臺灣士林地方法院民事判決 九十一年重訴字第四九九號
原 告 一翔建設股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 徐南城律師
被 告 乙○○ 住台北縣汐止市○○○路二一一巷六號一樓
訴訟代理人 蔡讚燁律師
右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
被告應給付原告新臺幣（下同）八百一十萬元，其中三百一十萬元並自八十六年 二月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其中五百萬元並自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 願供擔保請准為假執行之宣告。
二、陳述：
兩造於民國八十六年二月二十日訂立合建契約書（原證一），該項合建係由被告 提供其所有坐落台北縣汐止市○○段九○八地號土地，面積六百七十七平方公尺 （約二百零四點五坪），另有其他相鄰土地之所有人即訴外人鄭關王提供同段八 四○地號土地，訴外人林金忠提供八四一地號土地，而分別於八十三年十月十八 日、八十三年十一月十日簽訂合建契約（原證廿四、廿五），訴外人廖月鳳、唐 文森、唐建中、唐建雄、唐建民提供八二五、八三九、八四二、九○九、九一○ 地號土地，合建之房屋係地上十二層地下三層，被告土地不臨道路或其所面臨之 道路深度不符建築法令興建地上十二層地下三層大樓（原證廿六），而必須以相 鄰之八二五、八三九、八四○、八四一、八四二、九○九、九一○地號合併使用 ，才能興建地上十二層地下三層之大樓，故有關建築執照之申請預審及建築執照 之申請必須與其他地主（含鄭關王、林金忠）合併申請，非得以被告一人土地單 獨申請，此情被告明知且同意。
原告於八十六年二月二十二日依合建契約第四條之約定，交付被告三百一十萬元 之支票作為合建保證金。並於同年六月十九日以前開合建之八筆土地（以下稱系 爭土地）向台北縣政府工務局申請建照之掛號，然因「南港專案汐止高架段鐵路 臨時軌路基工程」，交通部台北市區地○○路工程處（後改名為交通部鐵路改建 工程局）需用系爭土地，欲以徵收方式徵收，原告以地主等八人（含被告）名義 於八十八年十月一日向該處申請撤銷對系爭七筆土地（除九一○地號土地外）之 擬予徵收，台北縣政府於八十八年十一月四日以八八北府工都字第三九一七二一 號函提及前開七筆土地自八十七年五月十九日起禁建二年，肆經多次協調，鐵路 工程處於八十九年一月十四日決議「‧‧若前開七筆土地無法以租（借）方式辦 理，則本處仍將申請徵收。」（原證十四），且內政部於九十年六月五日以台（
九○）內地字第九○六一一○一號函明示本案土地改用「徵用」程序為宜（原證 十五），足證原告已為所有地主取得最佳結果。 原告與該工程處陳情、交涉期間，被告在八十九年八、九月間卻已改變原有配合 合建之意願，而欲向該工程處表示由該工程處徵收其土地，原告於八十九年九月 一日以汐止龍安郵局第一二○三號存證信函殷切請求被告配合合建，並向其說明 如被徵收，對原告及地主損失頗大（原證十六），又於八十九年九月廿八日以城 字第四六○九號、於九十年八月八日以城字第四六九七號函通知被告配合原告向 該局辦理徵用手續，然被告拒絕配合（原證十七、十八），仍同意該局徵收九○ 八地號土地，該土地業於九十年十月八日登記為國有（原證十九），被告業已違 約，而無法將九○八地土地提供予原告合建，造成給付不能之情形。 原告乃於九十一年七月十七日委託律師向被告聲明解除前開合建契約，並請求返 還合建保證金及給付賠償金（原證二十），按「契約解除時，當事人雙方回復原 狀之義務‧‧受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之」，民法第 二百五十九條第二款規定。本件合建契約既解除，原告自得請求被告返還保證金 三百一十萬元及其收受之翌日即八十六年二月二十三日起之遲延利息。又「因可 歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償」、「損害賠償， 除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。 依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所 失利益。」，民法第二百二十六條第一項、第二百十六條分別有明文規定。查合 建契約書第十條約定「如甲方未依本合建契約各項約定辦理，甲方應在接獲乙方 書面通知七天內完成乙方所通知之各項事宜，否則以違約論。經乙方訂期催告履 行而甲方仍不履行時，乙方得逕行解除本約，違約之甲方應對乙方負損害賠償責 任及加倍償還乙方已付之保證金外，如有其他損失時亦應賠償乙方，以作為違約 金。」，故被告違約時，除原告得請求加倍返還保證金外，得並請求損害賠償， 依前述原告可得之合建利潤為一千三百一十一萬元（原證廿三），原告自動減縮 請求就保證金部分，謹請求原款返還，就利潤損失部分，原告請求被告賠償五百 萬元，此部分則自訴狀繕本送達翌日起請求遲延利息。添三、對於被告抗辯之陳述：
兩造及其他地主共同委任陳文龍建築師事務所（以下簡稱陳建築師）申請預審及 建造執照，陳建築師於何時申請預審，因其資料未保存，然關於預審之申請及台 北縣政府工務局就預審之處理有一定程序，依據建造執照預審辦法第三條規定該 縣市主管建築機關設建造執照預審小組辦理，而台北縣政府之預審小組曾於八十 六年六月三十日召開預審小組第一○七次審查會，該會議記錄第六案就原告聲請 預審結果記載：「㈠植栽槽之排水請再檢討改善。㈡樹穴結構是否有補強標請再 檢討。㈢本案內保留地請檢討。㈣修正後餘照初審意見通過，修正部份及詳細數 據授權承辦人員查核。（註：基地座落汐止鎮○○段八二五、八三九、八四○、 八四一、八四二、九○八、九○九、九一○等八筆地號）」，此有陳建築師尚保 存之台北縣政府工務局八十六年七月九日八六北工建字第ｘ三三三五號函主旨： 「檢送本縣建造執照預審小組，第一○七次審查會議記錄乙份」為證（原證廿八 ）。按預審小組審查會通常在申請預審後約三個月才開審查會，由此推算陳建築
師申請預審時間在八十六年三月間，又陳建築師於八十六年六月十九日申請建照 掛號，該申請案台北縣政府工務局於八十六年七月三十一日以八六北工建字第二 七四四號函以及八十七年七月三日以八七北工建字第八六Ａ五八二六號函通知改 正（證物廿九、三十），而系爭土地於八十七年五月十七日禁建，足見工務局尚 認該建照案不應禁建而有影響，事實上已發布禁建，該案應暫停，工務局之處理 方式不無矛盾。
兩造之系爭合建契約第七條約定：「乙方應於簽訂本約之日起兩個月內提出開放 空間預審，預審通過兩個月內向縣政府提出建築執照之申請」，依此約定申請預 審時間在八十六年四月二十日前，如依陳建築師之記憶申請預審時間在八十六年 三月間，並未逾期。又依約定，建造執照申請應在預審通過（八十六年七月九日 通知，才知通過），故由八十七年七月九日起算二個月申請建照，然陳建築師於 八十六年六月十九日已申請掛號，則已提早辦理（原告前主張八十六年六月十九 日申請預審並同時申請建照，應屬錯誤，謹此更正）。退一步言，如申請預審超 過二個月，此因需要鄭關王、林金忠配合，因鄭關王、林金忠提供資料較慢，被 告亦知悉而未有異議，此由建照申請至徵收或徵收之期間，被告未曾向原告或建 築師提出異議，足以證明。再則依建築法第三十四條之一規定「起造人於申請建 造執照前，得先列舉建築有關事項，並檢附圖樣，繳納費用，申請直轄市、縣（ 市）（局）主管建築機關預為審查。審查時應特重建築結構之安全，前項列舉事 項經審定合格者，起造人自審定合格之日起六個月內依審定結果申請建造執照， 直轄市、縣（市）（局）主管建築機關就其審定事項應予認可。預審辦法及收費 標準，由內政部定之。」；依內政部頒訂之預審辦法第二條規定「建築物之起造 人或受其委託之設計人於申請建造執照前得填具申請書如附表一，詳細列明預審 事項及理由繳納審查費，檢附工程圖樣及說明書暨其他有關證明文件向直轄市縣 （市）（局）主管建築機關申請預審」（原證廿七），足見預審非建造執照申請 前之必要程序，係為建照申請之特例，如未申請預審而逕為申請建造執照，則為 通例，故系爭合建契約書第七條之約定無非約定雙方依建築法令申請建照，並非 必需先申請預審，如不申請預審而逕申請建照即為違約，且不能胡亂演繹為系爭 建造執照申請案係因未申請預審而不為主管機關核准，此情可向台北縣政府工務 局查詢，即可證明。
再則違約，並不發生當然解約之效力，民法第二五四條規定「契約當事人之一方 遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解 除其契約」；又同第二五十五條規定「依契約之性質或當事人之意思，表示非於 一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者， 他方當事人得不為前條之催告，解除其契約」。「民法第二百五十四條之規定僅 為法律所認解除權之一種，並非禁止契約當事人間另有保留解除權之特別約定， 故買賣契約當事人間就買受人一方支付價金之履行期有特別重要之意思表示，如 買受人一方不按照時期履行者，則出賣人一方自得依同法第二百五十五條之規定 ，不經催告逕行解除其契約。」（最高法院四十六年台上字第一六八五號判例） 。「系爭房屋其建築之四十日完工期限，僅為通常約定完成工程之期限，原與民 法第二百五十五條所謂非於一定時期為給付不能達其目的者有間。而依兩造訂立
前開合約之內容。又未就此項履行期間，有特別重要之合意表示，自無適用該條 逕行解除契約之餘地。」（最高法院四十五年台上字第一七一八號判例），「債 權人對於債務人之遲延給付，除有特別重要之意思表示足認其得不為民法第二百 五十四條之催告而解除契約外，並非當然取得契約解除權。必定相當期限催告其 履行，如於期限內不履行時，始有解除契約可言。」（最高法院四十九年度台上 字第三四五號判決），故民法第二五五條之解約便以特別重要之合意表示為限， 經查系爭契約書第七條關於開放空間之預審，其作用在於依了解合建之基地，依 當時建築法令應有之開放空間後達到一五○○平方公尺，而在申請建造執照時已 依建築法令做此開放空間之設計，效益相同，並非在預審時先作開放空間之設計 ，在申請建造執照時即無需為如此設計，足見原告申請預審是否逾兩個月期限， 非為特別重要之合意表示。被告主張因原告違約而解約，此項主張不生解約之效 力，再則自合建契約簽訂至被告主張解約（九十年七月十六日之存證信函）長達 一年十月之久，足以證明被告亦認為預審非特別重要之合意表示。 台北縣政府九十二年四月十六日北府工建字第○九二○二五七九八七號函載：「 旨揭建照申請案於八十六年六月十九日首次掛號，嗣因部分基地被公告劃定禁建 兩年（八十七年五月十三日公告變更汐止都市計畫範圍禁建），經本府八十八年 八月十二日同意上述建照之申請予以保留『至公告期滿一個月內按上揭都市計畫 變更後之細部計劃等相關規定修妥送請複審』，併同時為『列管逾期或複審仍不 合規定者當予以註銷』之通知，依上開通知八十九年六月十七日期限屆滿，惟該 公司卻遲延至同年八月十八日方提申請，其逾列管期限至灼，迨九十年六月十九 日經本府會議結論認『‧‧部分基地使用分區已由住宅區○○○○路用地，建照 申請程序已終止，本建照應予註銷』在案」，關於建照註銷之處分，原告已提訴 願行政訴訟之行政救濟，至於該函檢附之相關資料雖與本事件無關，然恐遭誤解 ，謹略敘明如后：
㈠陳建築師於八十六年六月十九日建照掛號、八十七年七月三日工務局尚函陳建築 師改正，而八十七年五月十七日已公告禁建二年，是則在禁建前，原告已申請建 照，工務局在禁建後仍認可改正，至於禁建後與本項建照申請案之處理方案是否 衝突，工務局尚未指示，事證如前述。
㈡台北縣政府於八十八年六月二十三日（八八）北府工建字第一九六○五五號函始 公告配合鐵路地下化南港專案工程、變更汐止都市計劃將系爭土地及相鄰土地變 更為鐵路用地，並欲徵收系爭土地及相鄰土地為鐵路用地，原告及其他地主向交 通部台北市區地○○路工程處（以下簡稱地鐵處）陳情勿徵收，該處於八十八年 十一月二十二日、八十九年一月十四日、八十九年十月十二日、八十九年十一月 十七日、九十年六月十九日召開多次協調會，協調會要旨改以租借予地鐵處南港 專案工程施工，永久站、永久軌完成切換、拆除臨時站及臨時軌後將土地交還， 地鐵處則配合檢討於案內使用完畢后辦理變更都市計劃回復為原住宅使用分區 ，並洽詢台北縣政府城鄉局相關變更部分計劃程序（請見台北縣政府上開○九二 二五七九八七號函檢送之地鐵處八十九年一月廿七日地鐵規字第八九○○○○六 八四號函及檢送之八十九年一月十四日會議記錄，原證十四），足證原告積極欲 履行合建，而再三向地鐵處及工務局申請，將政府原核定之土地徵收方案改變為
借用，將原核定之鐵路用地於南港專案工程施工完畢後變更都市計劃回復為原住 宅使用分區，而能履行合建約定。
㈢然被告非但未肯配合原告之申請，於工務局八十九年十月十二日之協調會要求維 持徵收案，此由該協調會議紀錄結論：「因起造人同意將基地變更為鐵路用地部 分無償提供地鐵處使用，地鐵處現正配合檢討於案地使用完畢後（約四、五年） 辦理變更都市計畫回復為原住宅使用分區。請地鐵處洽詢城鄉局相關變更部份計 畫程序。起造人已出具借用合約。惟案內九○八地號土地所有權人乙○○先生持 徵收意見，請起造人協調乙○○先生等土地所有權人意見，本局於一個月後再擇 期召開會議。」（證物卅一），地鐵處八十九年十一月十七日協調會議紀錄結論 ：「本處已訂於八十九年十一月二十八日邀請內政部營建署、台北縣政府等相關 單位研商討論都市計畫變更恢復為原使用分區（住宅區）相關作業程序。請乙○ ○先生於文到一週內，將土地借用契約書送達本處，俾利辦理後續作業。若都市 計畫無法變更恢復為原使用分區（住宅區）或乙○○先生未於八十九年十二月八 日前將土地借用契約書送達本處，則依土地徵收條例之相關規定，由本處依作業 程序辦理」（證物卅二），地鐵處要求被告提供借用契約書，然被告並未提出， 反而堅持要求徵收，工務局九十年一月十一日之協調會，地鐵處即提意見：「地 鐵處：一翔建設業已出具原申請基地範圍除九○八地號土地外無償提供地鐵處地 下化施工之同意書予本處，本處計劃辦理都市計劃個案變更將前述土地變更為住 宅區，另案內九○八地號土地所有權人乙○○先生迄今並未提出無償使用同意書 。」，結論：「因乙○○先生未出席，其所有案內九○八地號土地不予處理。請 地鐵處儘速洽城鄉局辦理變更都市計劃事宜，並請一翔建設於都市計劃變更完成 法定程序後一個月內備齊資料重新申請建築線指示，於核發指示後一個月內修妥 申請複審（變更后道路寬度若有增加，建築物高度應依原掛號時面前道路寬度核 算」，另建築工程基地需提供地鐵處施工時使用，工期約四年。故本案建築工程 期限於建照審查時依規定酌予增加。」（證物卅三）。被告於該次協調會故意不 到，仍不提供借用契約，即其堅持徵收，工務局已明確表示就乙○○所有九○八 地號不予處理，就其他土地則指示原告於都市計劃變更完成法定程序後一個月內 備齊資料重新申請建築線指示，於核發指示後一個月內修妥申請複審，即工務局 同意鐵路用地之都市計劃變更為住宅用地，原告即可於一個月內重新申請建築線 指示，指示後一個月內再提申請複審。
㈣又被告於九十年二月廿七日以北管局六十七支局第六九三號存證信函予地鐵處主 張該處九十年二月二十日地鐵規字第九○○○○一三二三號函檢附之會議記錄表 示同意無償借予該處使用土地之事，係該處誤會，請見被證二，足證被告對於無 償借用，不採同意之意見。
㈤再依據工務局召開之九十年六月十九日之協調會原告表示：「一翔建設股份有限 公司表示因基地前側部分土地使用分區○○○路地下化南港專案工程已變更為鐵 路用地，且前並與地鐵處協議提供土地配合施工期間供該處無償使用，請該處辦 理都市計劃個案之變更恢復為原住宅區，並請本府同意保留俟地鐵處辦妥前述事 宜後再予續處該建照申請案。」，結論：「有關地鐵處考量起造人願無償提供土 地配合國家重大建設之進行，而基於協助之立場與起造人間所作之協議，應不得
逾越都市計劃法及建築法等規定，及以建照保留作為交換條件或承諾。本案於八 十六年六月十九日掛號申請建照，惟依八十八年六月二十六日八八北府工都字第 一九六○五五號函公告完成法定程序之變更汐止都市計劃（配合鐵路地下化南港 專案工程）案，部分基地使用分區已由住宅區○○○○路用地，建照申請程序已 終止，本建照申請案應予註銷。」（證物卅四），由此會議，工務局已改變前開 九十年一月十一日之協調會議記錄結論，足以證明被告要求徵收其所有土地，不 提出同意借用之同意，使工務局及地鐵局無法全部借用，無法依原協調施工完竣 後之土地交還，將土地變更為原使用分區，即故意不使合建條件成就，被告更故 意函詢質疑「該建照准駁與否及依據為何」，其作法乃不欲工務局准原告之申請 ，致工務局之結論為：「本案於八十六年六月十九日掛號申請建照，惟依八十八 年六月二十六日八八北府工都字第一九六○五五號函公告完成法定程序之變更汐 止都市計劃（配合鐵路地下化南港專案工程）案，部分基地使用分區已由住宅區 ○○○○路用地，建照申請程序已終止，本建照申請案應予註銷。 ㈥「因條件成就而受不利益之當事人如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件 已成就」民法第一百零一條第一項規定。媒介居間人固以契約因其媒介而成立時 為限，始得請求報酬，但委託人為避免報酬之支付，故意拒絕訂立該媒介就緒之 契約，而再由自己與相對人訂立同一內容之契約者，依誠實信用原則，仍應支付 報酬。又委託人雖得隨時終止居間契約，然契約之終止，究不應以使居間人喪失 報酬請求權為目的而為之，否則，仍應支付報酬。」（最高法院五十八年台上字 第二九二九號判例）、「兩造買賣系爭土地，雖約定上訴人於重劃分割完畢，所 有權狀換發後，即日辦理移轉登記。茲系爭土地已重劃分割完畢，為不爭之事實 ，而上訴人竟遲不辦理換領所有權狀，顯係以不正當之行為，阻止該條件之成就 ，依民法第一百零一條第一項規定，視為條件已成就，應認上訴人辦理系爭土地 所有權移轉登記之義務，業已屆至。從而被上訴人依據原買賣契約為本件之請求 ，洵屬正當。」最高法院六十九年度台上字第七一三號判決），被告故意使條件 不成就，又「權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，行使權 利，履行義務應依誠實及信用方法」民法第一百四十八條規定，被告故意損害原 告及其他地主，毫無誠信原則，其係故意違約。四、證據：提出合建契約書、土地登記簿謄本、支票、申請書、台北縣政府函、交通 部台北市區地○○路工程處函、會議記錄、再陳情書、內政部函、存證信函、律 師函、被告書寫之存證信函、損害計算表、地籍圖、預審辦法、台北縣政府工務 局函等件（均影本）為證；並聲請本院向台北縣政府工務局函調原告公司於八十 五年、八十六年以坐落台北縣汐止市○○段八二五地號等八筆土地申請預審之案 卷。
乙、被告方面：
一、聲明：
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
如受不利之判決願供擔保請准免予假執行。
二、陳述：
原告一翔建設股份有限公司由唐建雄擔任其連帶保證人，於八十六年二月二十日
與被告，就系爭汐止市○○段九○八地號土地簽立合建契約，系爭契約並無其他 地主參與（原證一），此觀諸原告所附證物廿四、廿五日期為八十三年十月十八 日及同年十一月十日，均在系爭八十六年二月二十日之前即明。又原證物一系爭 契約，並無與其他地主連動之條款。原證廿六地籍圖顯示系爭九○八地號面臨道 路，自有建築線。原告所謂其他地主合建，被告無建築線云云，均非事實。又起 訴狀第四頁所述，與其所附原證十二之內容不符，顯屬證據上理由矛盾。 為搶領建築執照，系爭契約書第七條約定「乙方（建商）應於簽定本約之日起兩 個月內提出開放空間預審，預審通過後向縣政府提出建築執照申請‧‧，若乙方 未能如期進行，則視同乙方違約，甲方（被告）得逕自沒收保證金，視同對甲方 之賠償，並解除本合約‧‧」又經預審合格者，依審定結果申請建造執照，主管 建築機關就其審定事項應予認可；主管建築機關收到申請建造執照，應於十日內 審查完竣，合格者即發給執照，為建築法第三十三條及三十四條之一所明定。本 件原告未依約申請預審，且未依法補足應備文件，以致雖於八十六年六月十九日 申請建照之掛號，卻延宕至八十七年五月十九日禁建前，長達近年，尚未領得建 照，顯已違約。又原告未依主管機關列管案規定，於禁建期滿壹個月內送請復審 ，徒於嗣後以與地鐵處非公法效力之未定私權協議陳情，以致建築執照申請案遭 註銷，此顯可歸責於原告之情事，有台北縣政府第九十北工建字第Ｘ六二八三號 函說明可稽（被證一）。原告謂預審非請照之先決要件云云，係無視於系爭契約 第七條之特別約定，又原告避其未依規定復審致遭撤銷掛號不談，另提開放空間 法云云，與本件無關。添
交通部台北市區地下鐵工程處並非建築主管機關，對系爭建築無裁量權，縱與其 簽訂系爭土地借用契約，亦無解於原告未依法請照致遭註銷申請案之事實。而徵 用僅係無償提供使用，仍不得逾越法律以建照保留作為交換條件或承諾，有前述 台北縣政府函釋可參。系爭土地並無約定提供地鐵處無償使用之義務，而被告亦 曾於九十年二月二十七日以北管局六七支郵局第六九三號存證信函地鐵處，述明 在主管機關確定借用期滿將土地回復為住宅區，及依原建照所適用舊容積率核發 建照之條件下，同意無償借用（被證二），惟並無結果，足見並非原告所謂無償 借用土地，即能免遭註銷原建築申請案。原告捨建築執照之請領不談，卻僅論地 鐵處借用，已模糊問題。又建築預審特重結構安全，乃建築法第三十四條所明定 ，原告對預審之法令，顯有誤解。原告未申請預審，而八十六年六月十九日僅掛 號，並非請照，否則不致於連建築師均無存底。原告一翔建設股份有限公司雖於 八十六年六月十九日申請建照掛號，但未於八十九年六月十七日期限屆滿前申請 複審，致遭註銷確定，業經台北縣政府九十二年四月十六日北府工建字第○九二 ○二五七九八七號函覆鈞院在卷，並陳報被證物一之九十北工建字第Ｘ六二八三 號函確為工務局所發，有該案全部卷宗影本隨函可稽，原告違約至為明確。原告 謂八十七年工務局仍函更正云云，與其所提八十六年工務局函文之年度不符，而 原告並未訴願獲准。又徵收與否乃政府施政行為，與被告無關。被告並無使條件 成就或不成就之情事，原告亦自認與本件無關（原告辯論意旨狀第十頁以下）， 不再贅述。
被告九十年七月十六日汐止郵局第五八九號存證信函，係寬限十日作為與原告和
解合意解約之要約，並表明逾期依法解約（原證二十一）。前述要約既經原告委 由徐南城律師覆函拒絕（被證三），自失其拘束力。原告未依約請領執照，又未 於禁建期滿壹個月內申請複審，致建照申請案遭註銷，顯已違約，被告主張解約 沒收保證金，並無不合。本件既可歸責於原告，當無原告所謂回復原狀，損害賠 償云云可言。又原告既未領照，並無可預期之利益，起訴狀所附證二十三計算表 並非事實，被告否認之。綜上陳述，原告之訴顯無理由。三、證據：提出台北縣政府工務局北工建字第七六二八三號函、被告郵局第六九三號 存證信函、原告律師城字第四六九七號函等件（均影本）為證。 理 由
一、原告起訴主張：兩造於八十六年二月二十日訂立合建契約書，由被告提供其所有 坐落台北縣汐止市○○段九○八地號土地全部，另有其他相鄰土地之所有人鄭關 王提供同段八四○地號土地，林金忠提供八四一地號土地，廖月鳳、唐文森、唐 建中、唐建雄、唐建民提供八二五、八三九、八四二、九○九、九一○地號土地 ，合建之房屋係地上十二層地下三層，被告土地不臨道路或其所面臨之道路深度 不符建築法令興建地上十二層地下三層大樓，而必須以相鄰之八二五、八三九、 八四○、八四一、八四二、九○九、九一○地號合併使用，才能興建地上十二層 地下三層之大樓，此為被告明知且同意。原告嗣於同月二十二日依合建契約第四 條之約定，交付被告三百一十萬元之支票作為合建保證金。並於同年六月十九日 以前開合建之系爭土地向台北縣政府工務局申請建照之掛號，然因「南港專案汐 止高架段鐵路臨時軌路基工程」，交通部台北市區地○○路工程處（後改名為交 通部鐵路改建工程局）需用系爭七筆土地（除九一○地號土地外），欲以徵收方 式徵收，經原告多方協調鐵路工程處始同意以徵用之方式代替徵收，惟被告拒絕 配合辦理徵用手續，以致被告所有之九○八地號土地於九十年十月八日遭徵收而 登記為國有，被告自屬違反合建契約之約定，無法將九○八地土地提供予原告合 建，且可歸責於被告致給付不能，又被告故意不同意徵用，係以不正當行為阻其 條件之成就，故意損害原告及其他地主，毫無誠信原則，其係故意違約。原告乃 於九十一年七月十七日委託律師向被告聲明解除前開合建契約，並依民法第二百 五十九條第二款之規定，請求返還合建保證金及自受領保證金翌日起算之遲延利 息，以及依民法第二百二十六條之規定，請求被告賠償原告可得之合建利潤一千 三百一十一萬元中之五百萬元和自起訴狀繕本送達翌日起之遲延利息。並辯稱原 告並無違反合建契約第七條之約定，被告主張因原告違約而解約，此項主張不生 解約之效力。
二、被告則以：原告於八十六年二月二十日與被告，僅就系爭汐止市○○段九○八地 號土地簽立合建契約，該合建契約並無其他地主參與，且根據地籍圖顯示九○八 地號面臨道路，自有建築線。原告所謂其他地主合建，被告無建築線云云，均非 事實。原告違反合建契約第七條，未依約申請預審，且未依法補足應備文件，以 致雖於八十六年六月十九日申請建照之掛號，卻延宕至八十七年五月十九日禁建 前，長達近年，尚未領得建照，顯已違約，被告主張解約沒收保證金，並無不合 。又原告未依主管機關列管案規定，於禁建期滿壹個月內送請複審，徒於嗣後以 與地鐵處非公法效力之未定私權協議陳情，以致建築執照申請案遭註銷，此顯可
歸責於原告之情事。合建契約並無約定系爭土地應提供地鐵處無償使用之義務， 至於嗣後土地遭徵收與否乃政府施政行為，與被告無關。被告並無使條件成就或 不成就之情事。本件既可歸責於原告，當無原告所謂回復原狀，損害賠償等語資 為抗辯。
三、原告主張：兩造於八十六年二月二十日訂立合建契約，由被告提供上開九○八地 號土地作為合建之用，原告已同月二十二日交付被告三百一十萬元之合建保證金 ，嗣後該九○八地號土地於九十年十月八日遭政府徵收後登記為國有等情，業據 原告提出合建契約書、土地登記簿謄本、支票（均影本）為證，且為被告所不爭 執，則堪信原告此部份之主張為真正，茲因被告辯稱：合建契約並無約定系爭土 地應提供地鐵處無償使用之義務，且土地遭徵收與否乃政府施政行為，與被告無 關。被告並無使條件成就或不成就之情事，因此不可歸責於被告等語資為抗辯， ，從而首應審究者乃係合建契約中有無被告應同意徵用之約定？合建之土地遭政 府徵收是否是可歸責於被告之事由？茲分述如下：四、合建契約並無約定被告有應同意政府徵用之內容。 按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十 七條規定甚明，又契約當事人之權利義務關係，應依契約記載之內容來決定為常 態，不依契約記載之內容來定權利義務則為變態，主張變態事實之當事人，自應 就變態之事實負舉證之責任。經查依卷附之合建契約並未載明被告應同意徵用之 內容，且系爭合建契約簽訂之時，亦無政府欲徵用之情形發生，尚難認以該合建 契約認定被告於嗣後有必須同意徵用之義務，原告既迄至本院辯論終結時，均未 提出任何證據以實其說，則原告此部份之主張，自無理由。五、合建之九○八地號土地遭政府徵收為國有，並不可歸責於被告。 按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」、「 債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約。」、「契約解除時，當事 人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：二 、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」、「解除權之行使 ，不妨礙損害賠償之請求。」民法第二百二十六條第一項、第二百五十六條、第 二百五十九條第二款及第二百六十條固分別定有明文。惟依前開法條規定，主張 解除契約，請求回復原狀以及損害賠償時，必須先具備「可歸責於債務人之事由 致給付不能」之要件，方得為之。惟查，公用徵收為公法上之行為，徵收機關於 徵收後，進而為徵收補償，乃至執行拆除工作，均屬政府機關公權力之行使，本 件合建之九○八地號土地在合建契約訂立後遭政府機關徵收，此公權力之行使， 實與被告之意願無關，亦即本件合建契約之無法進行，並非可歸責於被告。又被 告並無應同意徵用之義務，已如前述，則亦難認被告之不同意徵用係以不正當行 為阻其條件之成就者，而有違約之情形。從而，原告自難依民法第二百五十六條 之規定解除合建契約請求返還保證金，以及依同法第二百六十條或是合建契約第 十條第二款之約定請求損害賠償。
六、綜上所述，原告之訴均無理由，均應予以駁回。又原告受敗訴判決，其假執行之 聲請即失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一
論列，併此敘明。
八、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十七 日 臺灣士林地方法院民事第二庭
~B法 官 林政佑
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十二 年 七 月 九 日~B法院書記官 周霙蘭
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