臺灣桃園地方法院刑事判決 九十二年度訴字第三號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人戊○○
右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第二一二二六
號），本院判決如左：
主 文
乙○○被訴販賣第一級毒品部分無罪，其餘被訴部分公訴不受理。 理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與丙○○（由檢察官另行併案審理後，已經本院退回 併案）共同基於販賣第一級毒品海洛因犯意聯絡，於民國九十年十二月十一日由 乙○○持二‧○公克之海洛因至桃園市○○路與桃鶯路口處便利商店前，販賣與 喬裝買主之員警吳祖學，當場為警逮捕並扣得海洛因二‧○公克，因認被告涉犯 毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理判決，刑事訴訟法第三百零三條第一款 定有明文。毒品危害防制條例於八十七年五月二十日修正公布毒品危害防制條例 ，並於同年五月二十二日生效，依該條例第二十條之規定，施用毒品者，應先將 行為人送觀察、勒戒，經觀察、勒戒後無繼續施用毒品傾向，應由檢察官為不起 訴處分，有繼續施用毒品傾向者，應聲請法院裁定將行為人送強制戒治。又強制 戒治期滿或付保護管束期滿，應由檢察官為不起訴處分，同條例第二十三條第一 項亦有明文。而犯罪事實應依證據認定之，無證據不能推定其犯罪事實；又不能 證明被告犯罪者，自應為被告無罪之諭知，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百 零一條第一項亦有明文。
三、無罪部分：
本件公訴人認被告乙○○犯有販賣海洛因犯行，無非以證人吳祖學、潘國輝之證 詞及扣案之海洛因二‧○公克與員警所欲購買之半錢相仿，且被告陳稱海洛因是 由丙○○所交付，經證人董維華指認徐邱雄之綽號即為老大等資為論據。惟訊之 被告乙○○堅決否認上開犯行，辯稱：伊無販賣海洛因，扣案毒品是前一日與徐 邱雄合買後尚未施用，當日欲帶返家施用，要到路口便利商店買便當，卻在便利 商店門口前為警制伏等語。經查：
㈠證人即公訴人所指之共犯丙○○於本院九十一年三月十八日訊問中供稱：因打 掃房屋忙到早上五點才睡覺，故九十年十二月十一日警察到大仁路二十巷六弄 七號時伊正在睡覺，一醒來就被三支槍抵著，迄今也不知當天到底發生何事， 現在我還不知道發生何事情，伊不知道被告當天何時到大仁路來，住家鑰匙和 機車鑰匙放在一起，機車停在地下室，乙○○被扣到之那包海洛因是伊二人前 一天各出六千五百元去買的，二人買了一萬三千元，有一錢重，一人半錢，是 住板橋之朋友送來大仁路的住處車道旁，伊和被告一起去拿，在大仁路查到之 海洛因只有二樓那包是伊和乙○○前一日所買來施用的，在一樓所扣到之海落 因不知道何人所有，別人都稱伊為「秋雄」（台語發音）而不是「大仔」，○ 九一○（即0000000000）開頭那支電話不是伊的，伊去到那邊就有
該電話，伊的電話是○九一三開頭的，‧‧‧‧因丁○○在押，丁○○女友高 婉睛交保後把大仁路房屋鑰匙給伊，十二月初開始到那邊打掃，總共住了二個 晚上，被查獲當天，另一次約在被查獲前的五、六天，因伊住家就住在桃園市 後火車站樹林四街等語。共犯丙○○關於自被告身上所扣得之海洛因一小包之 來源，在相異時地與被告之供述均屬一致，且該包白粉送驗結果含有海洛因成 分，淨重一‧八三公克，包裝重○‧二五公克，純度五八‧一三%，此有法務 部調查局調科壹字第○八○○○五○一○號鑑定通知書在卷可稽，其重量與半 錢即一‧八七五公克相當，又被告本人有施用海洛因犯行（詳下述），被告 辯稱查獲日所扣得之海洛因係前一日購入欲施用等情，尚非全無可採。 ㈡證人潘國輝於本院九十一年四月十八日訊問中證稱：本案主要查緝的販毒對象 是丙○○，有線民提供消息說丙○○在後火車站一帶販賣海洛因，線民所提供 之聯絡電話即當天吳祖學打的那一支行動電話，但是線民說當天如果打那支行 動電話號碼，徐不會接，會有別人來接電話，就直接告訴那個人說要買海洛因 ，吳祖學打電話過去，對方說到桃鶯路和大仁路的便利超商前再打電話聯絡， 就會有人出來，吳祖學到便利商店前打電話後約五至十分鐘被告乙○○出現。 當時任務編組是吳祖學負責喬裝，伊就在吳祖學附近，警員陳明忠也在超商旁 邊，楊勝雄在大仁路地下停車場附近埋伏，因線民說會有人從地下停車場騎車 過來等語。另證人即當日喬裝購買毒品之員警吳祖學在檢察官九十一年一月十 四日偵訊中及本院九十二年三月十八日訊問中關於查獲本案經過其證稱：當天 由伊喬裝為施毒者以自己之0000000000號行動電話撥打00000 00000之行動電話向綽號「大仔」購買海洛因，總共打三通，都是同一人 接電話，無法分辨當時接電話者是否為被告乙○○，對方答稱「大仔」不在， 伊告知毒癮難耐，對方說「大仔」有交代，問依要硬的（安非他命）或軟的（ 海洛因）若干，在電話中向對方稱要買半錢，第三通告知對方伊人已經在便利 商店門口，伊就蹲在便利商店門口假裝毒癮發作難耐，被告騎車過來向伊點點 頭，伊也向對方點頭並作勢要自口袋掏錢之模樣，被告就將手伸到口袋裡，此 時埋伏在附近之員警即上前逮捕被告等語。而證人楊勝雄在本院九十二年四月 十八日訊問中則稱：當時負責在大仁路二十巷六弄七號之地下停車場車道附近 埋伏，見被告騎車出來時望伊一眼又東張西望，跟線民所描述之人相似就立即 打電話給潘小隊長等語。由以上三位承辦員警之證詞可知員警以行動電話聯絡 所謂「大仔」方面之人後，約在桃園市○○街與桃鶯路口之便利商店見面，被 告適時騎乘機車自大仁路二○巷六弄七號之地下停車場出來，到便利商店門口 尚未熄火之際，埋伏在場之員警主觀上認為被告之模樣與線民所描述相同，於 雙方均未開口之際即制伏被告，並在被告之口袋內扣得海洛因一小包。惟證人 甲○○○○無法確認在電話中與渠講妥交易海洛因之人是否為被告乙○○，且 迄今均未見員警所稱與被告或者丙○○聯絡之通聯資料，被告為施用海洛因之 人，僅以在被告身上扣得之海洛因數量與約定交易數量相仿而欲遽入被告於罪 ，證據上容有不足；而證人楊勝雄稱埋伏在地下車道出入口時見被告騎車出來 看渠一眼又被告東張西望等情，更不足為被告係交易海洛因之人，蓋任何人騎 乘機車自停車場駛出在路口為安全起見，均須觀察左右來車，因證人楊勝雄專
注查看任何自該停車場出入之可疑人士，被告在查看路況當時即有可能與證人 楊勝雄四目相望，被告是否東張西望形跡可疑，完全是證人楊勝雄個人主觀之 認知，以被告東張西望判斷被告是交易毒品者，稍嫌無據；又便利商店二十四 小時販售便當，被告在返家途中到便利商店購買便當，並非全無可能，證人吳 祖學與埋伏在旁之潘國輝等人因時空相近緣故，未及再進一步確認，如等待被 告主動開口或提出毒品或者再以電話聯絡之際，立即上前逮捕，雖在被告身上 扣得海洛因，然員警既然是主動出面欲以俗稱「釣魚」之方式將販毒者誘出， 其就相關證據蒐集應更臻完備，在無其他積極證據確認被告即係先前員警所聯 絡來交易海洛因之人以前，無寧認為查獲被告事屬巧合。 ㈢門號0000000000IC卡為董維華所有，但九十年十二月十一日在證人 丙○○大仁路二十巷六弄七號一樓扣得之插有上開IC卡行動電話則非董維華所 有，業據董維華在九十年十二月十二日警訊中供明屬實。雖證人董維華關於海 洛因是否向丙○○購買在警訊與偵查中其供述不同，然關於不認識被告乙○○ ，更未曾向被告乙○○交易毒品之事實，則始終為一致之供述，此部分之供述 應可採信。抑且證人吳祖學稱係以0000000000之行電電話撥打00 00000000號行動電話與販賣毒品者聯繫，然經調閱通聯紀錄結果，於 九十年十二月十一日並無該通聯資料，則當日負責喬裝購買毒品之甲○○○○ 聯絡之電話應非0000000000之門號，證人丙○○之0000000 000之行動電話於當日亦無與吳祖學員警行動電話之通聯紀錄。 ㈣所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言， 該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且刑事訴訟上 證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪 之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據 「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院 著有五十三年臺上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號、七十六年度臺 上字第四九八六號判例可資參照。本件公訴人認被告有販賣毒品之以上證據， 有以上可疑之處，尚無法另本院產生被告有販賣海洛因予證人甲○○○○之犯 行，惟被告在為警查獲當時確實持有第一級毒品海洛因，故被告辯稱於九十年 十二月十一日持有淨重一‧八三公克（包裝重○‧二五公克）之海洛因係為供 自己施用等情，應堪採信，公訴人認被告持有上開海洛因欲販賣與喬裝警員吳 祖學部分，即有誤會。
綜上所述，依公訴人所提之證據並無法證明被告有販賣第一級毒品海洛因之犯行 ，此外，復查無其他積極證據足以證明被告涉有公訴人所指之上開犯行，揆之上 開說明，自應為被告乙○○無罪之諭知。
四、不受理部分：
本件公訴人認被告販賣第一級毒品海洛因部分，因犯罪不能證明而應為無罪判決 已如上所述，惟被告乙○○持有第一級毒品海洛因之「持有」之犯罪事實已經檢 察官於起訴事實內敘及，然被告乙○○前因施用第一級毒品海洛因，經檢察官聲 請本院裁定觀察、勒戒，本院於九十一年五月九日以九十一年度毒聲字第三四八
號裁定准予觀察、勒戒，因被告有繼續施用毒品傾向，在經本院於九十一年八月 八日以九十一年度毒聲字第二三六○號裁定強制戒治，嗣經檢察官聲請停止戒治 ，本院於九十二年一月八日以九十二年度毒聲字第二六後裁定停止戒治付保護管 束，於保護管束期間內，復經檢察官聲請本院裁定撤銷停止戒治，經本院於九十 二年五月二十六日以九十二年度毒聲字第一六三七號裁定撤銷停止戒治令入戒治 處所強制戒治，此經本院調閱前開刑事卷宗核閱屬實。本件被告於九十年十二月 十一日為警查獲當時，係在毒品危害防制條例施行後施用第一級毒品海洛因遭查 獲，依毒品危害防制條例第二十條之規定該施用行為尚不得提起公訴，而被告於 施用海洛因前後之持有海洛因之低度行為應為施用高度行為所吸收，而不另論罪 ，該持有毒品之低度行為應不得起訴，故公訴人就被告之持有海洛因之行為起訴 ，其起訴程序違背規定，揆之前開說明，就被訴「持有」第一級毒品海洛因部分 自應為不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項、第三百零三條第一款，判決如主文。
本案經檢察官林安紜到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十六 日
臺灣桃園地方法院刑事第五庭
法 官 林 孟 宜
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )，上訴於臺灣高等法院。
書記官 陳 淑 瓊
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三 日