臺灣臺中地方法院刑事判決 九十一年度易字第一一八九號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 宇○○
卯○○
右列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第四八Ｏ七號），本院判
決如左：
主 文
宇○○、卯○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告午○○（業經審結）基於常業賭博之犯意，自民國八十九年 十月十六日起，在臺中市○○區○○路二段九一號公眾得出入之場所，經營「大 吉利電子遊戲場」（營利事業登記證上係登載「鑫鑫電子遊戲場」），擺設「賓 果王（六人座）」一台、「賓果夜行星（八人座）」一台、「滿貫大亨」五台、 「七靶射擊」十五台、「水果單機」六台、「樸克單機」三台、「賓果浮球機」 一台、「賓果主機」二台等電子遊戲機，與不特定之賭客對賭財物。被告午○○ 並自九十年一月間起至同年三月六日止，以月薪新臺幣（下同）一萬八千元至二 萬一千元之代價，分別僱用有常業賭博犯意聯絡之被告辛○○、壬○○、鍾莉芸 （起訴書誤載為玄○○）、乙○○、丁○○（以上五人業經審結）及宇○○等六 人，擔任開、洗分員、服務員之工作。另聘請維新保全公司派遣之被告申○○（ 業經審結）擔任保全員，而與被告申○○共同基於常業賭博之犯意聯絡，由被告 申○○在上址擔任代客泊車之工作，分擔「大吉利電子遊戲場」之經營工作。被 告午○○與賭客對賭財物之方法為：賭客須先加入成為「大吉利電子遊戲場」之 會員，始得進入該電子遊戲場把玩電子遊戲機。賭客將現金交由工作人員開分， 開分比例依照不同機台種類，分別以一比一、一比二、一比五等之比例計算開分 ，賭客如押中，即依機台所顯示之押中倍數，依比例增加積分。賭客累積一定之 積分，可洗分兌換贈品卡，再持贈品卡向被告鍾莉芸兌換賭金；賭客如未押中， 則賭資悉歸被告午○○所有。嗣於九十年三月六日晚上八時許，適有被告卯○○ 、巳○○、未○○、地○○（以上四名位在「大吉利電子遊戲場」一樓，被告巳 ○○、未○○、地○○業經審結）、被告庚○○、甲○○、丙○○、戊○○、己 ○○、癸○○、子○○、丑○○、寅○○、辰○○、戌○○、亥○○、天○○○ 、宙○○（以上十四名位在「大吉利電子遊戲場」二樓，均業經審結）等十八人 ，在「大吉利電子遊戲場」內把玩電子遊戲機賭博財物之際，為警當場查獲，並 扣得被告午○○所有之「賓果王（六人座）」一台、「賓果夜行星（八人座）」 一台、「滿貫大亨」五台、「七靶射擊」十五台、「水果單機」六台、「樸克單 機」三台、「賓果浮球機」一台、「賓果主機」二台等電子遊戲機、櫃台主機一 台、螢幕鍵盤二十七組、浮球機小螢幕十二台、贈品卡八十二張、贈品卡對號單 一張、會員名冊一張、電玩海報（含公司海報）十七張、查獲當日（即九十年三 月六日）客戶名單一張、賭資二十二萬五千二百五十元整，並於被告辛○○身上 扣得贈品卡十四張及開分鑰匙二支，因認被告宇○○涉犯刑法第二百六十七條之 常業賭博罪嫌，被告卯○○涉犯刑法第二百六十六條第一項前段之普通賭博罪嫌
。
二、公訴意旨認被告宇○○涉犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪嫌，被告卯○○涉 犯刑法第二百六十六條第一項前段之普通賭博罪嫌。係以（一）臺中市警察局第 四分局於九十年三月一日接獲民眾報案後，於同年月六日晚上八時許，以化名為 「王連芳」之警員酉○○至「大吉利電子遊戲場」查訪，並依規定加入會員（會 員編號：一七九九）後，賭玩電子遊戲機，迨於賭完洗分後，即將該遊戲場所發 與之贈品卡四張（五十點二張、十點二張）交與被告乙○○轉向被告鍾莉芸兌換 賭金，嗣於被告乙○○交付賭金一萬二千元之際，為警當場查獲等情，業據被告 乙○○於警詢中供承明確，核與臺中市警察局第四分局何安派出所職務報告書記 載情節相符，且有當場扣案之賭資一萬二千元、贈品卡對號單一張、會員名冊一 張、客戶名單一張可資佐證，堪認被告鍾莉芸、丁○○、壬○○、辛○○、宇○ ○、黃進福均辯稱：「大吉利電子遊戲場」內並沒有兌換現金情事，不足採信。 雖被告乙○○於內勤檢察官訊問時改稱：店內沒有兌換現金等語，然其於警詢時 就與「王連芳」如何兌換現金之過程、兌換金額多少（如贈品卡五十點係代表可 向店方兌換賭金五千元）等情節，業已供述綦詳，是其事後翻異前供，要屬卸責 之詞，不足採信。（二）被告午○○僱請被告乙○○、鍾莉芸、丁○○、壬○○ 、辛○○、宇○○等人為「大吉利電子遊戲場」之員工，擔任開、洗分、服務員 等工作。若非被告午○○確有允許賭客於把玩電子遊戲機後，得以積分兌換現金 之情事，則被告乙○○等人焉有違反老闆之規定，甘冒被裁員暨刑事訴追風險而 自行供客人以積分兌換現金之理？是被告乙○○等人所為，顯係被告午○○所授 意無訛。（三）被告甲○○、癸○○、寅○○、戌○○、宙○○等五人既均前往 該設有「電腦賓果浮球機」之「大吉利電子遊戲場」，並已加入成為該遊戲場之 會員，豈有不賭玩電子遊戲機之理。參以被告癸○○、寅○○及該電子遊戲場之 員工均自承在該店喝飲料、用餐均免費由店方招待。依此，若被告甲○○、癸○ ○、寅○○、戌○○、宙○○並未參與賭博，店方焉有免費招待渠等喝飲料及用 餐之理？是被告甲○○、癸○○、寅○○、戌○○、宙○○所辯，不足採信。此 外，復有臺中市警察局第四分局所繪製之現場圖及警方當場查扣被告午○○所有 之「賓果王（六人座）」一台、「賓果夜行星（八人座）」一台、「滿貫大亨」 五台、「七靶射擊」十五台、「水果單機」六台、「樸克單機」三台、「賓果浮 球機」一台、「賓果主機」二台等電子遊戲機、櫃台主機一台、螢幕鍵盤二十七 組、浮球機小螢幕十二台、贈品卡八十二張、贈品卡對號單一張、會員名冊一張 、電玩海報（含公司海報）共十七張、查獲當日（即九十年三月六日）客戶名單 一張、賭資二十二萬五千二百五十元及於被告辛○○身上扣得贈品卡十四張及開 分鑰匙二支等物可資佐證，為其主要論據。被告宇○○經本院合法傳喚，無正當 理由未於最後審判期日到庭，然其於檢察官偵查時堅詞否認有為右揭犯行，辯稱 ：伊自九十年三月一日起，經由朋友之介紹，至「大吉利電子遊戲場」擔任吧檯 工作，伊僅知扣案之電子遊戲機檯係供人把玩，不知是否有賭博財物之行為等語 。訊據被告卯○○則堅詞否認有為右揭犯行，辯稱：伊確實有於九十年三月六日 晚上八時許，在臺中市○○區○○路二段九一號「大吉利電子遊戲場」內把玩電 子遊戲機，但伊並不知該電子遊戲場是否為賭博性電子遊戲場，伊亦無任何賭博
財物之行為等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定 有明文。次按共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般 原得由一人單獨完成犯罪，而由二人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯 規定之適用。後者係指須有二人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要 共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上朝同一目 標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅 迫罪、參與犯罪結社罪等是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下 手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程 度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第二十 八條共同正犯之規定。而「對向犯」則係二個或二個以上之行為者，彼此相互對 立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有 其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，苟法律上僅處罰其中部分 行為者，其餘對向行為縱然對之不無教唆或幫助等助力，仍不能成立該處罰行為 之教唆、幫助犯或共同正犯，若對向之二個以上行為，法律上均有處罰之明文， 當亦無適用刑法第二十八條共同正犯之餘地。最高法院八十一年台非字第二三三 號判例參照。經查：
（一）被告乙○○於九十年三月六日晚上八時四十分，在臺中市警察局第四分局何安 派出所第一次警詢時業已供稱：「（警方當時查扣之賭資新臺幣一萬二千元是 否為你兌換與『王連芳』之賭金？）是的，當時『王連芳』持『大吉利電子遊 戲場』贈品卡五十點三張，編號ＡＯＯ三三一、ＡＯＯ三三三、ＡＯＯ三三七 與我兌換新臺幣一萬二千元。」；「（贈品卡上所印製五十點代表何意？）五 十點代表可向店方兌換賭金新臺幣五千元。」等語。次於九十年三月六日晚上 十一時十五分，在臺中市警察局第四分局何安派出所第二次警詢時再次供稱： 「（你所兌換給『王連芳』之一萬二千元是向公司何人領取的？）是向會計鍾 莉芸領取的。」；「（換回的贈品卡應交到何處？）換回之贈品卡是交回給會 計鍾莉芸。」；「（你為何會向『王連芳』兌換贈品卡？）『王連芳』要求兌 換贈品卡，是我拿給會計，會計即將一萬二千元交給我，叫我拿給『王連芳』 。」等語，核與證人即喬裝賭客「王連芳」之警員酉○○於本院審理時結證情 節相符，堪認被告乙○○前開警詢時之自白為真實。被告乙○○於檢察官偵訊 時雖改稱：伊前向「王連芳」借款一萬二千元，當天是還錢給「王連芳」，並 非兌換賭金給「王連芳」等語，然就「王連芳」之真實姓名年籍等資料，確完 全不知情，實有違一般借貸雙方均有相當互識及互信基礎之常理，不足採信。 被告乙○○於本院審理時復又改稱是警方表示只要承認「大吉利電子遊戲場」 可以供客人兌換現金，即可儘早回家，故伊始於警詢時供陳前開情節等語。然 被告確有兌換現金一萬二千元給證人酉○○乙情，業據證人酉○○於本院審理 時證述明確，並有現金一萬二千元可資佐證。茍被告係因警方以得以儘早回家 乙情相誘，始於警詢時自白前開情節，何以於查獲當時卻又有將一萬二千元交 付證人酉○○之客觀行為，顯見被告乙○○確有兌換現金一萬二千元給證人酉
○○無訛，合先說明。
（二）按行為人為使他人受刑事處罰為目的，而誘使他人實施犯罪行為，於被教唆人 著手實施後，妨害其結果之發生，使被教唆人因而被捕之情形，學理上稱之為 「陷害教唆」；而偵查犯罪機關或線民協助偵查犯罪機關為偵查犯罪而設下誘 餌，誘使他人實施犯罪行為，俟被教唆人著手實施後，再加以逮捕之情形，學 理上稱之為「誘捕偵查」。「陷害教唆」與「誘捕偵查」雖有部分概念雷同， 然並非完全相同之概念，蓋前者之行為主體並不限於偵查犯罪機關或為協助偵 查犯罪機關之線民，後者之行為主體則限於偵查犯罪機關或為協助偵查犯罪機 關之線民。是前者如非由偵查犯罪機關或為協助偵查犯罪機關之線民為之，仍 符合刑法第二十九條教唆犯之要件而具有可罰性。後者在實務上為因應犯罪偵 查之需求，於具備適當性、必要性及司法單位同意等容許要件下，而認定前開 行為主體之行為不具有可罰性。又前者是唆使原本「無犯意」者實施犯罪，而 後者則可能係誘發犯意未定者、原本已有犯意者或原本無犯意者實施犯罪，且 誘捕偵查尚包含被誘捕者達到犯罪既遂後加以逮捕之場合。本案係臺中市警察 局第四分局於九十年三月一日接獲民眾報案後，由該分局督察組指定警員酉○ ○於同年月六日晚上八時許，化名為「王連芳」，至「大吉利電子遊戲場」查 訪，並依規定加入會員（會員編號：一七九九）後，經服務人員告知可以贈品 卡換取現金後，即依法聲請搜索票，由警員酉○○喬裝賭客進去店內賭博財物 ，累計一萬二千分後兌換贈品卡，再將贈品卡交給被告乙○○換取現金一萬二 千元，並於被告乙○○交付賭金一萬二千元之際，當場加以逮捕等情，業據證 人酉○○於本院審理時結證明確，足見本案係屬「誘捕偵查」之概念，雖被告 午○○及其僱用之員工辛○○、壬○○、鍾莉芸、乙○○、丁○○、宇○○或 本已有犯意存在，並因證人酉○○之誘發行為而實施犯罪行為，然賭博罪係屬 「必要共犯」中之「對向犯」，亦即二個或二個以上之行為者，彼此相互對立 之意思經合致而成立之犯罪。縱一方意在以非事前所能預知而勝負繫諸於偶然 之事實，以爭取財物之得喪，茍對向之一方並非如此，而係意在誘捕偵查犯罪 ，其本身並無賭博之犯意，則雙方顯然並無相互對立之意思合致，自與賭博罪 係屬「對向犯」之概念不合，是本案之被告乙○○縱有兌換現金給證人酉○○ 之行為，然證人酉○○既無賭博之犯意，而係意在誘發被告乙○○之賭博犯意 而為「誘捕偵查」之行為，雙方並無「對向犯」之意思合致，顯與刑法賭博罪 之構成要件並不該當。
（三）雖被告乙○○兌換現金給證人酉○○之行為，業經警方當場查獲，然該行為並 不該當賭博罪之構成要件，業如前述，而被告宇○○、午○○、辛○○、壬○ ○、鍾莉芸、乙○○、李文惠均堅詞否認尚有其他供客人兌換現金、獎金之賭 博行為等語。在場被告卯○○、庚○○、甲○○、戊○○、癸○○、丑○○、 寅○○、戌○○、亥○○、天○○○、地○○、宙○○亦均堅詞否認渠等於「 大吉利電子遊戲場」內有何賭博財物之行為。而依卷附之臺中市警察局第四分 局所繪製之現場圖及警方當場查扣被告午○○所有之「賓果王（六人座）」一 台、「賓果夜行星（八人座）」一台、「滿貫大亨」五台、「七靶射擊」十五 台、「水果單機」六台、「樸克單機」三台、「賓果浮球機」一台、「賓果主
機」二台等電子遊戲機、櫃台主機一台、螢幕鍵盤二十七組、浮球機小螢幕十 二台、贈品卡九十六張、贈品卡對號單一張、會員名冊一張、電玩海報（含公 司海報）共十七張、客戶名單一張、現金二十二萬五千二百五十元及開分鑰匙 二支等物品觀之，亦無從認定被告宇○○有涉犯刑法第二百六十七條之常業賭 博罪及被告卯○○有涉犯刑法第二百六十六條第一項前段普通賭博罪之行為。（四）按刑法所規定賭博罪之犯罪特別構成要件有三：１須有賭博之行為，即凡以勝 負繫諸於偶然之事實，並非事前所能預知者，申言之必須具有射倖性，至於所 用之賭具為何，是否為行政機關所公告查禁之機具，乃在所不問。２須在公共 場所或公眾得出入之場所賭博。３須有賭博財物，即以金錢或其他有價值之有 體物為賭博之客體；但供人暫時娛樂之物，因經濟價值甚少，且屬娛樂消費之 物，則不在處罰之範圍。「大吉利電子遊戲場」之客人玩畢後，可以累計分數 兌換贈品卡，供客人下次持該贈品卡再度前來「大吉利電子遊戲場」續行開分 把玩電子遊戲機等情，固為被告午○○所承認，然該贈品卡既不能作為其他用 途，且不能持往其他電子遊戲場把玩電子遊戲機，顯然不具有任何市場流通性 ，僅屬延長顧客精神上之滿足或供暫時娛樂之物。又顧客或可私下將贈品卡轉 讓他人，然對於「大吉利電子遊戲場」而言，亦僅供其他人持受讓之贈品卡前 來「大吉利電子遊戲場」繼續把玩電子遊戲機，藉此所滿足者，亦僅為受讓人 精神上之暫時娛樂而已。至於轉讓人與受讓人間，屬有償轉讓或無償轉讓，均 為渠等間之私法行為，與「大吉利電子遊戲場」無關，無從將該贈品卡視為賭 博罪之客體。
（五）本案既無任何積極證據證明「大吉利電子遊戲場」內，有公訴人所指之賭博行 為，已如前述，自難認定被告宇○○涉犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪嫌 ，且本案既查無「大吉利電子遊戲場」內有賭博財物之事證，自亦無從以被告 卯○○確有把玩電子遊戲機而推測或擬制其涉犯刑法第二百六十六條第一項前 段之普通賭博罪嫌。綜上所述，本案核屬不能證被告宇○○、卯○○犯罪，均 應諭知渠等無罪之判決。
四、末按法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被告經合法傳喚無正 當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第三百零六條定有明文。 本案被告宇○○經本院合法傳喚無正當理由未於最後審判期日到庭，然本案既應 為被告宇○○無罪之諭知，自得不待其到庭陳述而逕行判決，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項、第三百零六條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 六 月 九 日
臺灣臺中地方法院刑事第三庭
審判長法 官 劉 錫 賢
法 官 黃 裕 仁
法 官 陳 得 利
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十 日