臺灣臺中地方法院民事判決 106年度訴字第978號
原 告 連怡齡
被 告 吳勝農
何秀鳳
共 同
訴訟代理人 陳益軒律師
複 代理人 顏嘉盈律師
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國106年8月21日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告吳勝農與被告何秀鳳就坐落臺中市○○區○○○段000000000地號土地（權利範圍2分之1），於民國105年5月20日臺中市雅潭地政事務所普登字第035190號所為之最高限額抵押權設定行為應予撤銷。
被告何秀鳳應將前項最高限額抵押權設定登記予以塗銷。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同 意者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案 之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條 第1項第1款、第2項分別定有明文。查本件原告起訴時原列 吳勝農、何秀鳳為被告，並聲明：㈠被告吳勝農與被告何秀 鳳間於民國105年5月20日就坐落於臺中市○○區○○○段00 000地號、分割自15-33地號、面積315平方公尺、權利範圍2 分之1，所為之抵押權設定行為應予塗銷。㈡被告吳勝農於 105年5月20日以債務設定為登記原因，就上開土地在臺中市 雅潭地政事務所所為之抵押權移轉登記應予塗銷。嗣於106 年3月17日以書狀撤回對何秀鳳部分之訴訟（見本院卷第14 頁），惟其後復於106年5月17日言詞辯論期日當庭追加何秀 鳳為被告（見本院卷第39頁反面），並於106年6月21日言詞 辯論期日當庭更正聲明為：被告吳勝農、何秀鳳於105年5月 20日就坐落臺中市○○區○○○段00000地號土地、權利範 圍2分之1，所為之抵押權設定行為應予撤銷並塗銷該登記（ 見本院卷第56頁）。被告吳勝農、何秀鳳對原告所為前開訴 之追加變更均無異議，並已為本案之言詞辯論，應視為同意 追加變更，故原告所為前揭訴之追加變更，應予准許，合先 敘明。
貳、實體事項
一、原告主張：
（一）被告吳勝農於104年間積欠原告新台幣（下同）97萬元， 經原告聲請核發支付命令（鈞院105年度司促字第23270號 ），已於105年11月14日確定在案。惟被告吳勝農卻於105 年5月20日就其所有坐落臺中市○○區○○○段000000000 地號土地，權利範圍2分之1（下稱系爭土地），設定最高 限額抵押權1,000萬元（下稱系爭抵押權）予被告何秀鳳 ，系爭抵押權設定已使原告權益受損，爰依民法第244條 第1項規定訴請法院撤銷系爭抵押權設定行為，並將系爭 抵押權登記予以塗銷。
（二）被告吳勝農自104年12月起避不見面，被告2人為男女朋友 關係，故原告於104年12月14日打電話給被告何秀鳳，請 被告何秀鳳聯絡被告吳勝農與原告聯絡，原告並於104年 12月15日傳2通簡訊予被告何秀鳳，有通聯紀錄與簡訊內 容為證，故被告何秀鳳很清楚知道原告與被告吳勝農間之 債務關係。嗣因仍無法與被告吳勝農聯繫，原告方於105 年5月5日寄發存證信函予被告吳勝農，故被告2人就系爭 抵押權設定行為，被告吳勝農明顯是要脫產，以被告2人 之關係，被告何秀鳳辯稱對於有無接到原告電話已不復記 憶及否認有收到簡訊云云，顯為推諉之詞。
（三）被告吳勝農所開立之14紙本票，合計611萬元，該本票如 何證明為真實？且有多張本票是105年5月份後才開出。另 被告提出之存摺內頁，有部分為現金提領，有部分為繳款 ，並無法證明被告2人間有借貸關係，其金額亦與被告所 謂借款611萬元並不相當，自無從證明系爭抵押權設定有 對價關係。此外，被告吳勝農於104年間積欠原告97萬元 未還，卻自稱於105年間又借款予他人443萬元，對此並未 主張或聲請強制執行，實已損害於原告之債權。而原告對 於被告吳勝農名下銀行帳戶及資金運用無從得知，被告以 此辯稱其名下財產足以清償原告債務，並無損害原告之權 利，實為狡辯之詞。又被告吳勝農名下門牌號碼臺中市○ ○區○○○路0○0號2樓之房屋及土地，並非原告聲請查 封拍賣，原告是併案債權人，前有優先順位債權人，即使 拍定後原告參與分配取得金錢之機率極低，故原告對系爭 土地聲請強制執行合情合理。
（四）並聲明：
被告吳勝農、何秀鳳於105年5月20日就坐落臺中市○○區 ○○○段00000地號土地、權利範圍2分之1，所為之抵押 權設定行為應予撤銷並塗銷該登記。
二、被告抗辯：
（一）被告2人確為男女朋友關係，惟被告何秀鳳對於是否於104 年12月14日收到原告電話，時間已久不復記憶，亦否認有 收到原告提出之簡訊。被告吳勝農自104年起陸續向被告 何秀鳳借款，及被告何秀鳳代繳被告吳勝農之電信費、卡 費、房貸、信貸及生活雜費等，被告吳勝農因而簽立本票 作為擔保，迄至105年8月間，共計開立14張本票，金額總 計611萬元，因未獲清償，被告何秀鳳遂向鈞院聲請支付 命令，經核發106年度司促字第1762號支付命令。關於被 告何秀鳳借款予被告吳勝農及代繳相關費用等，有銀行存 摺交易明細可憑，足證被告2人間確實有消費借貸關係存 在。
（二）原告主張被告2人間關於系爭抵押權之設定係屬無償行為 ，詐害原告之債權，顯屬無據：
1、被告吳勝農係於105年5月18日申請設定最高限額抵押權予 被告何秀鳳，並於同年月20日完成設定，債務人即被告吳 勝農於系爭抵押權完成設定當時，固有積欠原告借款97萬 元，惟其後於105年2月至同年12月間借款予訴外人蔡葦馨 高達443萬元，對此被告吳勝農已對蔡葦馨提起訴訟，換 言之，被告吳勝農於設定系爭抵押權當時，尚有足以清償 原告債務之財產存在，難認系爭抵押權之設定有害於原告 之債權，雖被告吳勝農於系爭抵押權設定後，方開始有財 產減少之情，與系爭抵押權設定當時被告吳勝農之財產狀 況無涉，尚不構成詐害行為。
2、又系爭抵押權約定之擔保債權種類及範圍包含債務人即被 告吳勝農對於抵押權人即被告何秀鳳現在（包括過去所負 現在尚未清償），及將來在本抵押權設定契約書所定最高 限額內所負之債務，包括借款、票據、本票、保證。而被 告吳勝農於104年6月至105年8月間向被告何秀鳳借款合計 611萬元。是以，系爭抵押權擔保之債權即前開611萬元之 借款債權，則被告吳勝農所為系爭抵押權設定即非無對價 關係之無償行為甚明。
3、另系爭抵押權完成設定時間與前揭611萬元借款債權成立 時間固有間隔數年至數日，然並無礙於最高限額抵押權之 有效成立。系爭抵押權擔保總金額為1,000萬元，雖高於 前揭611萬元之借款債權，然約定擔保債權金額僅係為具 體確定於行使抵押權時可得優先受償之最高金額範圍，與 一般抵押權約定之擔保債權金額即確定之特定債權金額， 有所不同，因此，無從憑此推論被告吳勝農所為系爭抵押 權設定係屬無相當對價之無償行為。
（三）原告主張被告2人間所為有償行為係害及債權人之債權，
依民法第244條第2項規定訴請撤銷，亦屬無據： 1、被告吳勝農於105年5月20日將系爭土地設定最高限額抵押 權予被告何秀鳳時，名下財產除系爭土地外，仍有門牌號 碼為臺中市○○區○○○路0○0號2樓之房屋，且被告吳 勝農於設定系爭抵押權當時，持有訴外人廖偉盛簽發20萬 元之支票，又被告吳勝農曾於105年2月至同年12月間借款 合計443萬元予蔡葦馨，被告吳勝農名下財產係足以清償 原告債務，並無損害原告之權利，係因其後於106年1月間 持有廖偉盛、蔡葦馨等人之支票經提示後遭跳票，才發生 無法清償之情事，被告吳勝農所為系爭抵押權設定於行為 時並非有損害原告之權利。
2、又被告吳勝農所為系爭抵押權設定於行為時並非有損害原 告之權利，且設定系爭抵押權係屬有相當之對價，並無害 於債權人，遑論被告何秀鳳是否於被告吳勝農為系爭抵押 權設定之際，即明知該等有償行為將害及被告吳勝農債權 人之債權一節，原告僅空言被告何秀鳳早知被告吳勝農欠 有大筆債務云云，而未舉證以實其說，自難認原告主張合 於民法第244條第2項之要件。
（四）至被告吳勝農所有門牌號碼為臺中市○○區○○○路0○0 號2樓之房屋及系爭土地，業已均遭原告查封拍賣，原告 對被告吳勝農之債權無法收回，與被告何秀鳳無涉，不應 據此將無法收回之債權轉嫁予被告何秀鳳而撤銷被告間系 爭抵押權設定。
（五）並答辯聲明：
原告之訴駁回。
三、得心證之理由
（一）原告主張：被告吳勝農積欠原告97萬元本金及利息，屢經 催討置之不理，嗣經原告聲請支付命令，已確定在案。又 被告吳勝農將其所有之系爭土地設定系爭抵押權予被告何 秀鳳等事實，業據提出本院支付命令確定證明書、土地登 記謄本、存證信函為證（見本院卷第3-8頁），並經本院 調取本院105年度司促字第2370號支付命令卷核閱無誤， 且為被告所不爭執，堪信為真。
（二）原告另主張：被告2人間設定系爭抵押權之行為，屬於無 償行為，且使原告權益受損，原告得訴請撤銷系爭抵押權 之設定，並請求塗銷該登記等情，則為被告所否認，並以 前揭情詞置辯。是以，本件兩造之爭點，應在於：原告依 民法第244條規定，主張撤銷系爭抵押權設定並請求塗銷 該登記，有無理由？
（三）按民法第244條規定之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時
起，1年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅，為 同法第245條所明定。所謂債權人知有撤銷之原因，謂知 有害債權之行為存在與債務人之惡意或其行為為無償，債 權人知撤銷原因之舉證責任，應由主張時間經過之利益者 負擔之。經查，原告係於106年3月6日提起本件訴訟繫屬 本院，有起訴狀上本院收件章戳可按，而系爭抵押權係於 105年5月20日設定登記，有土地登記謄本在卷可稽（見本 院卷第70頁），未逾前述1年之除斥期間，先予敘明。（四）按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請 法院撤銷之；債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷 時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉 得時不知有撤銷原因者，不在此限，民法第244條第1項、 第4項定有明文。次按不動產物權，依法律行為而取得、 設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為， 應以書面為之，為民法第758條所明定。又債務人以其所 有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵 押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在，而於事 後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘 有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定撤 銷之（最高法院51年台上字第3528號判例意旨參照）。再 者，民事訴訟法第277條前段規定：當事人主張有利於己 之事實者，就其事實有舉證之責任。事實為法律關係發生 之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉 證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任 （司法院院字第2269號解釋意旨參照）。而抵押權所擔保 之債權不存在，乃屬消極之事實，主張該債權存在者，自 應由其就此積極事實負舉證責任。又抵押權為擔保物權之 一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔 保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度 台上字第1265號判決參照）。易言之，抵押權之成立以主 債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，是 對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，應由抵押權人就主 債權存在之積極事實，負舉證責任。
（五）本件被告2人所辯：被告何秀鳳自104年間起陸續借款予被 告吳勝農，並為被告吳勝農代繳電信費、卡費、房貸、信 貸及生活雜費等，被告吳勝農因而簽立本票作為擔保，迄 至105年8月間，共計開立14張本票，金額總計為611萬元 等情，為原告所否認，參諸前揭說明，應由被告就其2人 間就確實有611萬元消費借貸債務存在一節，負舉證之責 。經查：
1、被告自承：迄至105年5月18日系爭抵押權設定時，被告何 秀鳳的借款債權金額是380萬元，目前為止有本票擔保的 借款總金額是611萬元等語（見本院卷第103頁）。暫不論 被告何秀鳳是否確實對被告吳勝農有611萬借款債權存在 ，惟系爭抵押權乃最高限額1,000萬元之抵押權，就超過 被告所自承之借款總額611萬元部分，該最高限額抵押權 所擔保之主債權不存在，則此部分抵押權是否存在，即非 無疑。
2、又依被告所提出之本院106年度司票字第1762號裁定所載 （見本院卷第75頁），被告何秀鳳所執有被告吳勝農簽發 作為借款擔保之本票，其中編號1至編號7之本票，發票日 均在104年11月13日前，該7紙本票之票面金額合計370萬 元，足見該7筆借款縱然確實存在，然該370萬元借款之時 間遠早於設定系爭抵押權之時間（105年5月20日）。換言 之，該370萬借款乃先有債權之存在，而於事後始為抵押 權之設定，二者間並無對價關係。參諸前揭說明，此部分 抵押權之設定屬於無償行為，倘有害及原告之債權，原告 自得依民法第244條第1項規定撤銷。
3、另依被告所辯，被告何秀鳳借款予被告吳勝農及為被告吳 勝農代繳電信費、卡費、房貸、信貸及生活雜費之總金額 共為611萬元。惟被告自承其2人為男女朋友關係，則被告 何秀鳳為被告吳勝農繳付卡費、房貸、生活費等支出，有 可能是基於贈與或共同生活之支出或其他原因，非必為借 貸。且被告於本院審理時，始終未提出任何借據、收據或 支付憑證以佐其說，其等所辯是否屬實，即有可疑。被告 雖提出其2人之存摺，欲證明其2人間確實有金錢之往來， 惟依被告吳勝農之存摺所示（見本院卷第79、80頁），被 告何秀鳳僅曾於105年5月18日匯款10萬元入被告吳勝農之 帳戶，其餘被告標示螢光筆之存入款項，均非被告何秀鳳 所匯入；標示螢光筆之信用卡支出，亦是直接從被告吳勝 農之帳戶扣繳，無從證明係由被告何秀鳳所代繳。而依被 告何秀鳳之存摺所示（見本院卷第81-84頁），其上標示 螢光筆者，多為ATM轉帳、ATM領款、繳費，無從判別款項 流向或繳納何筆款項，且被告於本院審理時自承存摺標示 螢光筆之明細金額加總約400多萬元等語（見本院卷第102 頁反面），與被告所稱之雙方借款總額611萬元，數額差 距甚大，顯不足作為被告2人間有611萬元消費借貸並已交 付款項之證明。因此，被告2人間設定系爭抵押權之行為 ，尚難認定為有相當對價之有償行為。
（六）經本院調取稅務電子閘門調件明細表，被告吳勝農104、
105年度均無所得，其名下財產除系爭土地外，尚有坐落 臺中市北屯區之房地，財產總額為2,976,780元（見本院 卷第24-27頁）。而該北屯區之土地，分別經臺灣銀行、 第一銀行、台中商銀、三信商銀於96年、99年、104年間 設定擔保債權總金額100萬元、102萬元、180萬元、204萬 元之普通抵押權或最高限額抵押權，有土地登記謄本附卷 可參（見本院卷第64-69頁）。然查，被告吳勝農尚欠原 告97萬元本金及利息，被告吳勝農之財產總額已不敷清償 原告之債權，被告2人間所為系爭抵押權設定之無償行為 ，顯影響被告吳勝農清償債務之能力，致原告之債權有履 行不能或行使困難之情形。又被告吳勝農既向上開銀行借 款數百萬元而設定抵押權為擔保，於本件中又陳稱向被告 何秀鳳借款611萬元，理應能償還其所積欠原告之借款， 惟被告吳勝農不僅未償還分文借款，反而將其所有之系爭 土地設定系爭抵押權予其女友即被告何秀鳳，益徵其並無 償還款項予原告之意思。故系爭抵押權之設定，自屬有害 及原告之債權。則原告主張被告吳勝農設定系爭扺押權予 被告何秀鳳之行為，屬無償行為，致原告之債權不能獲得 清償而滿足，有害及原告之債權而訴請撤銷系爭抵押權之 設定及塗銷登記，應屬可採。
（七）至於被告雖辯稱：系爭抵押權擔保總金額為1,000萬元， 雖高於前揭611萬元之借款債權，然約定擔保債權金額僅 係為具體確定於行使抵押權時可得優先受償之最高金額範 圍，與一般抵押權約定之擔保債權金額即確定之特定債權 金額，有所不同云云。按所謂最高限額抵押契約，係指所 有人提供抵押物與債權人訂立在一定金額限度內擔保現在 已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。雖 抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減 少，原訂之抵押契約依然有效，債權人在約定限額範圍內 ，對於抵押物仍享有抵押權，抵押人於存續期間屆滿前自 不得請求塗銷抵押權設定登記（參最高法院90年度台上字 第602號民事判決意旨），該實務見解旨在闡明抵押權存 續期間內已發生之債權，縱因清償或其他事由而減少，原 訂之抵押契約仍然有效，債權人於約定之最高限額範圍內 ，對於抵押物仍享有抵押權，非謂抵押人於存續期間屆滿 前一概不得請求塗銷抵押權設定登記，此觀諸最高法院83 年台上字第1055號民事判例所揭示：「最高限額抵押契約 定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所 由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之 債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間
內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性， 應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記」之旨甚明 。是縱使為最高限額抵押權，倘無既存之債權，而將來亦 確定不再發生債權，即使於存續期間內，只要確定債權不 存在，抵押人亦得請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。況 本件並非抵押人訴請抵押權人塗銷登記，而是抵押人之債 權人依民法第244條規定訴請撤銷詐害債權之行為。而抵 押權設定行為為詐害行為時，抵押物縱經拍賣並經塗銷抵 押權登記，其抵押權設定行為仍非不得撤銷，於法院判決 撤銷後，抵押權人之優先受償權不存在（最高法院92年度 台上字第821號民事判決要旨參照），故抵押權不論是普 通抵押權或最高限額抵押權，只要符合民法第244條之規 定，均在得撤銷之列。如謂普通抵押權始得依民法第244 條規定撤銷，最高限額抵押權不得依民法第244條規定撤 銷，則爾後債務人大可一律設定最高限額抵押權，企免於 被債權人主張撤銷，如此實非公允，亦失去民法第244條 保護債權人保護之旨，故被告此部分抗辯，亦非可採。四、綜上所述，被告2人間所設定之系爭抵押權為無償行為，且 有害及原告之債權。從而，原告訴請撤銷被告2人間所為之 系爭抵押權設定行為，及訴請被告何秀鳳將系爭抵押權登記 塗銷，為有理由，應予准許。惟訴請塗銷抵押權，僅得對抵 押權人為之，抵押人並無塗銷之權能（最高法院83年度台上 字第1055號民事判決要旨參照），是原告併請求抵押人即被 告吳勝農塗銷系爭抵押權登記部分，為無理由，應予駁回。五、本件事件已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院審酌後均與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併予敘 明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條。中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
民事第一庭 法 官 羅智文
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
書記官 黃舜民