臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第四二三八號
原 告 甲○○
被 告 國防部陸軍總司令部 通訊處桃園龍潭郵政九一○○四號信箱
代 表 人 霍守業（總司令） 通訊處同右
訴訟代理人 丁○○
丙○○
乙○○
右當事人間因退伍金事件，原告不服國防部中華民國九十一年九月二十七日九十一年
鎔鉑訴字第一二七號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
緣原告以其自民國（下同）三十八年五月十五月至四十八年九月四日服士兵役十年三月十八日，四十八年九月五日至五十二年九月十五日服士官役四年，五十二年九月十六日至六十五年九月三十日服軍官役十三年，合計服現役二十七年三月，符合可支領退休俸之要件，惟因退伍當時部分士官兵年資不予列計服役年資，乃向被告請求依八十四年八月十一日總統令公布之陸海空軍軍官士官服役條例之規定改支退休俸。案經被告於九十一年六月六日以（九一）信守字第一四○三一號函復原告，略以有關原告四十二年二月十六日參加政工幹校隨營補習教育及四十八年九月四日入陸軍軍官學校為三十二期學生，依國防部人事參謀次長室（）道遐字第○五九六一號函釋規定，原告學兵年資不合計列服役年資支領退除給與，復依國防部（）基增字第六三九八號令修頒之「退除軍官曾服士官兵役年資計算審查作業規定」第三條第二款：退除軍官在軍（士）官基礎教育班隊或入伍生總隊（團）以學生（兵）身分受訓之時間，均不列計服役年資，故原告所請，礙於規定，無法辦理等語。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：甲、原告方面：
一、聲明：求為判決
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、命被告作成准予原告支領退休俸之處分。
３、訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
１、原告並非針對被告核定原告自六十五年九月三十日退伍之退伍金不服。原告於三 十八年五月十五月至四十八年九月四日服士兵役十年三月十八日；四十八年九月 五日至五十二年九月十五日服士官役四年；五十二年九月十六日至六十五年九月 三十日服軍官役十三年；合計服現役二十七年三月。原告於六十五年退伍時，依 國防部六十三年十月二十一日（）澄清字第三二三九號令發布之「陸海空軍軍 官在臺期間退伍除役實施辦法」第六條第一項第二款在營服軍官役、士官役、士 兵役合計滿二十年之規定，可支領生活補助費，至少原告符合「陸海空軍軍官在
臺期間退伍除役實施辦法」第七條第四款所稱「由士官升任軍官依現役年限退伍 或最大年限退伍，其服役年資連同曾服士官役、士兵役合計滿二十年者」得申領 生活補助費之規定。另依八十四年八月十一日法甲字第○○八號施行之「陸海 空軍軍官士官服役條例」第四十條第二款規定：「服軍官役、士官役、士兵役年 資併計二十年以上，其逾二十年之士官、士兵役年資已核發一次退伍金者，按退 除當時官階改依現役本俸百分之八十支領退休俸。」，可改為支領退休俸。惟當 時被告依不實行政命令及引用片段法令依據，將原告士兵年資六年十一月十七日 、士官年資四年違法刪除，致原告年資不足，強迫支領退休金。又依國防部八十 五年十一月十八日易晨字第二二○三○號令訂定之「作業要點」第四條凡服軍 官、士官、士兵役年資合併滿二十年者，可支領現役本俸百分之八十退休俸之規 定，應准原告改支退休俸。
２、被告稱原告於軍校四年士官年資無併計之規定，惟被告顯忽略國防部（）基增 字第六三九八號令修正公布之「退除軍官曾服士官兵役年資計算審查作業規定」 第三條第二款退除役軍官在軍（士）官基礎教育班隊或入伍生隊（團）以學生（ 兵）身分受訓之期間，均不計列服務年資。至以士官兵代職受訓，仍支原待遇能 提出原始文件者，得予計算之規定。另原告於六十五年九月三十日服役屆滿年限 核准退伍，惟先前被告並無任何單位人員徵求原告個人意見，亦無簽署志願同意 書，單憑桃園縣團管區一紙自謀生活志願調查表，致訴願決定逕認原告係出於自 願請求核發退伍金。
３、按退伍軍官張紀林服軍官役年資十一年，可支領生活補助費，惟其服士官年資七 年二月、士兵年資二年七月已核發退伍金，不列計年資，反觀原告服軍官年資十 三年，為何不得支領生活補助？又與原告同時於幼年兵總隊、政工幹校教導大隊 及軍隊四年之同學吳尚能服軍官年資十一年、士官役四年（軍校受訓）、士兵役 八年（幼年兵及教導大隊），合計年資二十三年；林輝服軍官年資十三年、士官 役四年（軍校受訓）、士兵役十年（幼年兵及教導大隊），合計年資二十七年， 均依法支領生活補助費（此可請法院函請被告及海軍總部提出渠等兵籍表及服務 年資可資作證），則渠等與原告同時間退伍，均得支領退休俸，同係軍官、服役 單位、年資相同，顯有不同待遇。況按生活補助費等同於退休俸，被告未發給原 告生活補助費，顯屬違法，是參照國防部人事參謀次長室八十六年八月十二日 易晨字第一七三一四號函所載，被告應將原告學兵及陸軍官校年資予以併計，則 原告服軍官役、士官役、士兵役服務年資合併計算已達二十年以上，被告應以現 役本俸百分之八十核定原告支領退休俸。至有關教導大隊學兵年資及隨營補習教 育，與三軍幼校性質近似之部分，可參酌原告九十一年八月十三日所具之訴願答 辯書所載內容。
４、本件有關原告在政工幹校教導大隊任學兵之年資，被告係於六十四年間以一紙函 文【國防部（六四）道遐字第○五九六一號函】否准併計年資，經查上開函文並 非依法訂定之行政命令，且查被告援引之「退除軍官曾服士官兵役年資計算審查 作業規定」係於七十四年間由國防部訂頒，原告早於六十五年間退伍，自不得溯 及適用上開規定。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。二、陳述：
１、按六十三年五月二十八日公布施行之陸海空軍軍官服役條例第二十一條第二款規 定：「軍官退伍時之給與，服現役逾三年以上未逾二十年者，按現役實職年資給 與退伍金。」、第三款規定：「服現役逾二十年或服現役滿十五年而年滿六十歲 者，按服現役實職年資，給與退休俸終身，或依志願按第二款規定給與退伍金。 」、行政院六十三年十月八日（）台防字第七五八二號令公布施行之同條例施 行細則第二十二條第一款規定：「現役實職年資，以其服軍官現役實職之時間計 算，合於支退伍金者，未逾半年者，以半年計，逾半年者以上未逾一年者，以一 年計。」、第四款規定：「在服軍官役前，曾服士官士兵役者，另依士官士兵退 除給與規定發放之。」、當時適用之「陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法 」第七條第一款規定：「四十八年八月十四日服役條例（指陸海空軍軍官服役條 例）公布後任軍官者，於退伍除役時，依左列規定辦理：一、依服役條例規定， 按服役年資，以支領退伍金或退休俸為限。．．其服役年資與志願留營合計滿十 五年經專案核准者，得依志願按第五條第二款之規定支給生活補助費十五年。其 服務年資逾十五年者每增加一年，其支領時間准延長一年，依此累計發給之。」 ，係原告當年退伍核發退除給與之法律依據，合先敘明。２、次按「本條例施行前已退除者，其支領之退除給與及其他各項補助，均按原規定 支給。」、「本條例施行核定前，支領生活補助費人員，依左列規定辦理：二、 服軍官役、士官役、士兵役年資併計二十年以上，其逾二十年之士官、士兵役年 資已核發一次退伍金者，按退除當時官階改依現役本俸百分之八十支領退休俸。 ．．．三、服軍官役、士官役、士兵役年資併計二十年以上，其逾二十年之士官 、士兵役年資未核發退除給與者，得將士官役年資併軍官役年資，依第三十七條 附表，按退除當時官階，現役本俸百分比，支領退休俸。士兵役年資，以現役上 等兵之本俸為基數，發給一次退伍金．．」八十六年一月一日施行之陸海空軍軍 官士官服役條例第三十九條第一項、第四十條第二款及第三款定有明文。是凡依 上開新頒服役條例規定請求改支退休俸者，僅以現支領生活補助費之人員為限， 且須符合上開條例第四十條第二款及第三款規定，始得據以請求改支。３、參照被告所存退除資料及老歷所載，有關原告三十八年五月十五日於三二軍二五 二師二五五團任二兵（當時未滿十一歲）；四十年六月四日任幼年兵總隊二大隊 第四中隊一兵（當時未滿十三歲）；四十二年二月十六日參加政工幹校隨營補習 教育（當時未滿十五歲）；四十八年九月四日入陸軍軍官學校為三十二期學生； 五十二年九月十六日初任少尉，至六十五年九月三十日（當時剛滿三十八歲）核 定以中校階退伍；服役年資共計軍官十三年、士兵三年九月一日，合計十六年九 月一日，並於退伍同時核發軍官年資退伍金計一○二、三○三元，士兵年資退伍 金三、五○○元，二年眷補代金二六、五二○元，共計一三二、三二三元。４、原告援引「陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法」第六條第一項第二款及「 陸海空軍軍官士官服役條例」第四十條第二款規定云云，顯有誤解，蓋上開除役 實施辦法第六條適用前提係指四十八年八月十四日軍官服役條例公布前任軍官者 ，原告任官日期乃五十二年九月十六日，不適用上開實施辦法第六條規定，且依
當時適用之「陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法」第七條第一款規定，原 告任官日期為五十二年九月十六日，惟服軍官役僅十三年，不合支領生活補助費 之要件，且退伍時依志願申請退伍金在案。按生活補助費與退休俸並不相同，依 八十六年一月一日施行之「陸海空軍軍官士官服役條例」第四十條規定，年資合 併計算者，須以支領生活補助費人員為前提，原告非依「陸海空軍軍官在臺期間 退伍除役實施辦法」第七條第一款規定經被告專案核定支領生活補助費之人員， 故無該條規定之適用。至原告主張依退伍後修正公布之陸海空軍軍官士官服役條 例之規定改支退休俸，亦有誤解，被告依法無憑辦理。５、參照行政院八十七年七月十四日台人政給字第二一○七五九號函釋規定，國軍 官兵於司法院釋字第四五五號解釋之日（八十七年六月五日）以後退伍者，其在 軍中服役年資均予採計為退伍之年資，惟原告係於六十五年九月三十日退伍，其 於陸軍官校四年之年資，並無軍校年資併計退除年資規定之適用。另按兵役法第 三條規定：「男子年滿十八歲之翌年一月一日起役，至屆滿四十歲之年十二月三 十一日除役，稱為役齡男子。」，及國防部八十六年八月十二日（八六）易晨字 第一七三一四號函釋：「本部（七四）基增字第六三九八號令頒之『退除軍官曾 服士官兵役年資計算審查作業規定』第三條第二款：退除軍官在軍（士）官基礎 教育班隊或入伍生隊（團）以學生（兵）身分受訓之時間，均不列計服役年資， 至以士官兵代職受訓，仍支原待遇，能提出原始文件者，得予計算。」之意旨， 並參照國防部人事參謀次長室（）道遐字第○五九六一號函之記載，前幼年兵 總隊撤銷時，年齡較大勉可服役者，均撥補部隊服務或分送各軍事學校受訓後派 職，年齡幼小者，即撥交政工幹校任學兵，政工幹校原教導大隊成員係稱學兵， 雖與三軍預校、幼校成立之時間先後因素不盡相同，惟性質相近，為期公允一致 ，凡屬學兵身分者，退伍時不計列服役年資支領退除給與。是原告於四十二年調 政工幹部隨營補習教育，係屬學生（兵）身分，其四十二年二月十六日至五十二 年九月十五日均不計列服役年資，故被告否准所請，並無違誤，亦經訴願決定維 持在案。
６、按當時適用之「陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法」第二十八條規定：「 軍官應享有退伍除役之權利，自退伍除役之次月份起，經過五年不行使而消滅之 ，但因不可抗力事由，致不能行使者，自該請求權可行使起算。」，原告於六十 五年九月三十日支領退伍金退伍，惟遲至九十一年六月六日提出改支退休俸之申 請，時隔二十餘年，已逾請求權時限，併予敘明。７、有關原告所提吳尚能案例，參照吳員之兵籍資料，吳員於政工幹校教導大隊之學 兵年資，被告所屬承辦人員確有誤予計列情事，嗣後將另案作適法之處理，原告 尚不得執該案例作為被告應准予計列其政工幹校學兵年資之論據。 理 由
一、本件原告主張其係依八十四年八月十一日總統令公布，自八十六年一月一日起施 行之「陸海空軍軍官士官服役條例」及國防部八十五年十一月十八日易晨字第 二二○三○號令訂定之作業要點第四條凡服軍官、士官、士兵役年資合併滿二十 年者，可支領現役本俸百分之八十退休俸之規定，向被告請求改支退休俸遭否准 ，乃據以提起訴願及行政訴訟。原告既非針對被告核定其自六十五年九月三十日
退伍之退伍金表示不服（詳本院九十二年五月十四日準備程序筆錄），是兩造就 被告核定退伍金部分所為之主張及陳述，本院毋庸予以審酌，合先敘明。二、按八十四年八月十一日總統令公布，自八十六年一月一日起施行之「陸海空軍軍 官士官服役條例」第三十九條第一項規定：「本條例施行前已退除者，其支領之 退除給與及其他各項補助，均按原規定支給。」同條例第四十條規定：「本條例 施行核定前，支領生活補助費人員，依左列規定辦理：一、服軍官役、士官役年 資併計未滿二十年者，仍按原規定繼續支領生活補助費。二、服軍官役、士官役 、士兵役年資併計二十年以上，其逾二十年之士官、士兵役年資已核發一次退伍 金者，按退除當時官階改依現役本俸百分之八十支領退休俸。已發退伍金之年資 ，不得併計退休俸百分比。三、服軍官役、士官役、士兵役年資併計二十年以上 ，其逾二十年之士官、士兵役年資未核發退除給與者，得將士官役年資併軍官役 年資，依第三十七條附表，按退除當時官階，現役本俸百分比，支領退休俸。士 兵役年資，以現役上等兵之本俸為基數，發給一次退伍金，每半年發給一個基數 ，不足半年者以半年計；所附原始證件無法確定其士兵役之起訖日期者，僅發給 一個基數。」，故凡依上開「陸海空軍軍官士官服役條例」請求改支退休俸者， 僅以支領生活補助費人員為限，且須符合該條例第四十條第二款及第三款之規定 ，始得據以請求改支退休俸。
三、至有關支領生活補助費之規定，係明定於「陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施 辦法」第七條第一款：「四十八年八月十四日服役條例公布後任軍官者，於退伍 除役時，依左列規定辦理：一、依服役條例規定，按服役年資，以支領退伍金或 退休俸為限。．．其服役年資與志願留營合計滿十五年『經專案核准者』，得依 志願按第五條第二款之規定支給生活補助費十五年。其服務年資逾十五年者每增 加一年，其支領時間准延長一年，依此累計發給之。」，依該條款規定，生活補 助費之支給，須經專案核准。查本件原告並未經專案核准支給生活補助費，此為 兩造所不爭之事實，並經記明於九十二年五月十四日準備程序筆錄及同年月二十 九日言詞辯論筆錄在卷可按，原告既不合於「陸海空軍軍官士官服役條例」第四 十條以「支領生活補助費人員」為要件之規定，從而，被告否准原告改支退休俸 之申請，於法自屬無違。又原告是否合於「陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施 辦法」第七條生活補助費之支領要件，乃另案被告是否應專案核准之問題，尚非 本件請求改支退休俸事件所應加以審究。再者，原告既不合於「陸海空軍軍官士 官服役條例」第四十條以「支領生活補助費人員」為前提要件之規定，已如前述 ，則原告是否符合該條例第四十條第二款及第三款所規定「服軍官役、士官役、 士兵役年資併計二十年以上」之要件，自無須加以審論，是兩造就原告學兵年資 是否合於計列服役年資所為之主張及陳述，並不影響本案依法所為之認定。四、有關原告援引吳尚能案例，主張被告所為處分有差別待遇乙節，業據被告提出吳 尚能之兵籍資料，並且答辯指出吳尚能於政工幹校教導大隊之學兵年資確有誤予 計列情事，被告就此將另案作適法之處理。則依被告所述，原告所援引之吳尚能 案例，既非合法案例，自不得執為被告應准予原告改支退休俸之論據，所述差別 待遇乙節，亦無可採。
五、綜上所述，被告否准原告改支退休俸之申請，徵諸前揭規定及說明，並無違誤，
訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞訴請撤銷，及請求判命被告作成准 予原告支領退休俸之處分，均為無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 五 日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林樹埔
法 官 闕銘富 法 官 曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 五 日 書記官 方偉皓