臺灣板橋地方法院刑事判決 九十二年度訴緝字第八六號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 甲○公設辯護人彭宏東
右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一五
四九六號、第二一○一四號），甲○判決如左：
主 文
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○意圖營利於民國（下同）八十九年八月十一日十八時 四十分許，在臺北縣新莊市○○街一巷三十二弄十號五樓住處，將所販入之毒品 海洛因零點一公克，以白紙包裝，自五樓住處丟下，交由有犯意聯絡之李建榮（ 業經甲○判決無罪確定）持往同市○○路與中原路口，欲以新台幣（下同）二千 二百元之價格，販賣予姓名年籍不詳綽號「飛龍」之男子。嗣於八十九年八月十 一日十九時許，李建榮正在新莊市○○路與中原路口等候「飛龍」時，為警查獲 ，致未得逞，並扣得海洛因零點一公克。因認被告涉與李建榮共犯毒品危害防制 條例第四條第一項、第五項之販賣第一級毒品未遂罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。再按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有 犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為 斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方 法，以為裁判之基礎。且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得為有罪之認定，倘 其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪認定之基礎。另苟 積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為被告有利之認定，更不必有何 有利之證據，最高法院著有六十九年度臺上字第一五三一號、三十年度上字第八 一六號、四十年度臺上字第八六號、七十六年度臺上字第四九八六號判例可資參 照。再按利用共同被告之共犯或非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述 ，為認定被告犯罪之證據，不特與利用被告自己之自白作為其犯罪之證明同有自 白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險，自亦不得以其自白 或不利於己之陳述作為被告有罪判決之唯一證據，仍應調查其他補強證據，以察 其是否與事實相符，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白之證明力（最高法 院九十一年度台上字第六○八五號判決意旨參照）。三、訊據被告乙○○堅決否認有共同販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：我沒有要拿 毒品販賣給「飛龍」，我根本不認識「飛龍」等語。公訴意旨認被告涉犯前揭罪 嫌，無非係以李建榮於警訊中所為「伊透過朋友介紹，知道乙○○那邊有毒品； 伊不認識「飛龍」，所以才誤以為警察是「飛龍」，乙○○僅告訴伊「飛龍」的 特徵；伊僅幫乙○○送過一次」之自白，及證人許民輝於八十九年五月二十二日 在臺北市政府警察局中山分局偵訊時稱：「（本次所吸食之安非他命如何得來？
）是我一個朋友綽號『飛龍』男子拿一千元給我，應該是八十九年五月十五日下 午十五時許，我打0000000000呼叫器，雙向對談找乙○○購買乙小包 後，我和『飛龍』一起吸食」等詞，再於檢察官偵訊時證稱：「（你是否認識「 飛龍」？）我曾聽過這個名字」等語，認李建榮與證人許民輝先後為不同之司法 警察機關逮捕，且時間相距三個月，然分別供述「飛龍」向被告購買或取得毒品 ，應非無中生有。且證人即執行逮捕之臺北縣警察局三重分局刑事組偵查員吳振 祥證稱：「現場是我們先到，李建榮就一個人觀望，我就與李信文過去盤查，我 們要靠近時，他就有警覺我們是警察，就把貼在飲料罐上的毒品丟地上；李建榮 在第一現場（新莊市○○路與中原路口）確實是要把毒品交予他人的樣子」等語 。證人即臺北縣警察局三重分局刑事組偵查員林享雨證稱：「在警局李建榮有告 訴我：忠原叫我把東西交給飛龍」等語，復有第一級毒品海洛因扣案可資佐證等 為其依據。
四、經查：
（一）扣案之白色粉末一小包，經送驗結果，含海洛因成份（驗餘淨重零點一公克） 乙節，固有台北縣政府警察局三重分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑 驗報告單、法務部調查局八十九年九月十一日（89）陸（一）字第八九一七一 六二六號鑑定通知書各一份附於台灣板橋方法院檢察署八十九年度偵字第一五 四九六號偵查卷內可憑。惟
（二）李建榮於警訊中雖供述扣案之海洛因一小包是被告於八十九年八月十一日十八 時四十分左右，在新莊市○○街一巷三二弄十號五樓上丟到樓下，要伊拿到查 獲地交給綽號「飛龍」之男子，並收取二千二百元，另證人許民輝於八十九年 五月二十二日在臺北市政府警察局中山分局偵訊時雖亦證稱：「（問：本次所 吸食之安非他命如何得來？）是我一個朋友綽號『飛龍』男子拿一千元給我， 應該是八十九年五月十五日下午十五時許，我打0000000000呼叫器 ，雙向對談找乙○○購買乙小包後，我和『飛龍』一起吸食」等語，但均無關 於該「飛龍」之人之年籍、特徵資料之供述，而證人許民輝業於九十年八月二 十七日死亡，有臺北縣新莊市戶政事務所答覆表附除戶戶籍謄本一份附於甲○ 九十年訴字第一二四六號卷第一一四頁內可憑，是甲○已無從傳喚查證該「飛 龍」之人之年籍、特徵，則李建榮於警訊中供述所謂「飛龍」之男子，與證人 許民輝所指之「飛龍」，是否確有其人，並二者是否同一，已非無疑問，公訴 意旨僅據李建榮與許民輝二人先後述及「飛龍」之人有向被告購買毒品，即認 李建榮上開有受被告之託，送交毒品與「飛龍」之人之供述，應非無中生有， 尚屬率斷；且
（三）李建榮於檢察官第一次偵訊時立即否認該警訊自白與被告共同販賣海洛因供述 之真正，供稱扣案之海洛因是供自己施用，並非供販賣所用等語（上開第一五 四九六號偵查卷第四頁反面第六至七行），於八十九年八月二十一日第二次偵 訊中亦再供述「（問：警訊中陳述是否實在？）我有被打」（上開第一五四九 六號偵查卷第十九頁反面第九至十行），嗣雖於八十九年八月二十五日第三次 偵訊時供述「（問：提示綽號「飛龍」者之相片，及朱慰萍之相片，請指認？ ）都不是，我不認識飛龍，乙○○只告訴我他的特徵，叫我去那裏，飛龍就會
過來找我」、「（問：乙○○東西放那？）我不知道，我只幫他送一次而已。 他東西是從樓上丟下來給我」等語（上開第一五四九六號偵查卷第二十六頁正 面第一至二行、反面第一至二行、第五至七行），惟於九十年二月二十三日第 四次偵訊中則再供述「（問：乙○○怎麼對你說飛龍的特徵？）乙○○叫我把 東西拿給飛龍，因為飛龍欠乙○○二千元，叫我跟他拿」、「（問：毒品是誰 的？）零點零一公克是我的。乙○○只叫我向飛龍拿錢，沒有叫我拿東西給他 。我身上的毒品是乙○○給的」等詞（上開第一五四九六號偵查卷第九十二頁 反面第一至七行），於九十年五月二十二日第五次偵訊中，檢察官訊以：「八 十九年八月二十五日你說幫乙○○送東西給飛龍？」，則陳稱：「這樣會害了 乙○○」，檢察官再訊以：「你為何要翻供？」，則答稱：「這樣乙○○會被 判刑判很重」、「（問：為何怕乙○○？）良心上過意不去」、「（問：你向 乙○○買過幾次？）沒有向他買過。只是乙○○叫我去向飛龍拿二千元，這樣 而已」等語（上開第一五四九六號偵查卷第一百三十六頁反面第一至二行、第 九至十三行、第一百三十七頁正面第一至二行）。其於甲○調查、審理中則均 堅決否認該自白販賣海洛因之警訊筆錄正確性，供稱係遭警毆打，始於警訊中 為上開自白，扣案之毒品係供己施用等詞（見甲○九十年訴字第一二四六號卷 九十年九月二十日、九十一年四月十八日、同年五月六日、五月二十三日訊問 筆錄、九十一年八月六日審判筆錄）。綜合陳建榮上開各次供述，關於被告有 無要其將扣案之上開海洛因，送交綽號「飛龍」之人？是否收取二千二百元之 價金？或扣案之海洛因係被告委請其販與綽號「飛龍」之人？或係被告給其施 用（轉讓）？或其自行購得以供施用等情，所述前後不一，且有矛盾之情，其 供述顯有重大瑕疵，且就被告有無賺取差價或利潤之關於非法販賣海洛因重要 構成要件內容之事項，均未提及，實難據其上開有瑕疵之供述，即認其係受被 告之託，送交海洛因販賣或轉讓與綽號「飛龍」之人；況（四）犯毒品危害防制條例第五條第一至三項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得 減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文，是以，因持有或非法施用毒 品被查獲而供出毒品來源之人，因其供出來源時，將可獲減刑寬典，就來源誰 屬一節，自屬利害關係人，為擔保供述人指述來源內容之正確性，以防為求減 刑寬典任意指摘來源，自不得僅以該供述者之片面指述，即認定毒品之來源， 尚需調查其他必要証據，以佐証或擔保指述內容之正確性，始足採為不利被告 事實認定之依據。查李建榮於警訊中雖供述扣案之海洛因一小包是被告要伊拿 到查獲地交給綽號「飛龍」之男子，並收取二千二百元等語，惟為被告於警訊 、偵查及甲○審理中所堅決否認，並供述其持有之海洛因，除向綽號「小朱」 之人購買外，亦曾向綽號「小李」之李建榮購買、調用一次，一千元零點一公 克等語，兩人均交互指謫有販賣海洛因犯行，而本件係李建榮於八十九年八月 十一日十九時許因持有海洛因為警查獲，於接受訊問時，供出海洛因來源為被 告後始「破獲」被告犯行，則李建榮就此海洛因來源之供述，即有利害關係， 依上開說明，已難據其上開警訊中之自白，即認被告確有囑其送交海洛因販賣 或轉讓與綽號「飛龍」之人；
（五）至檢察官於八十九年八月二十一日上午十時五十分同時提訊李建榮與被告二人
，被告供述曾與李建榮一起向綽號「小陳」之人購買海洛因等語時，李建榮即 微微搖頭，並以眼神向檢察官示意。經檢察官隔離訊問，李建榮仍不願在錄音 之情形下陳述，經檢察官命關閉錄音，李建榮供稱：並未與乙○○向「小陳」 購買海洛因，查獲當時確係如警訊所述，係受乙○○委託，欲將扣案海洛因交 付綽號「飛龍」之男子，並收取價款，然因擔心家中妻小遭乙○○報復，故翻 供等情，固有勘驗筆錄一份附於上開第一五四九六號偵查卷第二十二頁可稽。 惟李建榮為本案共犯身分之共同被告，而訊問被告之筆錄，依刑事訴訟法第四 十一條第一項、第二項及第四項之規定，應當場制作筆錄，記載對於受訊問人 之訊問及其陳述，訊問之年、月、日及處所，向受訊問人朗讀或令其閱覽，並 命其於緊接記載之未簽名、劃押、蓋章或按指印。上開記載李建榮陳述之筆錄 ，係以「勘驗筆錄」行之，且未記載對於受訊問人之訊問及其陳述，亦未踐行 向受訊問人朗讀或令其閱覽，並命其於緊接記載之未簽名、劃押、蓋章或按指 印之程序，已與刑事訴訟法上開規定不合，且李建榮於甲○調查中亦堅稱未於 偵查中點頭表示有販賣行為等語（甲○九十年訴字第一二四六號卷九十一年六 月十七日訊問筆錄），上開勘驗筆錄復無錄音帶以擔保其陳述之任意性，實難 認具有證據能力，自不得執為李建榮有於偵查中再度肯認、強化其警訊中自白 憑信力之認定。另證人即台灣板橋地方法院檢察署書記官張萍萍於甲○調查中 雖證述：八十九年八月二十一日偵訊中，檢察官同時提訊李建榮及乙○○，李 建榮有微微搖頭，並且以眼神向檢察官示意，在乙○○面前其無法陳述。嗣在 乙○○不在場之情形下，檢察官訊以到底有沒有販賣，即點頭，並且陳述因怕 被報復，並陳稱有受乙○○的委託，要將扣案的海洛因交給綽號「飛龍」的男 子，並收取價款等情明確，惟李建榮上開陳述，既未經依法製作訊問筆錄，並 全程錄音，自屬於偵訊外之陳述，且為共犯之自白；另證人即臺北縣警察局三 重分局刑事組偵查員林享雨於偵查中雖亦證稱：「在警局李建榮有告訴我：忠 原叫我把東西交給飛龍」等語，亦僅屬共犯自白之延伸，依首揭最高法院九十 一年度台上字第六○八五號判決意旨，均不得作為被告有罪判決之唯一依據； 況李建榮於警訊及偵、審中各次供述，關於被告有無要其將扣案之上開海洛因 ，送交綽號「飛龍」之人？是否收取二千二百元之價金？或扣案之海洛因係被 告給其施用（轉讓）？或其自行購得以供施用等情，所述前後不一，且有矛盾 之情，其供述顯有重大瑕疵，有如前述，是亦難據證人張萍萍及林享雨上開證 詞，據為被告有與李建榮共同販賣或轉讓海洛因予綽號「飛龍」之人之認定。（六）至證人即臺北縣警察局三重分局刑事組偵查員吳振祥雖於偵查中證稱：「現場 是我們先到，李建榮就一個人觀望，我就與李信文過去盤查，我們要靠近時， 他就有警覺我們是警察，就把貼在飲料罐上的毒品丟地上；李建榮在第一現場 （新莊市○○路與中原路口）確實是要把毒品交予他人的樣子」等語，惟就李 建榮確實是要把毒品交予他人之情，究屬其個人臆測、判斷之意見，依刑事訴 訟法第一百六十條之規定，不得作為證據。另證人許民輝於八十九年五月二十 二日在臺北市政府警察局中山分局偵訊時雖稱：「（本次所吸食之安非他命如 何得來？）是我一個朋友綽號『飛龍』男子拿一千元給我，應該是八十九年五 月十五日下午十五時許，我打0000000000呼叫器，雙向對談找乙○
○購買乙小包後，我和『飛龍』一起吸食」等語。惟其係指稱向被告購買「安 非他命」，已難資為被告有囑李建榮販賣「海洛因」之認定，且其嗣於檢察官 偵查中，經檢察官訊以：「你是否認識『飛龍』？」，亦僅供稱：「我曾聽過 這個名字」等語（台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第二一０一四號偵 查卷第四十一頁反面末行、第四十二頁正面第一行），並未再為有受「飛龍」 之託向被告購買毒品之供述，是亦難僅據其上開證詞，即認確有「飛龍」之人 ，且該「飛龍」之人曾自被告處購買或取得毒品。況（七）按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯 罪構成要件，然依「新辭典」及「辭源」之註解，所謂「販」者，係指賤買貴 賣，或買賤賣貴而從中取利之商人而言。則「販賣」一語，在文義解釋上當然 已寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念 而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。 因之，行為人在主觀上具有營利之意圖，為販賣毒品罪之犯罪構成要件（最高 法院六十九年台上字第一六七五號判例、八十九年台上字第二九九號判決參照 ）。故販賣罪之成立，係以由營利之意思為要件，將毒品購入或賣出，有一於 此，其犯罪即告成立，如不具備此意思要件，以原價或低於原價轉讓他人者， 除該當於他罪之犯罪構成要件，以該當罪刑論處外，要難以販賣罪責相繩。經 查，李建榮於警訊中雖供述扣案之海洛因一小包是被告要伊拿到查獲地交給綽 號「飛龍」之男子，並收取二千二百元等語，惟關於被告在主觀上具有營利之 意圖，而為買賤賣貴從中取利之行為，並未述及，且上開扣案之海洛因，驗餘 淨重零點一公克，而被告亦有施用毒品之行為，亦據被告供明，即難遽認其係 意圖營利而販入上開海洛因。況本件臺北縣政府警察局三重分局於八十九年八 月十一日十九時許查獲李建榮持有海洛因後，再依李建榮之供述至台北縣板橋 市○○路○段一二五巷四十號三樓查獲被告，除自其身上起獲海洛因一小包（ 毛重零點五公克）外，亦無查獲如販賣毒品所需之電子秤、天平秤、帳冊、分 裝匙等補強證據，此有刑事案件報告書、臨檢紀錄表各一份在卷可憑，則被告 於警訊、偵查中堅稱其未販賣海洛因等語，尚非不可採信。（八）末按刑事訴訟法第一百五十四條，此項禁止推定罪狀之法則，並非僅為被告個 人之訴訟利益而設，尤其重在發現真實以求國家刑罰權之正確行使，若無足可 證明被告從事犯罪構成要件行為之積極證據，無論假定某一被告為犯人而命其 自證無罪，藉以過濾及鎖定特定犯罪人，或推測被告涉及某項罪名，而依其自 辯過程，蒐求該被告生活經歷資料，藉以判斷其究竟有無構成特定犯罪，俱非 法之所許。而持有海洛因，社會生活經驗上，合理上原因非一，無從以被告持 有海洛因，忖度被告持有海洛因之原因，縱被告係為販賣、轉讓、施用而持有 該毒品，所涉犯罪構成要件各不相同，亦不能任意推定，致違刑事訴訟法發覺 真實之原則。
五、綜上所述，公訴人所指之起訴事實，除共犯李建榮有瑕疵之自白及證人許民輝非 無瑕疵之證述外，經查無其他積極事證堪以佐證證明或擔保共犯自白及證人證述 之真實性，既無佐證證明其與事實相符，自屬不能證明被告犯罪，爰依法為無罪 判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官葉志飛到庭執行職務
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十三 日
臺灣板橋地方法院刑事第四庭
法 官 白 光 華
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向甲○提出上訴狀。 書記官 陳 靜 怡
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十三 日