臺灣士林地方法院民事判決 九十一年度訴字第一四八八號
原 告 乙○○
訴訟代理人 解家源律師
複 代理人 甲○○
被 告 丙○○
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右當事人間請求給付借款事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告美金壹拾萬貳仟陸佰玖拾壹元，及自民國九十一年二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹拾貳萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣參佰伍拾柒萬肆仟壹佰捌拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。 事 實
甲、原告方面：
一、聲明：除假執行擔保金額外，如主文所示。二、陳述：
（一）兩造原均在中國大陸江蘇省蘇州市經商之大陸台商，被告自民國（下同）九十 年間起至九十年七月十七日止，陸續向原告借款，總計人民幣八十五萬元。迄 九十年九月九日被告要回台灣時，簽下借據，約定三個月內清償，未料時至今 日仍未歸還，有借據一紙可證。
（二）原告為索還該筆借款，曾於九十年十二月二十日以台中地方法院郵局第6142號 存證信函向被告索討，限期於九十一年一月三十一日以前清償，惟被告仍相應 不理，堅不償還。為此依借貸關係，請求被告償還相當於人民幣八十五萬元之 美金一十萬二千六百九十一元，及自九十一年二月一日起按法定利率計算之遲 延利息。
（三）按「以外國通用貨幣定給付額者....，但訂明應以外國通用貨幣給付者，不在 此限。」民法第二百零二條定有明文。鈞院函中央銀行外匯局以本（92）年四 月一日台央外伍字第0920015398號函復，略稱：「中共發行之人民幣，無論動 員勘亂時期宣告終止前後，皆不可持至銀行或金融機構兌換新台幣或其他外國 貨幣」。本件被告向原告借調之人民幣八十五萬元既無法於我國境內流通，且 無法兌換新台幣或其他外國貨幣，而兩造於借貸時，合意以任何貨幣給付均可 ，是本件乃依同法第二百零二條後段之規定，以外國通用貨幣即以美元為給付 之標的，故訴之聲明應以美元為給付及計算之標的，並自催告期滿後計算法定 利息。
（四）對被告抗辯所為之陳述：
１、按「訴訟由被告住所地之法院管轄，被告住所地之法院不能行使職權者，由其 居所地之法院管轄」民事訴訟法第一條第一項定有明文。本件兩造均為中華民 國人民，均在台灣設有戶籍，其住所地應由鈞院管轄當無疑義！被告既為台灣 地區人民，從而自應依民事訴訟法第一條之規定，定其審判籍；至被告所稱，
兩造在大陸地區居住已逾四年，原告逕行在鈞院起訴，實有未合，應係故意曲 解，蓋其既非大陸地區人民，亦非在大陸地區設有戶籍之人民，大陸地區又如 何會有管轄權！
２、再依事實而論，該借據為被告所親筆書明，因「急需....，所以自乙○○借調 人民幣八十五萬元，空口無憑，特立此據」，並無被告所稱之他項原因，法律 問題至為單純。
乙、被告方面：被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前此所為聲明、陳述如下：一、聲明：原告之訴及其假執行之聲請駁回。
二、陳述：
（一）程序部分：
１、兩造在大陸地區居住皆已逾四年，被告住居地之江蘇省無錫人民地方法院並無 不能行使職權之情事，依台灣地區與大陸地區人民關係條例第二條及民事訴訟 法第一條第一項規定，鈞院並無審判權、管轄權。被告指定法院管轄地域以外 或以內之送達代收人，並不足以彌補管轄權之欠缺，本件仍有管轄錯誤之問題 。
２、查台灣地區與大陸地區人民關係條例第四十一條第一項規定：「台灣地區人民 與大陸地區人民間之民事事件，除本條例另有規定外，適用台灣地區之法律」 ，而第四十五條規定：「民事法律關係之行為地或事實發生地跨連台灣地區與 大陸地區者，以台灣地區為行為地或事實發生地」本件並未跨連台灣地區。又 按第四十八條進而規定：「債之契約依訂約地之規定。但當事人另有約定者， 從其約定」，本件訂約地及履行地皆在大陸地區，與台灣並無關聯。 ３、查最高法院二十八年上字第二一九九號判例要旨：「民事訴訟法第五十六條第 一項所稱訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定者，係指固有必要共同 訴訟與類似必要共同訴訟而言。依法律之規定必須數人一同起訴或數人一同被 訴，當事人之適格始無欠缺者，謂之固有必要共同訴訟。數人在法律上各有獨 立實施訴訟之權能，而其中一人起訴或一人被訴時，所受之本案判決依法律之 規定對於他人亦有效力者，如該他人為共同訴訟人，即為類似必要共同訴訟」 ，原告自承其為「公司之出資」參加合夥，本件原告及共同被告之適格，皆有 欠缺。本件所應適用之大陸地區法律，應由原告負舉證說明責任。（二）實體部分：
１、兩造與其他友人實為在大陸共同舉辦「同根文化之聲」演唱會之合夥人，當時 約定原告負責募集資金，並找合夥人；被告則負責找演藝人員及燈光、舞台、 音響事宜。
２、演唱會於八十九年八月十七日舉辦，即將演出時，尚缺人民幣一百萬元來支付 酬勞、費用等，當日承包商遂不願演出，兩造乃會商共同籌錢，被告籌得十五 萬人民幣，原告籌得八十五萬人民幣，本來約定找其他合夥人商議平均攤還此 筆款項。詎後來所有人均不願負責，原告稱代墊之八十五萬人民幣乃其公司之 資金，不知如何向公司股東交代，故商請被告幫忙寫一份借貸書說明八十五萬 資金運用，被告不疑有他簽下此借據，此有其他合夥之證人呂月寶、張安田、 田子呈、田子哲、盧宗賢、許宗華等人可以為證。
３、另查民法第二百零一條規定：「以特種通用貨幣之給付為債之標的者，如其貨 幣至給付期失通用效力時，應給以他種通用貨幣」；第二百零二條規定：「以 外國通用貨幣定給付額者，債務人得按給付時，給付地之市價，以中華民國通 用貨幣給付之。但訂明應以外國通用貨幣為給付者，不在此限」，及最高法院 八十五年台上字第二二六六六號判決要旨：「以外國通用貨幣定給付額者，依 民法第二百零二條前段規定，債務人固得按給付時、給付地之市價，以中華民 國通用貨幣給付之，倘債權人請求給付，則惟有依債之本旨請求債務人以外國 通用貨幣給付之。又關於管理外匯條例第六條之一、第七條、第十三條規定， 業經行政院於七十六年七月十五日以台財字第一五七六七號函，依同條例第 二十六條之一規定，自七十六年七月十五日起停止適用，債務人已無不能給付 美金之情形。原審既認上訴人依商標法第六十六條第一項第三款但書規定應連 帶賠償被上訴人美金三萬四千八百元，乃竟命上訴人按起訴時之匯率折付新台 幣，亦有未合」，本件情形亦復如此。
４、又依民法第二百七十一條：「數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者 ，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可 分而變為可分者亦同」，及最高法院六十二年台上字第二六七三號判例要旨： 「民法第二百七十一條規定數人負同一債務而其給付可分者，應各平均分擔之 。此項屬可分之債，應於平均分擔後，各就其分擔之部分負清償之責，不能就 他人於平均分擔後已清償之餘額，再主張平均分擔」從而，於本件合夥人間互 相催討以其平均分受之額度為限，且原告向被告一人求為全部之給付，原告求 為向自己給付，而非向合夥人全體給付，皆屬違誤。 ５、又民法第六百八十二條規定：「合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分 析。對於合夥負有債務者，不得以其對於任何合夥人之債權與其所負之債務抵 銷」，本件實乃合夥關係，在未清算前，不得請求合夥財產之分析。尤其原告 操控演唱會票務，其收入應列入合夥財加以計算。 ６、按民法第四百七十四條規定：「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他 代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約 。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借 貸之標的者，亦成立消費借貸」原告並未將金錢貸與被告，被告自無返還之義 務。固然修正前民法第四百七十五條之規定（現已刪除）：「消費借貸，因金 錢或其他代替物之交付，而生效力」，但刪除該條之意旨乃在於「意定契約」 （第一百三十五條）區分「成立要件」與「生效要件」之法律論證困難，並非 謂原告不貸與金錢予被告，即可向被告請求返還。參以民法第四百七十五條之 一規定：「消費借貸之預約，其約定之消費借貸有利息或其他報償，當事人之 一方於預約成立後，成為無支付能力者，預約貸與人得撤銷其預約。消費借貸 之預約，其約定之消費借貸為無報償者，準用第四百六十五條之一之規定」， 而第四百六十五條之一規定：「使用借貸預約成立後，預約貸與人得撤銷其約 定。但預約借用人已請求履行預約而預約貸與人未即時撤銷者，不在此限」， 益見原告未交付金錢予被告之前，僅為消費借貸之預約而已。丙、本院依職權向中央銀行函詢人民幣能否於台澎金馬區域內流通及九十一年十二月
九日本件起訴時，人民幣兌換美金、美金兌換新台幣之匯率各為何。 理 由
甲、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或 擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一 項第二款、第三款定有明文。原告起訴時關於借貸原本部分之請求，其聲明為「 被告應給付原告新台幣三百四十萬元」；嗣變更為「被告應償還原告人民幣八十 五萬元」；嗣又變更為「被告應償還原告美金一十萬二千六百九十二元」，最後 又減縮為「被告應給付原告美金一十萬二千六百九十一元」，核其雖先後變更聲 明四次，惟其請求之基礎事實均屬同一，或屬減縮應受判決之聲明，均合於法律 規定，自應准許，爰就其最後減縮之聲明予以審判。二、本件被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列 情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。三、按國家統一前，為確保臺灣地區安全與民眾福祉，規範臺灣地區與大陸地區人民 之往來，並處理衍生之法律事件，特制本條例，台灣地區與大陸地區人民關係條 例第一條前段定有明文。亦即開宗明義表明該條例所規範之事務，乃關於台灣地 區人民與大陸地區人民間之法律事件，本件兩造俱為台灣地區人民，自無該條之 適用，本件被告依該條例所為審判權之抗辯，實與本件無涉，難以成立，合先敘 明。
四、又本件原告基於借貸關係提起本訴，其主張其為借貸關係之貸與人，有請求返還 借款之權利，被告為借用人，負有返還借款之義務，兩造即具有為原、被告之當 事人適格。被告抗辯兩造間乃合夥關係，此乃關於原告主張為訴訟標的之借貸關 係是否存在之問題，與當事人是否適格並無關聯。是原告此部分之抗辯亦無理由 ，也難成立。
乙、實體部分：
一、原告起訴主張被告自九十年間起九十年七月十七日止，在大陸陸續向原告借款， 總計人民幣八十五萬元，迄九十年九月九日被告要回台灣時，簽下借據，約定三 個月內清償，以任何貨幣計付均可，詎經原告於九十年十二月二十日寄發存證信 函限期於九十一年一月三十一日以前清償，被告仍置之不理，為此基於借貸關係 請求被告給付相當於人民幣八十五萬元之美金一十萬二千六百九十一元，及自九 十一年二月一日起按法定利率計算之遲延利息。被告則抗辯：兩造與其他友人實 為在大陸共同舉辦「同根文化之聲」演唱會之合夥人，當時約定原告負責募集資 金，並找合夥人；被告則負責找演藝人員及燈光、舞台、音響事宜，演唱會於八 十九年八月十七日舉辦，即將演出時，尚缺人民幣一百萬元來支付酬勞、費用等 ，兩造乃決定共同籌錢，被告籌得十五萬人民幣，原告籌得八十五萬人民幣，本 來約定找其他合夥人平均攤還此筆款項，詎後來所有人均不願負責，原告稱代墊 之八十五萬人民幣乃其公司之資金，不知如何向公司股東交代，故商請被告幫忙 寫一份借貸書說明八十五萬人民幣資金運用，被告不疑有他簽下此借據，兩造間 實為合夥關係，合夥既未經清算，原告自不得向被告請求超出被告應負擔之部分 。又本件給付之貨幣既為人民幣，原告何以請求美金？與民法第二百零二條之規
定不符。又本件之人民幣八十五萬元被告並未收受，益見此僅為消費借貸之預約 而已，被告自無返還之義務云云。
二、原告起訴主張被告自九十年間起迄同年七月十七日止，在大陸陸續向原告借款， 總計人民幣八十五萬元，迄九十年九月九日被告要回台灣時，簽下借據，約定三 個月內清償，以任何貨幣計付均可，詎經原告於九十年十二月二十日寄發存證信 函限期於九十一年一月三十一日以前清償，被告仍置之不理等事實，業據原告提 出借據、存證信函各一件為證，堪信為真實。
三、按消費借貸契約雖為要物契約，惟借用人向貸與人借用款項，經出具借用證書交 貸與人收執，如依該借用證書表明之事項足以推知貸與人已交付借用物者，即應 認其就交付借用物之事實，已盡舉證責任，最高法院六十九年度台上字第三八六 八號裁判意旨參照。被告雖抗辯並未收受該筆人民幣，惟徵諸被告出具之借據上 記載「茲因同根文化之聲演唱會急需付燈光、舞台、音響等費用，所以向天福房 地產公司乙○○總經理借調人民幣捌拾伍萬元整，空口無憑，特立此據，以茲證 明」，此有該借據一紙附卷可稽。被告復自陳演唱會之人員等為伊出面邀集，該 筆款項乃供伊支應演藝人員之費用（見本院九十二年一月二日筆錄及後附答辯狀 ），則對照借據內容，應可證明被告已收受該八十五萬人民幣無訛。被告抗辯其 未收受借款，尚難採信。
四、次按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件， 負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明，最高法院四 十八年台上字第八八七號判例意旨參照；復按當事人主張有利於己之事實，就其 事實有舉證之責任。故原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無 證明方法，僅以空言爭執者，當然認其事實之非真正，而為被告敗訴之判決，最 高法院三十九年度台上字第三○九號裁判意旨參照。本件借貸關係已經原告證明 如上，被告抗辯兩造間實為其他法律關係，即就此負有舉證責任。被告指兩造另 與其他友人實係合夥關係，該筆人民幣八十五萬元實為合夥債務云云，並舉證人 呂月寶、張安田、田子呈、田子哲、盧宗賢、許宗華等人為證，惟被告陳稱無法 找到這些證人到庭為證（見本院九十二年二月廿七日筆錄）。被告嗣後又抗辯兩 造間之法律關係為消費借貸之預約（見被告九十二年二月二十四日補充答辯狀） ，亦未見其提出任何佐證以實其說。揆諸前揭判例、裁判意旨，被告上開抗辯均 難成立。
五、末查，本件消費借貸之標的物為八十五萬人民幣，而人民幣乃大陸地區發行之幣 券，不得進出入台灣地區，此為台灣地區與大陸地區人民關係條例第三十八條第 一項所明定；又本件起訴當日即九十一年十二月九日美元兌換人民幣匯率為八． 二七七二，以上均經本院向中央銀行外匯局查覆甚明，有該局九十二年四月一日 台央外伍字第○九二○○一五三九八號函一紙附卷可憑。原告主張兩造借貸之初 即約定以任何貨幣給付均可，此未經被告到庭爭執，自堪信為真正。人民幣既非 台灣地區所得通行之幣券，也無兌換新台幣之匯率標準，原告主張以折算在我國 境內通行之美金為給付標的，自符當事人之真意，即應准許。是原告請求被告給 付以九十一年十二月九日起訴時美元兌換人民幣之匯率八．二七七二折算之美金 即一十萬二千六百九十一元，即屬有據，應予准許。
六、再按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第二百十九 條第一項定有明文。原告主張被告於九十年九月九日簽立借據時，約定三個月內 清償之事實，亦未經被告到庭爭執，堪信為真。則本件清償期之末日即為九十年 十二月九日，原告請求自九十一年二月一日起計算之法定遲延利息，自屬有據， 也可成立。
七、從而，原告依消費借貸之法律關係，請求被告給付原告美金一十萬二千六百九十 一元，及自九十一年二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息， 為有理由，應予准許。
八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均合於法律規定，爰分 別酌定相當之擔保金額宣告之。
九、本件業經判決如上，兩造其餘攻擊防禦方法均於本件判斷不生影響，爰不一一贅 述，併此敘明。
據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 六 月 三十 日 臺灣士林地方法院民事第二庭
~B法 官 李玉卿
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十二 年 七 月 一 日~B法院書記官 陳香君