臺灣新竹地方法院民事判決 九十年度訴字第九七號
原 告 丙○○
訴訟代理人 洪大明律師
複 代理人 黃莉玲律師
丁○○
曾怡雅
乙○○
送達代收人 洪大明律師
被 告 富群建設股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 李貞儀律師
複 代理人 陳文靜律師
右當事人間返還無權占有土地事件，本院判決如左：
主 文
被告應將坐落新竹市○○段第八二○號土地上如附圖一標示為Ａ所示之蛇籠、石嵌及如附圖一標示Ｂ之鐵架拆除，並將上開土地返還原告。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣陸萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣貳拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應將坐落於新竹市○○段第八二０地號土地上如附圖一標示Ａ所示位置之 蛇籠、石崁、標示Ｂ鐵架工作物及附圖二標示為Ａ之工程廢棄物暨附圖三位置 所示之地錨擋土牆等工作物拆除，並將土地返還原告。（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）坐落新竹市○○段八二０地號土地（以下簡稱系爭土地）係原告所有，被告公 司於原告土地旁興建富群花園社區時，竟將工程設施如地錨、鐵絲網、水泥工 作物、鐵架工作物、蛇籠擋土牆、排水溝及工程廢棄物逾界施作及傾倒在原告 上開土地內，嚴重損害原告之權益，依民法第一百八十四條、七百六十七條等 規定請求被告將上開位於原告土地之工作物及廢棄物拆除、清除，並將土地返 還原告。
三、對被告抗辯所為之陳述：添
（一）兩造於民國八十五年八月二十六日協議書第四條約定，因工程需要雙方應另行 協商，得改變原告土地高度及加設必要之工程設施。但被告卻未經協商，亦未 得原告之同意，即趁原告不知之情況下，恣意在原告土地上，施作鐵架工作物 、機械鐵管及排水溝等，竊佔原告之土地，嚴重損害原告之權益。添
（二）依據上開協議書第五條規定：「乙方（即被告）因邊坡擋土牆部分地錨鬆脫， 因補強施工需藉由甲方（原告）香山坑段六六五之六地號土地（即系爭土地） 進行，乙方承諾於施工完成後立即將土地整平並將工作雜物清理乾淨最終期限 應於八十五年九月三十日前完成，否則應賠償甲方因此所遭受之損失」。原告 僅同意被告於地錨施工補強時，可暫時使用原告土地，但施工後應立即將土地 整平，恢復原狀。詎被告於補強其鬆脫之地錨外，竟於原告之土地上新設蛇籠 、石嵌，佔用原告土地。且被告於原告土地上興建之蛇籠、石嵌並非協議書所 謂之地錨鬆脫補強，協議書並非被告有權佔有之依據。且蛇籠、石嵌，依建築 法之規定應向工務局申請雜項執照始得動工興建，被告根本未申請，而屬違章 工作物。依據八十五年十二月十八日之協議書原告同意被告進行整治，將富群 花園社區之排水導入鄰近之同段地號五九二號之水利地，以免漫流至原告土地 內，但被告並未做適當之整治，反而在箱涵出口設置與排水整治毫無關係之鐵 架工作物，顯然侵害原告之權利。
（三）被告補償原告之五萬元，係作為被告在施工期間影響原告使用系爭土地之補償 。被告本應在整修擋土牆工程完成後將原告土地整平，工作雜物清理乾淨，並 將土地返還原告，上開五萬元之補償並非同意提供土地永久供被告使用之代價 。被告使用之土地範圍達數百平方公尺，其價值並不止五萬元。（四）民法第七百九十二條規定之鄰地使用權，係屬暫時性之使用而言，而非指可永 久之占用。
（五）被告明知系爭土地為原告所有，仍未經原告同意，砍划原有竹木，私自開挖設 置蛇籠、石崁、鐵架等工作物，侵占面積甚廣，嚴重侵害原告之土地所有權， 原告本於民法七百六十七條請求除去侵害並請求返還占用之系爭土地，乃正當 權利之行使，自不得以社會經濟利益及占用土地多寡或雙方損益情形再加以限 制，被告明知其行為侵害原告之所有權，仍執意為之，不得以其非法之行為對 抗原告正當權利之行使。且原告請求被告拆除上開工作物係為保持自有土地原 有之地形地貌，並無損害被告之意。況如侵占私有土地設置工作物，經所有權 人請求拆除返還土地，均可抗辯拆除將造成利益喪失或損害而構成權利濫用， 此不啻鼓勵他人無權占有私人土地。
（六）兩造在八十三年十月五日之買賣契約附件二，雖提及原告同意被告在富群花園 Ｋ區護坡綠化工程，但此係指被告可在其自有土地地界線內富群花園之土地為 綠化，並非原告同意被告在系爭土地上為綠化工程。而地界線內之土地為被告 所有，其如何使用與原告無關。但Ｋ區外之土地屬原告所有，被告則不得非法 佔用。且被告不但在山壁上施做地錨懸掛植草網，復將該社區之排水溝部分設 置在原告所有之土地上，占用原告土地。另原告所有之系爭土地之山壁山勢過 高，被告為取得富群花園社區之使用執照，竟越過地界線開挖屬於原告之土地 以降低坡度。被告於施工前從未告知原告其施工計畫，亦未與原告溝通。於八 十六年四月間，訴外人原告之兄長乙○○路過該地時發現被告擅自施工挖掘， 即前往施工現場抗議。當時訴外人被告之包商繼正營造公司人員陸港華將開挖 剖面圖交予訴外人乙○○，此時訴外人乙○○始知被告蓄意開挖原告之土地。 原告提出之卷附第一六六頁照片，得以證明被告越界開挖。且因被告開挖土方
，殘留之樹木距離較土方遠，但仍可看見遠處有樹木存在，而卷附第一六七、 一六八之照片則因開挖完成，遠處之樹木與土方距離拉近故殘留之樹木較為清 楚，並被告所指無矛盾之處。
（七）被告於富群花園社區施工時，未經被告之同意即擅自使用原告之系爭土地，且 在原告之系爭土地上傾倒工程廢棄物，經原告八十五年一月四日發函抗議後， 被告則回函稱將查證改善，足證被告已承認該工程廢棄物為被告所傾倒。（八）原告所有之系爭土地目前市價為每坪二萬元（參考林地新竹市○○段五九三地 號八十六年八月間之成交價），總面積為九千五百三十一點五坪，市價約一億 九千零六十三萬元。如以新竹市政府徵收土地之標準，即以公告現值加四成計 算，原告土地公告現值為每平方公尺一千五百元，加計四成為每平方公尺為二 千一百元，總面積為三萬一千五百零九點零七平方公尺，總價有六千六百十六 萬九千零四十七元。被告占用原告土地，破壞原告土地之地形地貌，造成原告 昂貴之土地價值減低，原告要求被告回復原狀，返還占用之土地，並無權利濫 用之虞。
四、證據：提出土地登記簿謄本乙份、照片十三幀、並請求履勘現場測量占用之土地 、調閱台灣新竹地方法院檢察署八十七年度偵字第三八七三號竊佔案件刑事卷宗 。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：
（一）被告就富群花園社區之排水及邊坡擋土牆補強事宜（即本判決附圖一標示ＡＢ 位置附近之富群花園社區擋土牆），曾於八十五年八月廿六日與原告訂立協議 書，原告同意被告改善排水問題時，得於其土地上加設必要之工程設施，且因 邊坡擋土牆部分地錨鬆脫，得使用原告土地進行補強施工。其後，雙方並於八 十五年十二月十八日再次協議，對於因擋土牆及箱涵出口之整治工作而影響原 告土地使用之權利，由被告支付伍萬元予原告，以為補償。故被告使用原告所 有之系爭土地施作邊坡擋土牆之補強工程等，係經原告之同意，並非無權佔用 原告之土地。另依民法第七百九十二條規定：土地所有人，因鄰地所有人在其 疆界或近旁，營造或修繕建築物有使用其土地之必要，應許鄰地所有人使用其 土地。鄰近系爭土地之富群花園社區擋土牆因有鬆脫之情形，而必須使用原告 之土地施作蛇籠以為補強，依據上開規定，被告自得使用原告之土地。而箱涵 乃前地主所設之排水設施，被告僅係進行補強設施爾。若依原告之請求，拆除 為補強邊坡擋土牆所設置之蛇籠及補強排水涵箱所設置之鐵架工作物，將致上 開富群花園社區之邊坡擋土牆及鄰近土地所共用之排水箱涵倒塌，而生公共危 險，原告依法應容許被告使用其土地設置上開必要之補強工作設施，而無權要 求被告拆除。
（二） 被告於本判決附圖三區域山壁上（即鄰近富群花園社區Ｋ區部分）以穴植法 栽植植物，並施打岩釘，再以熔接懸掛鐵絲網，維護邊坡安全，此部分被告
已在八十三年十月五日向原告購買部分系爭土地時，取得原告之同意，並記 載於該買賣契約書第六條，施做方式亦載明於買賣契約書之附件內，被告此 部份並非無權占有。且該部分之綠化工程護坡已依上開附件之圖例施工完成 ，並取得使用執照，設置合於法令。
因該部分之山壁並非垂直而有坡度，該山壁之底部位於被告施工之富群花園 社區內，頂部卻位於被告土地範圍內，被告才與原告訂定協議。原告提出用 以證明被告越界開挖山壁之照片，拍攝地點並非原告之土地而係訴外人蔡安 勉之土地，被告與訴外人蔡安勉已就地界所涉之爭執達成和解。且原告提出 之附卷第一六六頁照片中山頂部分已無樹木，然卷附之第一六七頁部分之照 片卻有樹木，顯有矛盾，足證原告提出證明被告超挖之照片並非原告所有之 土地。且復對照原告提出附卷之第一六五頁照片及第一六七頁照片，亦可證 被告僅在該山壁部分搭建工作架以進行懸掛鐵絲網、施打岩釘及植生綠化工 程，完成後即拆除工作架，並無越界開挖之事實。原告又主張其在八十三年 十月五日之買賣契約中同意為綠化之富群花園社區Ｋ區部分係指富群花園社 區內之土地，被告不得越界使用相鄰之原告土地。然如被告欲在自有之富群 花園社區內土地進行綠化工程維護邊坡，當不至需在買賣契約書內取得原告 之同意，原告此部份之主張顯與常情有違。被告所設置之如附圖三標示ＣＤ 之水溝及標示ＥＦ之圍牆（即粉紅色圍牆）均未超過地籍線，經本院命地政 事務所測量後證實未佔用原告所有之土地，原告主張水溝部分超過界線，並 不可採信。
（三）被告並未在原告土地上傾倒工程廢棄物。原告雖舉卷附一四六頁被告所發之存 證信函為證。然因被告並非實際施工之公司，該存證信函被告係回函原告將請 施工之營造廠商查證改善，並非承認被告有傾倒或遺留工程廢棄物。（四）被告為避免公共危險而施做蛇籠、石嵌補強，且在洩洪箱涵出口設置鐵架支撐 ，並在原告與富群花園社區間之山壁為邊坡維護，依據民法第七百九十二條之 規定，自得使用位於工程鄰地之系爭土地。且如拆除上開設置將立即發生邊坡 倒塌及土石滑落之危險，原告應容許被告使用系爭土地設置補強工作設施，無 權要求被告拆除。況原告在八十六年間即已知悉被告施做上開工作物，原告竟 遲至九十年二月時，被告已施工完成，富群花園社區已有眾多居民遷入始起訴 被告拆除，並未於尚未施工即為拆除之請求，於公共安全、社會經濟皆有重大 影響，應類推適用民法第七百九十六條之規定，不能請求被告拆除。（五）原告所有之系爭土地地目為林，使用分區則屬山坡地保育區，八十九年七月土 地之公告現值僅為每平方公尺一千五百元，此有原告所提出土地登記謄本附卷 可稽。惟原告前於八十三年間即故意在被告就富群花園社區申請使用執照期間 ，提出地界爭議，要求被告以高價購買其所有之土地，被告為免因地界爭議致 使用執照無法順利取得，衍生與購屋者間之法律爭議，不得已同意以每平方公 尺近二萬元之高價購買原告主張越界之三百六十坪土地，總計共支付原告二千 三百五十萬元。擋土牆修補、蛇籠、石嵌、箱涵出口鐵架工作物設置之問題， 兩造早有協議，原告竟再就此為爭執並要求被告購買其所有之系爭土地全部， 但為被告所拒絕，原告因而提起本件訴訟，要求被告拆除防止擋土牆傾斜所設
之蛇籠、支撐箱涵出口之鐵架工作物，防止邊坡土石滑落之鐵絲網、支撐該等 鐵絲網所打之岩釘（原告誤指為地錨）等。原告所有土地既屬林地，而為山坡 地保育區，本不得建築房屋，而上開蛇籠、鐵架工作物、鐵絲網、岩釘，均為 考量公共安全所設置，且未妨礙原告土地之利用，如拆除之，將對公共安全造 成重大危害，故原告請求拆除上開設施，實屬權利濫用，依法不應准許之。三、證據：提出協議書二份、照片五幀、使用執照二紙、工程合約書乙份、與蔡施安 勉協議書乙份、九十三年十月五日買賣契約書、請求調閱本院八十七年裁 全字第一○三○號假處分卷宗。
理 由
一、兩造不爭執之事實：
（一）系爭土地為原告所有，被告在系爭土地上如附圖一標示Ａ之部分設置有蛇籠、 石嵌工作物。在如附圖一標示Ｂ之部分之箱涵上設有鐵架工作物。於附圖三標 示ＡＢ之山壁上設置有植草網及地錨之工作物。（二）兩造在八十五年八月二十六日及八十五年十二月十八日分別就附圖一標示ＡＢ 位置之富群花園社區擋土牆修補及箱涵排水工程改善定有協議書。（三）兩造在八十三年十月五日向原告購買部分系爭土地時，取得原告之同意，並於 該買賣契約書第六條及買賣契約書之附件內記載，被告得在富群花園社區Ｋ區 以穴植法栽植植物，並施打岩釘，再以熔接懸掛鐵絲網，施做綠化工程，維護 邊坡安全。
二、兩造爭執要點：
（一）被告在原告所有之系爭土地上如附圖一標示Ａ之部分設置有蛇籠、石嵌工作物 ；如附圖一標示Ｂ之部分之箱涵上設有鐵架工作物；於附圖三標示ＡＢ之山壁 上設置有植草網及地錨之工作物，是否有正當權源？原告是否得請求拆除？（二）如附圖二所示之工程廢棄物是否為被告所傾倒，被告是否應負回復原狀之責？三、原告主張被告在原告所有之系爭土地上如附圖一標示Ａ之部分，面積七十一平方 公尺，設置有蛇籠、石嵌工作物之事實為兩造所不爭執，並經台灣新竹地方法院 檢察署檢察官命新竹地政事務所測量繪製有複丈成果圖在卷可參（即附圖一）， 堪信為真。原告並主張上開工作物之設置並未經過其同意，被告無權占有系爭土 地。而被告如抗辯其為有權占有應就此部分為舉證。而被告雖抗辯稱依據兩造在 八十五年八月二十六日及八十五年十二月十八日之協議書及民法之相鄰關係其得 使用原告之土地云云。然查：
（一）依據兩造在八十五年八月二十六日及八十五年十二月十八日之協議書，兩造八 十五年八月二十六日之協議書第五項中記載：「乙方（即被告）因邊坡擋土牆 部分地錨鬆脫，因補強施工需藉由甲方（即原告）香山坑段六六五之六（即系 爭土地重測前地號）．．．．．」等文字，有該份協議書附卷可參（參本院卷 第三十頁至第三十一頁）。由此份協議書觀之，原告同意提供鄰近之土地供被 告修補鬆脫之地錨，但並無法由此認定原告同意提供系爭土地供被告永久使用 。兩造繼上開協議書後又於八十五年十二月十八日再訂立協議書補充更正上開 協議書，其中關於提供土地供被告修補鬆脫地錨部分則補充由被告給付原告五 萬元作為影響土地使用權利之補償，亦有該份協議書附卷可參（參本院卷第三
十二頁至三十三頁）。兩造在第一次協議中之文字即無法認定原告有提供土地 長期供被告使用之意，第二次協議兩造雖同意由被告給付五萬元予原告作為影 響原告使用土地權利之補償，但此部份究為被告占用原告土地設置石籠之代價 或被告在修補擋土牆期限內使用原告土地之代價則有疑義。且土地一般而言為 價值昂貴之財產，如有必須長期占有使用他人土地之必要，而排除原所有權人 之占有使用，通常會就使用範圍、面積及使用之時間為約定。但觀上開二份協 議書，就被告得使用原告多少範圍土地、面積及時間均未約定。如原告同意被 告在其上設置固定之工作物占用系爭土地，而就占用之面積、位置及期間均未 約定，顯然有違常情。況本件系爭土地之公告地價在八十九年時為四百二十四 元，被告占用之石籠、石嵌為七十一平方公尺，以公告地價計算已達三萬零一 百零四元，如以政府徵收價格計算，即公告地價再加四成計算，即四萬二千一 百四十五元，而公告地價及政府徵收地價本遠低於市價，原告應不可能僅以五 萬元之代價同意被告任意使用其土地。故被告所抗辯上開協議已給付五萬元予 原告，做為原告提供土地供設置工作物代價云云，顯難採信。（二）按土地所有人，因鄰地所有人在其疆界或近旁，營造或修繕建築物有使用其土 地之必要，應許鄰地所有人使用其土地，但因而受損害者，得請求賠償金，民 法第七百九十二條，雖定有明文。然按該條之立法理由係認各土地之所有人， 在其疆界或其旁近營造修繕建築物者，應許其使用鄰地，否則應於疆界線上酌 留空地，備日後修繕之用。棄地既多，於經濟上所損實大，故應於鄰地之所有 權，略加制限，以防其弊。依據該條之立法理由亦可得知，上開條文僅認為相 鄰之土地在營建修繕時得使用鄰地，而對鄰地所有權略加限制，而非終局排除 鄰地所有權人之占有。故在修繕或營建完自有之建物自應將土地返還。故被告 抗辯依上開規定其得在原告土地上設置石籠、石嵌等固定工作物占有原告所有 之系爭土地，顯非可採。
（三）被告原僅與原告協議修整如附圖一標示Ａ區擋土牆鬆脫之地錨，被告即應就鬆 脫地錨維修整治，至於如何修整地錨達到安全之程度，被告雖有決定之自由， 但其限制應在不能侵犯他人權利之範圍內。被告在原告土地上設置之蛇籠、石 嵌並無正當權源已如上述，被告雖復抗辯稱，如拆除上開工作物將造成公共危 險云云。惟被告就上開工作物拆除將發生如何之公共危險並未舉證證明。且富 群花園社區之擋土牆地錨鬆動原告為社區興建者本有責任修繕，其修繕之方法 自應適法。如拆除侵佔他人土地之蛇籠、石嵌後造成原先之擋土牆之安全度不 足時，應係被告另覓補強方式補強之，而非以此作為得占有他人土地之正當理 由，被告上開辯稱顯非可採。又被告抗辯原告要求拆除蛇籠、石嵌為權利濫用 云云，惟被告占用他人土地侵害他人權利，原告本於所有權之作用請求排除侵 害，被告本應負回復原狀返還土地之責，而應另行尋覓補強擋土牆之道，且無 證據證明富群花園社區之擋土牆無法尋覓其他方式補強之，原告請求排除侵害 尚非權利濫用。被告在山坡地建立富群花園社區出售營利，如何維護社區所在 之山坡地穩定本為被告之責。因擋土牆地錨鬆動故影響社區居民，被告理應修 護，但被告不能以侵害他人權益為手段，以履行自身應維護社區山坡地安全之 責。
如果非以侵害他人權益為手段而維護擋土牆安全，富群花園社區似不能認為係 一合乎安全之山坡地社區而得以居住，居民非不得以被告債務不履行而請求賠 償。所有權之保障固有社會化之現象，但被告不能將自己對社區居民應負之責 ，假藉居民居住之公共安全問題，將不利益轉嫁原告負責，此與所有權之保障 原則有違，本件原告請求拆除蛇籠、石嵌等工作物與所有權之社會責任無涉。 從而，本件亦無類推適用民法第七百九十六條之餘地。四、原告主張被告在如附圖一標示Ｂ之箱涵口設置鐵架之事實，為被告所不否認，並 經台灣新竹地方法院檢察署檢察官命新竹地政事務所測量繪製之複丈成果圖在卷 可參（即附圖一），且有鐵架照片乙幀在卷可參，堪信為真。原告雖主張該鐵架 之架設為無權占用，然被告則抗辯箱涵並非其所設置，箱涵口之整治為經原告同 意等語。經查：
（一）如附圖標示Ｂ之箱涵為附近山坡地之洩洪水道出口，且非被告所架設之事實， 為兩造所不爭執。而兩造先在八十五年八月二十六日就排水漫流侵蝕之問題進 行協商，協商結果同意由被告出面請新竹市府改善，如新竹市政府未進行改善 ，則由被告進行改善，且如需加設必要工程設施或改變土地高度必須進行協商 ，此可參八十五年八月二十六日之協議書第四項。（二）嗣於八十五年十月十八日，兩造協議補充修正八十五年八月二十六日之協議， 並廢除八十五年八月二十六日協議中第二、三、五條之約定，但其中關於架設 工作物仍須經過與原告協商之第四項約定並未作廢。故被告如有設立工作物之 必要，縱被告依據八十五年十月十八日之協議已給付五萬元予原告，仍須與原 告協商後始能設置。故被告辯稱其給付五萬元後，即得以整治箱涵為由任意設 立鐵架工作物永久占有使用系爭土地云云並不可採。被告在箱涵口設置鐵架（ 即附圖一編號Ｂ之部分），並未再經過兩造協商，為被告所是認。故原告主張 被告在原告所有之系爭土地設置上開鐵架，並無正當權源占用原告土地之部分 ，應為可採。
五、如附圖二編號Ａ部分確實分佈有工程廢棄物之事實，為兩造所不爭執，並經本院 於九十年四月十九日及九十一年九月十七日二次至現場勘驗無訛，有勘驗筆錄二 份（參本院卷四○頁至四三及第二四六至二四八頁）及現場照片二幀在卷可參。 原告雖主張上開工程廢棄物為被告興建富群花園社區時所傾倒，並舉被告於八十 五年一月十三日之台北敦南郵局第二二六號存證信函為證，認被告在該函內已自 認棄置工程廢棄物云云，然為被告所否認。查被告上開存證信函，係因原告於八 十五年一月四日以新竹英明街郵局第十二存證信函，要求被告賠償被告投棄在原 告所有之系爭土地之工程廢棄物。被告乃以上開存證信函函覆將轉知施工單位查 證改善等語，有上開存證信函附卷可證。故以上開被告之存證信函並不能認定被 告承認其在原告土地上棄置有工程廢棄物。而自工程廢棄物之本身亦無法辨認為 何人所棄置，原告復未舉證證明該廢棄物確為被告所棄置，原告主張上開工程廢 棄物為被告所棄置云云，顯難採信。
六、如附圖三編號ＡＢ之山壁，設置有以穴植法栽植植物，並施打岩釘，再以熔接懸 掛鐵絲網，維護邊坡安全之事實，為兩造所不爭執，並經本院於九十一年九月十 七日至現場勘驗無訛及有現場照片乙幀在卷可參，堪信為真。原告主張被告越界
開挖該部分山壁，且在原告所有土地上之山壁設置上開邊坡安全維護設備，並未 經其同意云云。被告則否認之，並抗辯稱，被告已在八十三年十月五日向原告購 買部分系爭土地時，取得原告之同意施做綠化工程維護邊坡安全，並記載於該買 賣契約書第六條及買賣契約書之附件內，被告此部份之護坡已依圖施工完成並無 任何侵權行為等語。經查：
（一）被告所設置之水溝並未越界之事實，業經本院於九十一年九月十七日至現場履 勘並命地政事務所測量繪有複丈成果圖在卷可參（即附圖三標示ＣＤ之部分） 。原告主張被告設置之水溝越界云云，並非事實。原告另主張被告在附圖三標 示ＡＢ處之山壁超挖之部分雖舉本院卷附第一六五至一六八頁之照片為證。惟 該照片雖呈現有挖土機挖掘山坡之影像，但被告否認照片所攝之地點為附圖三 標示ＡＢ之山壁。原告亦未舉出其他證據證明上開照片所攝之地點確實為附圖 三標示ＡＢ之山壁，故原告主張被告有越界超挖附圖三標示ＡＢ山壁部分云云 ，因未盡舉證之責，尚難採信。
（二）附圖三標示ＡＢ之山壁底部部分位於被告所建之富群花園社區內，部分位於原 告所有之系爭土地之內之事實，業據本院於九十一年九月十七日到場勘驗，並 命新竹市地政事務所測量後繪製複丈成果圖在卷可參（即附圖三）。原告雖主 張該處山壁頂部因被告越界超挖之故，致山壁頂部退縮至原告所有之土地地界 內云云。但查原告主張被告越界超挖之部分並未能證明，已如上述。且山壁頂 部測量部分，雖原告雖聲明以請求新竹市地政事務所測量為立證方法，但新竹 市地政事務所則函覆其無法就立體之山壁為測繪，有新竹市地政事務所九十二 年二月十八日新地測字第○九二○○○一二一六號函在卷可稽。且原告復未指 出其他之證據方法供本院調查，故原告主張上開山壁之頂部因開挖退縮至原告 所有土地地界內之部分，並無證據證明而未能難採信。（三）原告主張兩造在八十三年十月五日之買賣契約書雖載其同意在富群花園社區Ｋ 區為綠化之工程。但此為被告得在自有之社區土地內為綠化，並非同意被告可 以越界為綠化工程云云。然上開協定如係指被告得在自有之社區土地為綠化， 則此部份本為被告所得為之行為，應不可能立於兩造之買賣契約書內而成為約 定條款，並且特別在契約內載明經被告同意，故原告上開主張顯有違常情，不 足採信。又依據附圖三所測量之區域，除被告設置於山壁部分之綠化工程邊坡 維護設備（植草網、地錨等物）外，其餘之粉紅色圍牆、水溝等部分均未越界 占用原告之系爭土地，有新竹市地政事務所之複丈成果圖在卷可參（即附圖三 ）。而附圖三標示ＡＢ之山壁底部確實有部分位於原告所有之系爭土地內，但 大部分均位於被告所興建之富群花園社區範圍內，有上開複丈成果圖可參。上 開山壁如有以植草網、地錨為綠化工程維護邊坡之必要，為達邊坡維護之效果 ，當不可能避開位於原告所有系爭土地之山壁部分。為杜絕紛爭起見，被告實 有必要徵得原告應同意為綠化之條款。故被告抗辯原告在八十三年十月五日之 買賣契約書內同意設置綠化工程邊坡設備範圍為附圖三編號Ａ、Ｂ之山壁等語 ，應為事實，堪可採信。原告既已同意在該區域內施做綠化工程維護邊坡，從 而，原告主張附圖三編號ＡＢ山壁部分之植草網、地錨等之設置無權占有其土 地云云，即無可採。
七、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；又負損害賠償責任 者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；所有人 對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求 除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第一百八十四條第一項前 段、第二百一十三條第一項、第七百六十七條定有明文。被告在原告所有之系爭 土地上之附圖一標示Ａ之部分設置蛇籠、石嵌，於附圖一標示Ｂ之部分設置鐵架 ，未經原告之同意，無權占有原告之土地，原告依據侵權行為法律關係及所有物 返還請求權之法律關係，請求被告拆除上開蛇籠、石嵌及鐵架為有理由，應予以 准許。其餘之清除工程廢棄物部分因無法證明為被告所傾倒，而請求拆除之山壁 綠化工程之邊坡維護原曾經原告同意，上開部分之請求則為無理由，應予以駁回 。
八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法 律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁 回而失所依據，不予准許。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此 敘明。
據上論斷：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十七 日 臺灣新竹地方法院民事第一庭
~B法 官 黃珮禎
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。~B法院書記官 彭連喜
中 華 民 國 九十二 年 七 月 四 日
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