之下線離職時， 原曾給付客戶續繳之服務費，惟給付一部分後，大部分之續繳服務費多未給付等 之事實，業據提出人事及勞保資料二件、被告業務傳真簡覆表、被告業務簡覆表 三件、台北市政府勞資爭議協調會記錄調解記錄、台北縣勞資爭議協調會協調記 錄、承攬契約及被告公司業務報酬表二件、人身保險業務員登錄情形查詢名單等 件為證。被告則否認有強迫原告須先辭職，並於離職三個月後始得轉至二階報聘 ，及有何給付原告下線離職後客戶續繳服務費之義務等情，並以前開情詞置辯。 是本件兩造之主要爭執點即在於：
（一）原告丙○○八十九年八月九日究係自動辭職，或因被告告以須離職三個月 後始能轉任二階而被迫辭職？
（二）原告乙○○八十九年五月三十日究係自動辭職，或因被告告以須離職三個 月後始能轉任二階而被迫辭職？
（三）丙○○嗣於八十九年十一月二十八日、乙○○於八十九年九月一日，分別 再與被告簽約，其性質究為承攬或僱傭？
（四）原告得否向被告請求給付下線離職服務費？ 經查：
（一）原告丙○○、乙○○分別於八十九年八月九日及五月三十日辭職，固據被告提 出新光人壽保險股份有限公司組長（營業主管）離職申請書（本院卷第六二頁 ）及新光人壽保險股份有限公司（函）新壽（89）板富字第260號簽呈（本院
卷第六四頁）各一件在卷可稽，惟查：
１原告二人本意係為轉調至二階單位，非在辭職，此由被告公司業務傳真簡覆表 丙○○呈請准予請調二階由（本院卷第一六五頁）載明：「由於本人家住永和 ，且：：：客戶均在台北市，以至於上下班造成非常困擾，故申請由三階保障 薪制單位，轉板橋二階非保障制單位：：：」等語可知，而被告副總經理葉賢 一則批示「一、准予異動。二、須依（87）新壽外企字第０六一號文辦理，即 依該函之說明內容二、所載，三階制所屬人員離職後得隨時締約為二階制所屬 承攬人員，但未滿三個工作月須原單位主管及介紹人同意。」（本院卷第一九 一頁），且與原告二人於八十九年八月九日即另與被告簽訂承攬契約書所載日 期相符，僅被告於甲方新光人壽保險股份有限公司代表人（簽章）欄下方另以 日期戳分別加蓋日期為「89.11.28」（丙○○）及「89.9.1」（乙○○）（本 院卷第六三頁、第六五頁），而八十九年八月九日距原告乙○○辭職日期之八 十九年五月三十日尚未逾三個月，益證原告係依照被告公司指示所為，始以辭 職方式為之，惟其目的既係欲由三階制單位轉調二階制單位，自難逕認原告二 人本有意辭職。
２況丙○○原所屬之板順通訊處經理鄭禎壽亦曾於八十九年八月十五日簽請被告 准予由展襄（按即展業襄理）任用丙○○（本院卷第十二頁），而被告業務人 事課課長李國清則批示「一、函悉。二、依層峰裁示，須三階停約三個月後始 得於二階單位報聘，故請於第十二工作月（89.11.28）再來文申請報聘。」並 於八十九年十一月十三日再簽請被告准予由展襄（按即展業襄理）任用丙○○ （本院卷第十三頁），而被告業務人事課課長李國清則批示「一、函悉。二、 准予89.11.28簽約展業襄理，89.12工作月生效。」等情相符，復經鄭禎壽、 李國清到庭證述可參（本院卷第一四九頁至第一五六頁參照），足見原告二人 本意確係欲申請轉調至被告公司二階制單位，而其雖自請辭職則係為配合公司 要求辦理轉調之手續之一，被告明知原告二人申請調職調至被告公司二階制單 位，乃要求原告須先行請辭待停約三個月後，始得向二階單位報聘，致原告分 別於八十九年八月九日及五月三十日（卷第六十二、第六十四頁）向被告表示 辭職，被告並分別於逾三個月後之十一月二十八日及九月三日始核准原告於二 階單位任職，衡諸常情，被告公司既准許原告由三階制單位轉至二階制單位， 實無要求員工先行離職停止工作，待滿三個月後再重行聘任之必要；且依一般 正常合理之社會經濟生活之經驗，於同一家公司內之不同單位互調，年資本應 合併計算，不因單位調動而年資即中斷計算。
３原告二人由被告公司三階制單位轉調至二制階單位，雖此二單位制度互有參差 ，然既同係被告公司所屬單位，自不得僅因制度之不同而使員工中斷其服務年 資，始屬合理，然被告雖准許原告二人轉調至二階制單位，卻要求其先停約三 個月後始得至二階制單位報聘，則被告意在規避勞基法第十條「定期契約屆滿 後或不定期契約因故停止履行後，『未滿三個月』而訂定新約或繼續履行原約 時，勞工前後工作年資，應合併計算。」之規定，至為明顯。且被告公司以前 沒有三階轉二階須停職三個月，且目前仍有三階轉二階而年資未中斷之員工等 語，亦據證人即被告公司處經理鄭楨壽証稱（本院卷第一五０頁）亦可知被告
公司內部非但有三階制員工轉調至二階制工作之前例，且年資亦未因此中斷。 被告徒以其雇主之身分，要求原告先行離職，並要求其停約三月後始能至二階 單位報聘，而於原告配合辦理後竟又以原告二人既已申請辭職且停約三個月， 兩造間之僱傭關係即行終止，原告之服務年資亦即中斷，且既已停約三個月， 亦無勞基法第十條合併計算年資規定之適用，則被告之行為顯係規避勞基法之 適用，揆諸前揭條文及判例意旨，被告辯稱原告係自動申請辭職，兩造間之僱 傭關係已分別於八十九年八月九日及八十九年五月三十日終止云云，尚無可取 。
４從而，原告請求確認丙○○之年資自七十六年四月二日至八十九年十一月二十 八日存在，及乙○○之年資自七十六年七月十五日至八十九年九月一日存在， 為有理由，均應予准許。
（二）按勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限 於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬性 質，亦應屬勞動契約（最高法院八十九年度台上字第一三０一號判決參照）。 又勞動契約之雙方當事人是否具勞動契約之勞雇關係，須實質認定兩者是否具 有從屬性，此又分為人格從屬性與經濟從屬性，前者即受雇人在雇主企業組織 內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務，後者即受雇人並不是為自己 之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，且縱使形式上雇主與勞 工訂立承攬契約，但實質上具有使用從屬及指揮監督之關係者，亦應屬勞動契 約。查：
１本件依兩造所簽承攬契約書約定：「甲方（即被告）授權乙方（即原告）於甲 方獲准營業地區範圍內招攬人身及年金保險，並負責將該業續之要保書及其經 收之保險費交付甲方。」、「乙方應對於其本人所招攬而簽發之甲方保單持有 人提服務，甲方並得指派乙方為其他保單持有人作同樣的服務。」等約定（本 院卷第六十三、第六十五頁第二條及第三條規定參照），由此觀之，原告自仍 須受被告公司相當程度之指揮監督。
２另依兩造所簽之展業襄理聘約第二條約定：「展業襄理應遵守附表參之管理規 章之要求，並接受公司之考核。」（本院卷第九十五頁），益證被告得對原告 為考核，又依展業襄理管理規章第三條規定，展業襄理之考核條件包括須為專 職，即原告等祇能為被告公司招攬保險業務，不得為其他保險公司提供勞務， 性質上具有僱傭契約之勞務專屬性，（本院卷第一０二頁），而依同條規定， 被告公司須依勞工保險條例第六條第一項第二款規定為原告等投保。再依展業 襄理聘約之革新十則，被告公司對原告等並有記大過、降級、調職或免職等懲 戒之權限（本院卷第一一０頁）。
３綜上，原告與被告簽訂者雖名為「承攬契約」，然究其實質內容，兩造間仍具 有相當程度之使用從屬及指揮監之關係，故縱兼有承攬性質，仍應認屬勞動契 約。另依勞委會八十六年十月三十日台勞動一字第０４７４９４號公告，保險 業自八十七年四月一日起適用勞動基準法，並未對招攬保險之業務員設除外規 定。因此兩造所簽之承攬契約性質上仍屬勞動契約，有勞基法之適用，原告主 張兩造間有適用勞基法，應為可取。
（三）至原告另主張被告應給付其輔導下線離職時之服務報酬云云，經查，該服務報 酬係指原告尚於三階制時隸屬於原告之組長，於原告改簽二階制時成為原告下 線之展業代表，而該代表離職時，原告就該離職下線於原告尚在三階制時所招 攬保件之續期服務報酬，對被告所為之請求。此為兩造所不爭執。查，被告公 司在三階制度並無如二階制度有所謂「上下線利益」，在三階制度中，區主任 （即原告之職稱）所屬組長離職，該離職組長原有之續期服務報酬，即不再核 發，亦不歸屬於區主任；而在二階制度中，因制度不同，有所謂上下線利益， 因此業務主管所輔導之下線離職，該離職下線原可領取之續期服務報酬，即歸 屬於上線業務主管，由上線業務主管繼續領取。亦為原告所不否認。又保險業 對業務員招攬保險之報酬，均是以業務員成功招攬保件之生效日為基準，按件 適用當時之制度辦法核發報酬。原告所請求之離職下線續期服務報酬，均是源 自該離職下線在三階制時所招攬之保險契約，而其招攬應得之報酬，既應適用 當時之制度辦法核發，原告等二人可獲得之利益，已在當時確定並已領取，為 原告所不爭執，自無嗣後因原告轉調，而改變核發之辦法之理。況原告與被告 間已另簽承攬契約，在雙方對原告過去於三階制時其所屬組長於原告轉調至二 階制後離職時之下線續期服務報酬，既未為其他特別約定，原告自無要求被告 逕行比照二階制之規定而核發續期服務報酬，是其請求即屬無據，不應准許。三、綜上所述，原告丙○○、乙○○分別主張其於七十六年四月二日至八十九年十一 月二十八日及七十六年七月十五日至八十九年九月一日為被告服務之年資均應存 在，為有理由，均應予准許，至其請求被告給付離職時下線續期服務報酬各十萬 元，則無理由，均應予駁回。原告請求被告給付下線離職續期服務費部分既均受 敗訴判決，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。四、兩造其餘攻擊及防禦方法，及其他未經援用之證據，經審酌結果，均與本件判決 之結果無影響，爰不一一論述，併予敘明。
丙、結論：
本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一 項前段、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 三十 日 勞工法庭 法 官 張明輝
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 六 月 三十 日 書 記 官 周其祥
, 台灣公司情報網