臺灣板橋地方法院民事判決 九十一年度勞小上字第四號
上 訴 人 生活便利雜誌有限公司
法定代理人 甲○○
被上訴人 乙○○
右當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國九十一年三月十三日本院板橋
簡易庭九十一年度板勞小字第一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付新臺幣壹萬伍仟叁佰叁拾伍元及自民國九十年十二月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴駁回。第一審（除確定部分外）、及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
一、程序方面：
按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事 訴訟法第四百三十六條之二十四第二項定有明文。次按送達於應受送達人之住居 所、事務所或營業所行之；送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人 者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人；又送達不能依前二條規定 為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受 送達人住居所、事務所或營業所門首，以為送達，同法第一百三十六條第一項、 第一百三十七條第一項、第一百三十八條亦分別著有規定。經查，原審於民國九 十一年一月十日當庭諭知改期於九十一年二月二十八日繼續審理；嗣因該期日為 國定假日而另行改期於同年月二十七日行言詞辯論；改期後之言詞辯論通知書雖 於九十一年一月二十九日經以郵務送達於「台北縣板橋市○○路○段五二二號二 樓」，因未獲會晤法定代理人亦無受領文書之同居人或受僱人，而寄存於台北縣 政府警察局板橋分局江翠派出所，並作送達通知書，黏貼於應受送達人即上訴人 門首，以為送達，有送達證書一紙附卷可稽（見原審卷第二三頁）；惟上訴人於 九十年年底即遷離該址，該址並非上訴人事務所或營業所，該通知書嗣並經江翠 派出所於九十一年一月二十九日退回原審，有電話紀錄一紙在卷可憑；參以上訴 人其後亦於九十一年二月二十七日向原審陳報其地址已變更為「台北縣三重市○ ○路○段六二三號一樓」（見原審卷第三五頁所附陳報狀），顯見「台北縣板橋 市○○路○段五二二號二樓」，於原審於九十一年一月二十九日送達言詞辯論期 日通知書時，已非上訴人之事務所或營業所，原審所為之寄存送達於法即有不合 。是上訴人既係因未受合法通知致未能於言詞辯論期日到場應訴，原審於上訴人 未到場之情形下，逕行言詞辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，而屬判 決違背法令，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：其自八十九年七月十日起至九十年三月十日止，受僱於 上訴人公司，擔任該公司每月出刊之「臺北頭家便利手冊」上廣告之招攬及收費 業務，雙方約定被上訴人每月底薪新臺幣（下同）一萬五千元，另以被上訴人所 招攬之廣告刊登總金額之二成為業績獎金，其中一成由客戶收得之廣告費用訂金
中扣取，另一成待收得廣告費尾款時由上訴人公司給付。嗣上訴人公司以財政困 難為由，自九十年三月十日起與被上訴人終止契約；惟就被上訴人自八十九年七 月十日起至離職前所招攬之廣告總額八十六萬三千八百元，以二成計算之業績獎 金即十七萬二千七百六十元，僅支付五萬二千九百七十五元，就九十年二月份之 底薪亦未給付，扣除被上訴人收取之客戶廣告刊登金五萬六千一百元及被上訴人 向上訴人之借款五萬三千七百五十元，上訴人尚積欠被上訴人二萬四千九百三十 五元；又被上訴人係因上訴人遲延出刊，致未能於契約終止前收取前所招攬之廣 告費尾款，此部分佣金，上訴人自有給付義務。爰依僱傭關係，請求上訴人給付 二萬四千九百三十五元及自起訴狀繕本送達翌日即九十年十二月八日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息（其中超過一萬五千三百三十五元及其遲延利息 部分，原審為被上訴人敗訴之判決，未據被上訴人聲明不服，已告確定）。並聲 明：駁回上訴。
二、上訴人則以：依兩造約定，被上訴人於廣告客戶簽約給付百分之三十之訂金後， 可領取百分之十之佣金；於收取百分之七十廣告費尾款後，再領百分之十之業績 獎金，今被上訴人將其離職時尚未取得之廣告費尾款，亦以百分之十計算其應領 之業績獎金，有違兩造約定，此部分上訴人無給付義務；而被上訴人二月份薪資 僅有一萬五千二百八十元，經與被上訴人向上訴人所借款五萬五千七百五十元及 挪用公款金額五萬六千二百元，總計十萬九千九百五十元抵銷後，已無餘額給付 被上訴人等語置辯。並聲明：⑴、原判決不利上訴人部分廢棄；⑵、右開廢棄部 分，被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被上訴人自八十九年七月十日起至九十年三月十日止，受僱於上訴人，擔任該 公司每月出刊之「臺北頭家便利手冊」上廣告之招攬及收費業務；兩造約定被 上訴人每月底薪一萬五千元，業績未達十萬元，則底薪減半；並以被上訴人所 招攬之廣告刊登總金額之二成為業績獎金，其中一成由客戶收得之廣告費用訂 金中扣取，另一成待收得廣告費尾款時再由上訴人給付。（二）上訴人尚未給付被上訴人九十年二月份之薪水一萬五千二百八十元。（三）被上訴人自八十九年七月十日起至九十年三月十日離職前，所招攬之廣告總額 八十六萬三千七百元，經上訴人給付五萬二千九百七十五元。（四）被上訴人於離職前，已收未交還公司之廣告刊登金五萬六千二百元；及向上訴 人借支五萬三千七百五十元未還。
四、得心證之理由：
（一）被上訴人主張其自八十九年七月十日起至九十年三月十日離職前，所招攬之廣 告總額八十六萬三千七百元，而依兩造契約約定，上訴人可取得上開金額二成 之業績獎金即十七萬二千七百六十元，固據提出臺北頭家便利手冊封面、名片 各一紙、臺北縣頭家便利手冊廣告價目表各一紙、業績獎金計算單二紙（以上 均影本）為證，且為上訴人所不爭，而堪信為真實。惟上訴人抗辯被上訴人就 其未收取之廣告費尾款不得請求百分之十之業績獎金。是本件首應審究者，厥 在被上訴人就其未收取之廣告費尾款依其與上訴人僱傭契約之約定，可否請求 百分之十之業績獎金。
（二）經查，兩造就被上訴人業績獎金之約定，係以被上訴人所招攬之廣告刊登金額 二成即百分之二十計算，其中百分之十，係於被上訴人向廣告客戶收取百分之 三十之訂金後領取；另百分之十之業績獎金，則係於被上訴人收取百分之七十 廣告費尾款後，再行領取，已為兩造所不爭，則被上訴人於收取廣告費尾款後 所取得之百分之十業績獎金，應屬其因收取尾款所付出勞務之代價。是被上訴 人就其所招攬而未於離職前收取廣告費尾款部分之百分之十業績獎金，自因其 未親自收取，付出勞力，而無法向上訴人請求甚明。況縱認被上訴人得向上訴 人請求，惟自被上訴人離職後，上訴人就原由被上訴人所招攬之客戶所收得之 廣告費尾款百分之十計算，金額亦不過二萬六千四百八十元，有上訴人提出被 上訴人離職後之獎金計算明細一紙在卷可憑，且為被上訴人所不爭，則被上訴 人所得請求者，亦不應逾上訴人實際所取得之上開廣告費尾款百分之十即二萬 六千四百八十元，至為灼然。是被上訴人主張其總共可請求十七萬二千七百六 十元之業績獎金，即無可採。
（三）如前所述，上訴人固積欠被上訴人之九十年二月份薪資一萬五千二百八十元未 付；然被上訴人於前開任職上訴人公司期間已領得之業績獎金五萬二千九百七 十五元，嗣後復代公司收取五萬六千二百元之廣告刊登金未繳回公司，扣除該 五萬六千二百元之百分之十，為被上訴人應得之業績獎金即五千六百二十元， 則被上訴人尚有五萬零五百八十元未繳回上訴人公司；將被上訴人持有上訴人 公司所有之五萬零五百八十元，再扣除上訴人應給付被上訴人之薪資一萬五千 二百八十元，係被上訴人應再繳回上訴人公司三萬五千三百元，而非上訴人有 積欠被上訴人任何款項，是堪認被上訴人對上訴人已無何債權存在。（四）綜上所述，上訴人前開抗辯尚屬可信，被上訴人主張上訴人尚積欠其業績獎金 未付要無足採。從而，被上訴人本於僱傭法律關係，請求上訴人給付一萬五千 三百三十五元及自起訴狀繕本送達翌日即九十年十二月八日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審就此部分判命上訴人給 付，並依職權為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第 二項所示。
五、兩造其餘之攻擊及防禦方法，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，故不 逐一論究說明，附敘明之。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項、 第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十七 日 臺灣板橋地方法院民事第二庭~B審判長法 官 陳忠行
~B 法 官 林錫凱
~B 法 官 林玫君
右正本證明與原本無異
不得上訴
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十七 日
~B 法院書記官 王政煌
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