臺灣新竹地方法院民事判決 九十年度重訴字第二七六號
原 告 世烜營造事業有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 龔正文律師
被 告 唐榮鐵工廠股份有限公司
設
法定代理人 甲○○ 住
訴訟代理人 耿淑穎律師
王彩又律師
李明仙律師
右當事人間損害賠償等事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳佰貳拾捌萬柒仟柒佰叁拾肆元及其中壹佰伍拾萬柒仟柒佰叁拾肆元自民國九十年十二月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十四，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣柒拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣貳佰貳拾捌萬柒仟柒佰叁拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）五百九十萬六千七百五十二元，及自起訴狀繕 本送達翌日即民國九十年十二月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。
（二）被告應返還原告履約保證金七十八萬元。（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告於民國八十八年六月三十日以公開招標之方式發包二十五ＫＶ測試廠房新 建工程土木工程部分（以下簡稱系爭工程），決標方式為分項報價，總價決標 。嗣於八十八年八月五日由原告以新台幣（下同）七百八十萬元標得上開工程 ，並於八十八年八月十日簽訂工程承攬契約（以下簡稱系爭契約），並預計自 開工日起一百十五日完工。雙方簽訂合約後，被告雖要求原告進場施工，惟本 工程被告無先取得電力設備合格函即先行發包，原告依法無法送請縣政府申報 開工及勘驗，直至八十九年五月份縣政府方核准開工，因此原告正式開工是八 十九年七月十二日（即雙方八十九年七月十一日會議後）。（二）原告正式開工後，發現合約內容（即設計圖）與實際施工有多處不符之處。原 合約書之設計圖中並無消防水池部分，原告亦未被告知需施做該部分，然施工 圖中卻出現該部分。又合約書中所載之Ｗ４塑膠窗尺寸為６０公分Ｘ１２０公
分，原告也依該尺寸報價，惟施工圖上之尺寸卻為６００公分Ｘ１２０公分。 再者，因前二項工程問題，導致工程數量不足（實做數量超出設計圖面甚多） 。前述工程所產生之問題，雙方數次會議紀錄，被告亦承認此工程發包確有前 開疏失之處。原告數次發函請求被告依據契約「工程變更或增減」欄所載之規 定，共同議定合理單價，另議工作期限，並以補充合約書或書面換約列入合約 內容作為附件一併執行，但被告並未依契約內容辦理。且消防水池部分，被告 應先辦理工程追加及建照變更，原告因而函請暫報停工，請求協調後再復工， 然被告並未解決，又拒絕為變更設計及追加減帳程序，一再遷延而造成工期遲 延。
（三）按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當 期限催告定作人為之，定作人不於前項期間內為其行為者，承攬人得解除契約 ，並得請求賠償因契約解除而生之損害，民法第五○七條第一項、第二項定有 明文。所謂定作人之行為，指定作人之協力而言，此項協力，本非定作人之義 務，因而不以定作人有過失為必要。被告為定作人，就系爭工程所產生之上述 問題，被告應協力方能解決問題，原告始能繼續施工，原告多次函請被告解決 本工程所產生之問題，被告卻無以具體行為辦理工程追加及建照變更等行為， 致原告無法繼續施工，工程嚴重停滯，原告函請被告於十日內就本工程所生之 問題作出具體決策，否則將依法解除契約，被告仍不具體解決問題，原告為維 護自己之利益，遂依民法第五○七條第二項之規定以起訴書狀繕本之送達為解 除系爭契約之意思表示。原告尚有已施做而未具領之報酬及因解除一部契約而 受到損害，茲臚列如下：
１、未取得之報酬部分：
本工程已施工部分已可受領五百十六萬五千五百三十元整，原告於八十九年一月 一日受領三十三萬一千八百七十四元、八十九年二月二十一日受領報酬一百三十 一萬五千三百七十二元，八十九年八月三十一日受領報酬一百四十四三千零二元 ，合計三百零九萬二百四十八元，則被告尚應給付差額報酬應為二百零七萬五千 二百八十二元。
２、又本工程合約總額為七百八十萬元整，由於被告不盡協力義務，致原告解除一部 契約，因而無法受領（即七百八十萬元扣除五百十六萬五千五百三十元）二百六 十三萬四千四百七十元之承攬報酬，此為原告所受之損害，被告應賠償原告該部 分之損害。
３、待工費用：原告就本工程有提供四名工人施工，惟由於被告不行為致原告無法繼 續施工，本工程自八十九年九月起即停工，直至上月（即九十年十一月），原告 仍須支付四名工人薪資，其中三名工人之基本薪資為一萬六千五百元整，另一名 工人之薪資為三萬零三百元，亦即原告就停工之十五個月總共需支付四名工人薪 資共一百一十九萬七千元整，該薪資支出為原告所受之損害，被告應賠償之。三、另原告就本工程簽訂合約書時，雙方約定原告需提出七十八萬整之履約保證金， 俟被告於工程完工後無息返還原告，但被告解除本工程未完工之部分之契約，而 原告前已完成之工程經被告驗收合格，因此被告需將七十八萬元之履約保證金返 還原告。
四、對被告抗辯所為之陳述：
（一）原告並非不同意被告追加消防水池部分，被告既需變更施做消防水池，自應就 變更追加之項目逐項與原告議價，並決定單價如何，完成契約內容變更之簽署 程序，再向建築主管機關辦理建照變更，原告始能進場施工。原告在八十八年 底曾就追加項目報價，約四十餘萬元，報價後被告僅要求繼續施工，並未表明 同意報價與否，如果同意應該另訂契約，依據系爭工程合約書第二頁工程變更 或增減欄第二點規定，雙方必須議定合理單價並以補充合約書或書面換約列入 合約做為附件一併執行，但被告並未踐行該項程序。被告在九十年一月十一日 開協調會前均未辦理。而協調會記錄僅記載獲得合理結論後將儘速派員施工， 但被告無法解決獲得所謂之合理結論（即辦理變更契約及建照變更等程序）， 原告自無法施工。
（二）窗戶尺寸問題在施工圖、報價單、施工立面圖之尺寸均不同，原告要求被告就 尺寸部分應如何施工為明確答覆，但被告僅稱照圖施工云云，亦不與原告重新 議價有違誠信原則。
（三）台灣省建築師公會所出具之鑑定報告係依據變更設計後之施工圖作為估價基準 與系爭合約所附報價單不合。另被告公司提出之工程預算表及變更原預算增減 數量表相互比照，變動甚大，使原告無法遵循施工。消防水池位於軌道及高壓 電前端，深入地底二公尺七十公分，軌道墩柱與消防水池相連，無法獨立施工 。
四、證據：提出通知函影本六份、發票三紙、設計圖與施工圖、決標公告資料、承攬 工程合約書、通知函影本、設計圖與施工圖、被告公司報告書、被告協調會會議 記錄、工程預算表、八十九年十一月二十三日世烜字第八九一一二三號函、九十 年十一月二十日世烜字第九○○一一二○號函各乙份為證，並請求向台灣省建築 師公會查詢系爭工程追加消防水池部分是否需申請建築執照變更設計及申請變更 設計通過前得施做之工程項目。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利益判決，請准宣告供擔保免為假執行。二、陳述：
（一）依據兩造合約中之「工程變更或增減」項下規定，本件工程如被告必須變更設 計及增減工程項目及數量時，原告必須同意，不得拒絕。故被告自得追加消防 水池之設計，且原告亦於協調時同意追加部分獲合理結論後將儘速派員趕工， 如延誤工程或無法兌現承諾時願接受終止合約之處分。是消防水池部分已合法 追加，被告亦同意給付追加款項，原告仍藉故不施工，係原告違約，並不能歸 責被告。
（二）依據兩造契約所附之工程勞務發包須知第十三條第二項、第十三條第五項規定 ，本件工程係以總價決標及結算，投標商需詳細複算圖面，日後不另追加減， 上開投標須知為契約之一部分。且本件工程招標之初，被告已將相關圖說（含 施工圖）、標單、報價單、合約稿本等資料一併交付投標廠商。故原告應在投
標時詳細複算投標須知再決定投標，且工程應照圖施工而非依報價單施工，原 告不能僅看報價單即貿然決定投標。本件工程之施工圖上明確記載塑膠窗之尺 寸為六百公分乘以一百二十公分，依據工程慣例，原告即應照圖施工。（三）原告所承攬之工程項目達五十二項之多，依據經驗法則塑膠窗工程及消防水池 施工與否，與其他工程項目無涉，並不影響工程之施做。原告主張上開兩項工 程影響其他工程施做，應負舉證之責。故原告無法證明上開工程與其他工程有 涉，故仍應就其他合約內之工程施做。但原告在五十二項工程中僅施工十五項 ，其他工程均未施工，本件系爭工程合約，係原告違約，原告不得請求損害賠 償。
（四）依據台灣省建築師公會鑑定結果，原告承包之工程項目有五十二項，僅施做其 中十五項，該十五項中亦僅五項完成。被告已在九十年十月二十四日發函催告 原告履行合約，否則將終止合約，但原告並未回應，被告於是在九十年十一月 二十一日發函終止合約，故被告並無須對原告負損害賠償之責。（五）依據上開建築師公會之鑑定報告，本件施工工程成本為三百四十九萬四千三百 六十元，包商利潤為四十九萬四千四百二十三元，合計可請領之工程款為三百 九十八萬八千七百八十三元，被告已給付三百零九萬二百四十八元，故應僅有 差額報酬八十九萬八千五百三十五元。原告另主張欲領差額報酬二百零七萬五 千二百八十二元，並無理由。又原告亦未能舉證以實其說，其究竟受有何損害 ，竟需請求高達二百六十三萬元之損害賠償。
（六）原告請求之待工費用係指其所支付於工人之薪資，惟原告所聘僱之工人並非為 被告工程所專聘，待工期間仍可為原告施做其他工程，原告仍須給付工人薪資 與本件工程是否進行無關，且原告亦無提出證據證明其有支出該部分薪資。如 有給付上開四名工人如在其他工地施工，亦應扣除此部分之代工費。（七）系爭工程合約終止後被告重新發包損失約五十一萬五千元，又原告未能在約定 期限內完工，依據兩造約定每逾一日罰合約總價千分之二之罰金。依據原告主 張之八十九年七月十二日開始施工，應在一百一十五日之工程期日內完工，亦 即被告應在八十九年十一月三日完成施工，從八十九年十一月四日起原告即陷 於違約之狀態，至被告終止合約之日共計三百八十三日，計算原告之違約金高 達五百九十七萬四千八百元，而至多違約金僅能達總工程款之百分之二十，故 此部份被告主張抵銷一百五十六萬元，復加上上開之另行發包費用五十一萬五 千元，合計抵銷金額為二百零七萬五千元。被告應發還原告之保證金七十八萬 已全部抵銷完畢。
三、證據：提出工程協調會議記錄二件、台灣省建築師公會鑑定報告、存證信函二件 、原告八十九年十一月十六日八九唐機鐵字第三四五○號函、追加工程報價單、 八十九年十月十一日唐機鋼結構字第三十一號、八十九年十一月二十九日八九唐 機軌字第三五四六號函、原告公司與元宇營造有限公司合約書。 理 由
一、原告主張被告於民國八十八年六月三十日以公開招標之方式發包系爭工程，決標 方式為分向報價，總價決標。原告以七百八十萬元標得上開工程，於八十八年八 月十日簽訂工程承攬契約，並預計自開工日起一百十五日完工之事實，業據原告
提出合約書、報價單為證，並為被告所不爭執堪信為真。二、原告主張合約書中所載之Ｗ４塑膠窗尺寸為６０公分Ｘ１２０公分，原告也依該 尺寸報價，惟施工圖上之尺寸卻為６００公分Ｘ１２０公分，雙方數次會議紀錄 ，被告亦承認此工程發包確有前開疏失之處，但並未解決，認被告未同意追加工 程數量，違反契約云云。然查，依據系爭契約所附之工程勞務發包須知第十三條 第二項、第十三條第五項規定，系爭工程係以總價決標及結算，投標商需詳細複 算圖面，日後不另追加減。且工程招標之初，被告已將相關圖說（含施工圖）、 標單、報價單、合約稿本等資料一併交付投標廠商之事實，為兩造所不爭執。故 原告應在投標時詳細複算投標須知再決定投標，雖報價單上之記載有誤，但報價 單僅供投標廠商參考，投標廠商應仔細計算施工圖之內容再為投標。本件工程之 施工圖上明確記載塑膠窗之尺寸為六百公分乘以一百二十公分，亦為兩造所不爭 執。而被告因報價單記載錯誤，誤算該部分之價格而為投標。此部份應該為意思 表示錯誤之情形，僅能依民法八十八條及九十條之規定於一年內為撤銷之意思表 示，原告如不為撤銷，則仍應依約履行。原告主張因塑膠窗尺寸在報價單及施工 圖上數量不同要求被告追加工程數量云云，顯非有理。三、原告主張原合約書之設計圖中並無消防水池部分，原告亦未被告知需施做該部分 ，然施工圖中卻出現該部分，被告並要求施做此部分之事實，為被告所不爭執， 堪信為真。原告雖主張此部份應依據原契約「工程變更或增減」欄所載之規定， 共同議定合理單價，另議工作期限，並以補充合約書或書面換文列入合約內容作 為附件一併執行，但被告並未依約履行，故原告無法繼續施工云云。雖兩造工程 契約確實有上開之規定，有該契約在卷可稽，且此部份迄今，仍未有補充合約或 書面換約，就消防水池部分，已進行部分工程，且就追加部分被告提出工程數量 預算表也與原告提出之估價單金額相同之事實，亦為兩造所不爭執。故兩造雖未 依據原合約議價、訂立工程追加合約書，但就工程追加之價額，因兩造相互提出 之估價單及工程數量預算表金額相同，且原告就部分消防工程亦開始施工，顯見 ，就追加工程部分，兩造已達成追加之意思表示一致，並且已開始履行追加部分 之契約，尚難以未訂立書面追加契約而認未追加消防水池工程。原告主張被告未 履行訂立書面追加工程合約，而認被告違反契約云云，顯非可採。三、原告主張被告追加消防工程，與原建築執照核准之內容不同，但被告並未進行工 程變更設計之申請之事實，為兩造所不爭執，亦堪信為真。因追加消防工程而致 實際工程與原建築執照核准之內容不同，是否應變更設計之申請之部分，經本院 向台灣省建築師公會新竹辦事處查詢，亦據該處以九十二年四月三十日台建師竹 鑑字九二○○八三號函及九十二年三月十三日台建師竹鑑第九二○○八一號函覆 確實應依據建築法第三十九條規定依法申請辦理，系爭工程除原基礎拆除及基礎 放樣項目可以先行作業外，其餘工程項目應待辦更設計完成後方可為其他後續作 業，有該函附卷可參。故原告主張被告應協力辦理變更，於未辦理之前無從施做 系爭工程之部分，為有理由，應為可採。被告辯稱此部份無須變更設計即可施工 云云，但並未就此部分為舉證證明，被告之抗辯應非可採。四、按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期 限催告定作人為之，定作人不於前項期間內為其行為者，承攬人得解除契約，並
得請求賠償因契約解除而生之損害，民法第五○七條第一項、第二項定有明文。 所謂定作人之行為，指定作人之協力而言，此項協力，本非定作人之義務，因而 不以定作人有過失為必要。被告為定作人，就系爭工程追加消防水池後應協力為 建築執照之變更設計之申請，原告在施做完原基礎及基礎放樣項目後應待變更設 計後始能繼續施工，但被告並未進行建築執照之變更，已如上述。而原告亦確實 完成原基礎拆除及基礎放樣後始停工，有台灣省建築師公會之鑑定報附卷可參。 因此。原告停止施工既有正當理由，被告抗辯其函催原告履行合約，但原告並未 回應，被告於是在九十年十一月二十一日發函終止合約云云，則與法未合，未生 終止契約之效力。
五、標得系爭合約時，原告曾繳交保證金七十八萬元，為兩造所不爭執，應堪認定。 系爭工程契約既經原告合法為一部解除，原告請求返還上開保證金，自為有理。 被告雖抗辯原告債務不履行而終止契約，並以違約金及罰金抵銷上開保證金云云 。並非可採，已如上述，自不生債務不履行之違約金或損害賠償債務，被告主張 抵銷，並非有理。
六、原告因被告未盡協力義務而解除一部之契約，而主張被告應給付將已施做工程而 未取得之報酬部分二百零七萬五千二百八十二元、賠償解除一部契約，因而無法 受領之二百六十三萬四千四百七十元之承攬報酬及待工費用即四名待工工人薪資 共一百一十九萬七千元云云。然查：原告已施工之工程部分為三百九十八萬八千 七百八十三元，有台灣省建築師公會出具之鑑定報告可參，原告主張已施做之工 程工程款為五百十六萬五千三百三十元，並未提出證據證明，尚非可採。故原告 已施做工程部分為三百九十八萬八千七百八十三元，扣除兩造不爭執已給付之工 程款三百零九萬零二百四十八元，原告尚應給付工程款八十九萬八千五百三十五 元。因可歸責於被告之原因而解除系爭工程契約之一部份，原告因而未領得此部 分之工程報酬固然屬實，但原告因未施做此部份，亦未支出施做成本，故因解除 契約而未能取得之工程報酬，並非全然為原告之損失，應認為僅解除契約部分報 酬扣除為支出之工程成本，始為原告真正之損失。依據台灣省建築師公會之鑑定 報告，本件工程之包商稅金利潤為一百十萬三千六百二十二元，扣除已完成工程 百分之四十四點八部分之利潤已計算在上開完工之工程報酬內，其餘百分之五十 五點二之利潤即六十萬九千一百九十九元，可認係因解除契約之故，原告未能賺 取之利潤，此部份為原告真正之損失，原告請求被告賠償因解除契約所生損害， 於六十萬九千一百九十九元之範圍內為有理由。原告另主張其有待工費之損害， 然原告就此部分並無舉任何證據證明之，故尚難認其有此部分之損失。七、綜上，原告解除工程契約之一部，並請求返還繳納之保證金、已施做工程之工程 報酬及解除契約之損害賠償，於二百二十八萬七千七百三十四元及其中一百五十 萬七千百三十四元（扣除保證金之部分未請求利息）自民國九十年十二月二十二 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內為有理由，應予以准許。 其餘部分為無理由，應予以駁回。
八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法 律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁 回而失所依據，不予准許。
九、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。據上論斷：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十 日 臺灣新竹地方法院民事第一庭
~B法 官 黃珮禎
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。~B法院書記官 彭連喜
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十四 日
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