臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度勞訴字第一五○號
原 告 甲○○
訴訟代理人 謝政達律師
被 告 商益鋼鐵工業有限公司
法定代理人 乙○○
被 告 寶聯鋼鐵工業有限公司
法定代理人 丙○○
共 同
訴訟代理人 郭鎮周律師
右當事人間請求給付退休金事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）一百三十九萬二千二百十元，及自支付命令狀 利息。
（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告商益鋼鐵工業有限公司（下稱商益公司）與被告寶聯鋼鐵工業有限公司（ 下稱寶聯公司）均係經營建築圍籬及鷹架工程，且實際負責人均相同，故實為 同一家公司，原告自七十五年六月二日起即受僱於被告公司成為被告公司勞工 ，並以計件方式計付薪資。迄九十一年二月四日原告已工作滿十五年且年滿五 十五歲，原告自得自請退休，並依勞動基準法（下稱勞基法）第五十五條規定 請求被告給付退休金。原告退休前六個月（自九十年八月五日起至九十一年二 月四日）工資總額為九萬九千八百元，工作期間總日數為一百八十四日，每日 薪資所得為五百四十二元，月平均工資為一萬六千二百六十元。原告退休前六 個月之實際工作日數為四十日，以此計算每日薪資為二千四百九十五元，月平 均工資為七萬四千八百五十元，此月平均工資之百分之六十為四萬四千九百十 元，因以工作時間總日數計算之月平均工資，尚未達以實際工作日數計算所得 月平均工資之百分之六十，依勞基法第二條第四款規定，本件原告退休時之一 個月平均工資以四萬四千九百十元為準。原告自七十五年六月二日起至九十一 年二月四日止，工作年資共十五年八個月，依勞基法第五十五條第一項第一款 規定計算之年資基數為三十一個，故原告可請求被告給付退休金一百三十九萬 二千二百十元（基數三一×退休時一個月平均工資四四九一０=000000 0）。
（二）被告公司取得工程款後，即指派公司之計件工施作工程，並由該計件工向被告 公司報價後再進行議價，而該被指派之計件工，必須依被告指示找其他工人支 援，該被指派之計件工與其他工人間僅是共同工作，彼此間並無僱傭或承攬關
係存在，待工作完成可向被告請款時，為方便起見，再由共同工作之數人間推 其中一人與被告進行結算請款。被告之付款方式，或為將應付工程款現金扣除 此共同工作之人應負擔之保險費後，直接交付請款人；或由請款人提出記載工 人姓名及以實際施作數量換算所得工資之名單交給被告，再由被告依該名單扣 除各該工人應負擔之保費及積欠被告之借款後，將餘款直接匯給該名單所載之 工人。不論何種付款方式，該請款人之所得與其他人所得金額差距不大，甚至 低於其他人之所得，故該請款人並非包工。再原告工作中所使用之材料費用及 機器設備均由被告提供。原告自七十五年六月間受僱於被告公司後，即從未承 攬他人之工作，且歷年來被告均開立扣繳憑單與原告。又原告曾因工作受職業 傷害向勞工保險局申請保險給付，被告亦在保險給付申請書上記載原告為其公 司之現場作業員。再因原告係屬計件工，故工作性質上被告本不需要求原告何 時上下班、請假或遵守被告公司其他紀律，亦無調薪或年終獎金之問題。至於 證人蔣偉貞及曾載貴因均為被告之受僱人，故彼等所為證言不足憑信。（三）原告自七十五年六月二日即受僱於被告公司，僅是因被告未提供工作與原告， 致原告實際上並未每日均為被告提供勞務，但兩造間之勞動契約既未終止，則 原告之年資當應繼續計算。況有部分時間雖未有原告請款之紀錄，但此係因以 他人名義請款，原告實際上仍為被告提供勞務並獲有工資。三、證據：提出勞工保險局投保資料表、九十一年一月八日存證信函、協調會議紀錄 、扣繳憑單、薪資單、台北市政府勞工局勞動檢查處北市勞檢二字第０九一三０ 七五六二０一號函、勞工保險局保給老字第０九一一０一四三七六０號函、保險 給付申請書、登記事項卡、
帳資料、剪報資料、行事曆、服務證明書及劉福來薪資單各二份為證，並聲請本 院向台北市稅捐稽徵處文山分處調閱原告（七十五年至九十一年）、許天保、劉 福來（八十九年至九十一年）之所得稅扣繳相關資料，暨向勞工保險局調取劉福 來、許天保之勞保資料，及聲請本院命被告提出歷年來所有包工工資明細表。乙、被告方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：
（一）原告並非被告公司之員工，兩造間並無勞動關係存在，原告僅為承包被告公司 工程之包工，或承包被告工程之包工所另僱請之工人而已。自七十七年間起至 八十八年間，原告有擔任被告公司包工之情形，在此期間被告就原告如何僱請 他人工作及如何付款等情形均不過問，僅要求原告如期完成工程，並依完工之 數量計價。被告每月均僅與原告結算工資，並將工資交付原告（八十七年七月 以前）或依原告提供之名單及分配之金額直接匯款與名單上所示之人（八十七 年八月以後），從未與原告所僱請之工人結算工資。惟因原告並未成立公司或 合作社，故無法取得發票供被告公司報稅，被告方依原告提出之名單及分配金 額寄發扣繳憑單以供被告公司報稅。嗣八十九年間至九十年間止，因經濟不景 氣業務量遽減致原告原有工作班底解散，原告遂加入其他包工團隊工作，自此 被告從未與原告結算工資，均由其他包工與被告公司進行結算，再依該包工提 供之名單及分配之金額將工程款直接匯給原告。在此期間內，兩造間已無任何
契約關係存在，雖被告有直接匯款與原告之情形，但此僅是為其所屬包工付款 。
（二）被告從未要求原告何時上、下班，亦未要求原告必須請假，原告未依約至工地 工作，僅是不能取得報酬，被告從未對原告行使懲戒權，更從未過問原告如何 完成工作，兩造間並無指揮從屬之勞動關係存在。至於被告公司為原告投保勞 保及健保，係因原告一再請求，但因原告非被告公司員工，故被告並未支付依 規定應由雇主負擔之保費，僅象徵性補貼五百元，其餘投保所需費用均由原告 支付，且投保額亦係以最低薪資額投保。原告承包被告公司工程，原來即約定 包工不包料，故實際代墊五金等費用之人自得向被告請求給付代墊款。（三）又縱認兩造間確有勞動契約存在，但被告二公司係分屬不同法人格，非屬同一 事業單位，原告既為被告二公司分別工作，其年資自應分別計算。依原告之勞 保資料所載，原告七十七年一月九日至八十二年四月十六日、九十年七月十九 日至九十一年一月二十五日止係任職被告商益公司，自八十二年四月十六日至 九十年七月十九日止係任職被告寶聯公司，均未達十五年退休年資。況原告於 八十三年至八十五年間曾有三度中斷工作（八十三年八月至十一月、八十四年 七月至十二月、八十五年二月至七月），且中斷時間分別為四個月、六個月及 六個月，均已超過勞基法第十條規定之三個月，故不得將工作年資併計。原告 工作年資既未達十五年，自與勞基法第五十三條規定之自請退休要件不符。三、證據：提出包工工資明細表、匯款申請書、南山人壽保險單、原告向被告請款明 細資料 (八十一度年至九十年度)各乙份為證，並聲請訊問證人曾載貴、蔣偉貞 。
理 由
一、本件原告起訴主張：被告公司均是經營建築圍籬及鷹架工程，且實際負責人均相 同，實屬同一公司。原告自七十五年六月二日起即受僱為被告公司之勞工，從事 建築金屬圍籬安裝之施作，迄九十一年二月四日原告已工作滿十五年且年滿五十 五歲，原告自得自請退休。原告退休前六個月（自九十年八月五日至九十一年二 月四日）以工資總額除以原告實際工作日數所得月平均工資之百分之六十為四萬 四千九百十元，原告自七十五年六月二日至九十一年二月四日止，工作年資共十 五年八個月，換算年資基數為三十一個，故被告應給付原告退休金一百三十九萬 二千二百十元等情。爰依勞基法第五十五條規定，求為命被告給付一百三十九萬 二千二百十元，及自支付命令狀送達翌日即九十一年五月九日起至清償日止，按 週年利率百分之五計付法定遲延利息之判決。
被告則以：原告並非被告公司員工，兩造間並無勞動契約存在，原告僅為承包被 告公司工作之包工，或承包被告公司工作之包工所僱請之工人而已。縱認兩造間 有勞動契約存在，但被告二公司係分屬不同法人格，非屬同一事業單位，原告既 為被告二公司工作，其工作年資自應分別計算，但依原告勞保資料所載原告在被 告二公司之工作年資均未達十五年，自與勞基法第五十三條規定之自請退休要件 不符等語，資為抗辯。
二、原告主張其自七十五年六月二日起即受僱被告公司成為被告公司之勞工，並以計 件方式支付薪資，兩造已有勞基法第二條第六款之勞動契約存在，原告因服務已
滿十五年且年滿五十五歲，自得於九十一年二月四日自請退休，並依勞基法第五 十五條規定請求被告給付退休金，為被告所否認，並以前開情詞置辯。經查：（一）按勞基法對於勞動契約之性質及成立生效要件並未有具體明確之規定，惟依國 民政府二十五年十二月二十五日公布尚未施行之勞動契約法第一條規定，稱勞 動契約者，謂當事人之一方對於他方在從屬關係提供有職業上之勞動力，而他 方給付報酬之契約。一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵： １、人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒 或制裁之義務。２、親自履行，不得使用代理人。３、經濟上從屬性，即受僱 人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人為該他人之目的而勞動。４、納入雇 主之生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。故勞動契約之特徵，即在 此從屬性（最高法院八十一年度台上字第三四七號判決要旨參照）。（二）經查兩造均不爭執原告未依被告要求至工地工作時，不須特別請假，僅不能請 領報酬而已（見本院卷一第二三六頁及第二四四頁、本院卷二第九一頁）；且 被告從未規定原告上下班之時間、休息時間及其他應遵守之紀律（見本院卷二 第二一五頁）。而證人即被告公司會計蔣偉貞亦證稱原告如不去工地工作，並 不需依被告公司制度向老闆請假，亦不須經老闆同意等語（見本院卷一第一九 八頁）。足證兩造間並未依勞基法施行細則第七條規定，就工作開始及終止之 時間、休息時間、休假、例假、請假及應遵守之紀律等有關事項為約定。再被 告將工作指派與原告後，原告尚可就每次指派工程之計價方式與被告進行商議 ，此亦為原告所自認，益證原告不需服從被告之權威，亦無接受被告懲戒或制 裁之義務存在，兩造間並不具人格從屬性。
（三）再證人即被告公司業務員曾載貴證稱公司之編制僅有業務部門及會計部門，其 他均是外包，如老闆有工程會指定如原告之類之包工，再由包工自行尋找其他 工人，至於如何僱請工人、僱請之人數若干等，被告均未過問等語（見本院卷 一第一九八頁至第二００頁）。證人即原告之配偶吳碧霞亦證稱自七十六年間 起，其與證人林玉美及林玉美之配偶吳成榮均是由原告找去工作，並由原告向 被告請款，再將請得之款項交給其等（見本院卷二第六十頁）。證人即原告之 弟媳林玉美證稱七十六年間至八十間，均由原告叫其去做被告公司之工程（見 本院卷二第五七頁）。又被告公司之業務人員僅是告知原告施工範圍，施工中 會派人監工，完工後再派人辦理驗收，亦據證人吳碧霞及曾載貴證述明確（見 本院卷二第六一頁、第六二頁、本院卷一第一九九頁）。足證原告並非屬被告 之企業生產組織之一部，且關於被告公司所指定之工作，亦非由原告親自履行 ，而係轉由吳碧霞等人履行。再徵諸八十一年間起至八十八年間止，關於被告 公司之工程報酬，均僅由原告出面與被告以完工數量進行結算請款，至於由原 告另行僱請之吳碧霞等人則從未出面向被告請款，此有請款明細為證（見本院 卷外放證物被證五之五之四頁、五之六頁、五之八頁、五之十頁至五之十二頁 、五之十四頁、五之十五頁、六之三頁、六之七頁、六之十頁至六之十三頁、 六之十五頁、七之四頁、七之六頁、七之八頁、七之九頁、七之十頁、八之二 頁、八之三頁、八之五頁、八之六頁至八之八頁、九之二頁、九之九頁至九之 十三頁、十之三頁、十之五頁、十之七頁、十之十頁至十之十四頁、十一之一
頁、十二之一頁、被證十六之十六之二四頁），並為原告所不爭執，益證原告 及其所屬吳碧霞等人員均非屬原告企業組織之成員。原告是為自己之營業而勞 動，並非從屬於被告。次查於八十九年間及九十年間，原告從未出面與被告進 行結算並請款，而係由訴外人許天保、劉福來或邱家隆分別出具包工明細表與 被告進行結算並請款，此有包工明細表各乙份在卷可稽（見本院卷外放證物被 證十三之十三之三頁、十三之五頁、十三之六頁、十三之八頁、十三之九頁、 十三之十六頁、十三之十七頁、十三之十九頁、十三之二十頁、十三之二二頁 、十三之二五頁、十三之二七頁、十三之三一頁、十三之三二頁、十三之三四 頁、十三之三七頁）。堪認於八十九年間及九十年間被告甚至未將工程發包與 原告施作，更遑論兩造間有勞雇關係存在。
（四）兩造間既無何人格從屬性存在，原告亦非親自履行勞務，且不屬被告之企業及 生產組織體系，則依前開說明，兩造間自不成立勞動契約關係。雖原告主張被 告有為原告、吳碧霞、林玉美及吳榮成等人投保勞工保險及全民健康保險，且 曾為原告投保南山人壽團體保險，並曾以雇主身分為原告向勞工保險局請領職 災補償，復就彼等之薪資亦均有開具所得扣繳憑單，足見兩造間有勞動契約關 係存在云云，並提出薪資袋及服務證明書為證。惟均為被告所否認。經查縱如 原告所云，被告有為原告、吳碧霞、林玉美及吳榮成等人投保勞工保險及全民 健康保險，復為原告投保人壽團體保險及請領職災補償，惟充其量亦僅能據為 證明被告有依彼等之請求，在形式上充作彼等各該保險之投保雇主，但尚不足 以認定被告與原告、吳碧霞等人間實際上存有勞動契約。此由證人林玉美證稱 其夫吳榮成因職業災害過世當時實際上已在他處工作，但因勞健保仍掛在被告 商益公司名下，故仍以被告之名義向勞工保險局請領職業災害給付（見本院卷 二第六十頁）；及原告自認其雖自七十五年六月二日受僱於被告，但於七十五 年六月二日至七十七年一月八日間，係由訴外人建構實業股份有限公司投保勞 工保險（此復有原告勞工保險之被保險人投保資料表可憑─見本院卷一第八三 頁）等情，即足證勞保及全民健保契約之登記投保雇主並非即為實際勞動契約 之雇主，故原告所為此部分之主張，並非可取。次查證人即被告公司會計蔣偉 貞到場證稱原告曾二度來找伊，稱要申請信用卡，必須提出服務證明書及薪資 袋，伊始以實際匯款與原告之金額為依據填寫薪資袋並開立服務證明書，被告 公司實際上並未使用薪資袋，被告亦非公司員工等語（見本院卷一第一九五頁 、第一九六頁）。證人曾載貴亦證稱卷附之薪資袋伊從未見過，被告公司從未 使用該薪資袋（見本院卷一第一九八頁）。再核對原告所提出之薪資袋僅有八 十九年二月份及三月份暨九十年三月份、六月份至八月份及十一月份，且服務 證明書之開立日期亦分別為八十九年九月二十五日及九十年一月十日（見本院 卷二第三二頁至第三四頁之薪資袋及第三五頁之服務證明書），並不齊全，復 與前述被告自八十九年間起即未將工程發包與原告施作之事實，顯有不符，自 堪認證人蔣偉貞所述為真實，故原告所提出之薪資袋及服務證明書並不能據為 證明兩造間有勞動契約存在之事實。至原告所云被告有寄發所得扣繳憑單與原 告、吳碧霞等人等情，充其量亦僅能據為證明被告有借用原告等人之名義申報 稅捐，以達租稅優惠之目的，或基於勞保全民健保形式上之一致性而為之，尚
難據為認定兩造間有實質之勞動契約關係存在。而本件原告並未親自提供勞務 予被告，已如前述，故兩造間並無符合成立勞動契約之要件，至為明確。從而 原告上開主張，亦不足取。
（五）又原告另提出剪報資料數份（見本院卷一第一二三頁、第一三０頁至第一三三 頁）為據，主張被告於七十五年間確曾公開徵選安全圍籬裝設技工云云。但查 上開剪報充其量僅能據為證明被告曾經公開徵選技工之事實，尚不足據以證明 原告為被告之技工及兩造間訂有勞動契約之事實。再查於八十六年間至八十八 年間，原告除曾以自己名義出面與被告結算請領工程款外，亦曾依附於包工劉 福來、張文健與被告辦理結算並請款之工人名單中（見本院卷外放證物被證五 之十之一頁、十一之二頁、十二之二頁之劉福來向被告請款明細、被證十五之 十五之三頁之張文健向被告請款明細），此亦與勞雇雙方在經濟上有直接從屬 性之性質不同。蓋如原告係被告之所屬勞工，豈有一方面以自己名義請領報酬 ，一方面又以他人所屬員工之名義，透過包工再向被告請領報酬之理？故益顯 證兩造間並無何勞動關係存在。至於被告支付與原告之款項有時較給付予劉福 來或邱家隆高，則僅係原告與包工劉福來、邱家隆間如何計付工資及施作數量 之問題而已，並不足以據為認定劉福來、邱家隆二人非包工，及原告非彼二人 所屬之工人，故該等事實亦不足以據為有利於原告之認定。三、綜上所述，原告主張兩造間存有勞動契約關係，依勞基法第五十五條規定請求被 告給付退休金一百三十九萬二千二百十元，及自支付命令狀送達翌日即九十一年 五月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，即屬無據， 不應准許。原告之訴既不應准許，則其假執行之聲請當失所附麗，亦不應准許。四、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足 以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 六 月 九 日 臺灣台北地方勞工法庭
法 官 黃書苑
右正本係照原本作成
如對本判決不服，需於收受本判決後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 六 月 九 日 書記官 趙淑華
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