最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第七四八號
上 訴 人 美商．寶鹼公司
代 表 人 甲○○○○○○
訴訟代理人 陳長文律師
蔡瑞森律師
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生
參 加 人 乙○○
右當事人間因服務標章事件，上訴人對於中華民國九十年十二月二十七日臺北高等行
政法院八十九年度訴字第四○七九號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
上訴人之上訴意旨略謂：一、按高等行政法院判決違背法令得為上訴之理由；而判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。又行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，行政訴訟法第二百四十二條，第二百四十三條第一項及第一百八十九條第一項前段定有明文。則高等行政法院就事實之判斷如違反論理及經驗法則時，其判決當然違背法令。又服務標章註冊後，自行變換服務標章圖樣或加附記，致與他人使用同一服務或類似服務之註冊服務標章構成近似而使用者，商標主管機關應依職權或據利害關係人之申請撤銷其服務標章專用權，為本件服務標章撤銷處分時商標法第七十七條準用第三十一條第一項第一款所明定。而所謂「變換或加附記」係指就該註冊服務標章本體加一部份之更改，或刪除其中一部分易以其他文字、圖形、顏色補充之，以及服務標章本體之外，另附文字、圖形、記號或色彩等足以與以他人之同一服務或類似服務之註冊服務標章相混淆者而言。又本款規範之意旨，係在防止對意圖仿冒他人之服務標章者，於服務標章註冊實際使用時，施以變換或加附記服務標章圖樣之顏色、文字、圖樣等，以使其服務標章與他人之服務標章近似，冀得矇混消費者，此亦有最高行政法院五○年判字第三三號判例可稽。二、參加人於招牌上以突顯方式附記「沙宣」標章在其註冊標章上，乃是自行變換或加附記於前揭服務標章致與上訴人之「沙宣」標章構成近似，有致消費者混淆誤認之虞，原審判決認為「沙宣」並非作為標章使用，顯有違背法令︰（一）、參加人標章的實際使用狀況，如上訴人於八十九年十二月二十九日於原審所提出之起訴狀證物六所示，為原審所認定之事實，並為被上訴人暨參加人所不爭執。（二）、由前述證物中之照片可知，參加人於實際使用系爭服務標章時均將其服務標章與上訴人之「沙宣」服務標章併用，且刻意放大並突顯「沙宣」二字，致「沙宣」成為該實際使用商標之重要部分，而為消費者識別服務標章之主要依據。參加人如此使用方式，明顯喪失服務標章之同一性而構成變換使用。依被上訴人公告之變換或加附記之要點：「於商標本體之圖樣、文字、色彩等加以變換或添加其他文字圖樣而使用」及「於商標本體之外有所變換或附加使用」，均構成變換使用。（三）、上述使用方式既均構成變換使用，且最高行政法院五○年判字三三判例亦採相同見解。本案情形與上述二
例示及判例所述情形，毫無差異，自應構成變換使用。惟，原審不查，其雖認定參加人實際使用時確有使用「沙宣」二字於其註冊服務標章旁，卻認「沙宣」二字並未放入系爭服務標章內，因而不構成變換使用之情形，其適用商標法第三十一條第一項第一款規定之見解顯然有誤，並違背前述最高行政法院五○年判字三三號判例，自屬判決違背法令。實則，將他人之服務標章並列於自己之服務標章旁，而彼此中間毫無可資區隔之憑藉，又在同一招牌上，消費者主觀認定上必然視同一招牌上緊接之服務標章為一服務標章，而認其表彰同一服務來源。此種將他人服務標章並列於自己服務標章，而影射他人服務標章之情形，已造成混淆消費者之視聽，而生誤認服務提供者之效果，自應認為屬變換使用樣態之一。否則不肖業者可任意將他人服務標章放在自己服務標章旁而影射之致生混淆誤認之效果，卻又不構成變換使用，商標法第三十一條第一項第一款豈不成為具文？三、參加人乃將「沙宣」作為「服務標章」使用，而非「商號」名稱，實非善意且合理使用「沙宣剪燙造型名店」，原審錯誤認「沙宣」為商號名稱之合理使用，顯有違背法令之處：（一）、被上訴人認為參加人營業地點招牌照片所示乃「沙宣剪燙造型名店」商號名稱，再加外文「SASSOON」 和地球圖形合併使用，乃為商號名稱之使用。惟查，參加人若係將「沙宣」字樣作為其商號名稱之使用，則必需符合商標法第二十三條所謂之「善意」且「合理」使用。惟按商標法第二十三條第一項所謂「善意」且「合理」使用，應係指參加人就其商號名稱，並非以為服務標章之態樣而使用，始足當之。而依據最高法院八十三年度臺上字第九六七號刑事判決對舊商標法第二十三條「普通使用」一詞之意義，即明白揭示「所謂普通使用之方法，係指一般使用之方法，不特別加強其顯著性，以吸引公眾注意之謂。」。至於現行商標法規定「善意」之要件，依據蔡明誠教授之見解，認於判斷時，則應全面考量其使用他人服務標章是否具有「惡意」之情事。所謂「惡意」，有謂其係指知情而仍故意為之，亦即以特別或顯著之方法所為標示而言，如將公司名稱以較大文字或較鮮明顏色標示，而股份有限公司以較小文字或黑色標示，已引起消費者對該公司名稱產生特別之注意。是參加人顯然並非善意且合理地使用其商號名稱，關係人在使用「沙宣」時，往往特別突顯「沙宣」二字，或將「沙宣」與「剪燙造型名店」分開而與「SASSOON」及地球圖合併使用，或將「沙宣」字體特別放大而放在「SASSOON」及地球圖之旁邊，參加人顯然惡意地使用「沙宣」二字，而附加在其 「SASSOON」及地球圖上，其不僅不是合理使用商號名稱，更明顯的變換本件標章之使用，而影射上訴人之「沙宣」標章致生混淆誤認之效果，是參加人並非善意且合理地使用商號名稱，無庸置疑。（二）、原審認為參加人雖有將前揭註冊服務標章附加「沙宣」二字之情事，但認為參加人使用「沙宣」二字，為其商號名稱之使用，雖有將字體特別放大，但此屬其商號是否合理使用之問題，與本案無關。原審上述見解，顯然誤解商標法第二十三條及第三十一條之規定，依該條之規定，只有「善意且合理使用」商號之名稱，方不受他人商標專用權之拘束，亦惟有善意合理使用商號名稱，方能為商標法第三十一條第一項第一款變換使用之例外情形，而不受該條之限制，此於前述被上訴人公告之審查要點上亦有明載。今原審不探討參加人附加「沙宣」於其服務標章旁是否構成合理使用，反認合理使用與否屬是否有剽竊之問題，應另案請求，其適用商標法第三十一條之見解，顯有不當。如前所述，參加人將「沙宣」二字放大，加深又突顯，且未與其商號之「剪燙髮造型名店」部分相連，反與其服務標章部分緊密相連，絕
難謂其為「善意且合理使用」，其商號名稱。因此，仍應構成「變換或加附記」之規定。亦即，於參加人已確定有變換其註冊服務標章之樣態，而無善意合理使用之例外情形，自應認其構成商標法第三十一條第一項第一款之情形。四、綜上所言，參加人實際使用本案註冊標章時，係將「沙宣」作為服務標章，而非「商號」名稱之普通使用，再加以附記在其註冊標章上，則顯然已經構成自行變換服務標章圖樣而致與上訴人註冊及使用在先「沙宣」標章近似，復使用於類似之美容美髮產品或相同之美容整髮服務，是系爭標章顯有違商標法第七十七條準用同法第三十一條第一項第一款之規定，殆無疑義。原審認本案服務標章無商標法第三十一條第一項第一款之適用，顯過於限縮該條適用之範圍，而不當將他人服務標章與自己服務標章並列之情形排除於變換使用之列，與前述最高行政法院五○年判字第三三號判例有違，復認善意先使用非本條討論之範圍，其適用法律有諸多違誤，所為之判決，當然違背法令，不應予以維持，請判決廢棄原判決，並撤銷原處分及訴願決定等語。被上訴人則以：一、按「當事人對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之」及「判決不適用法規或適用不當者，為違背法令」分別為行政訴訟法第二百四十二條及第二百四十三條第一項所明定。是高等行政法院之判決如無不適用法規或適用不當情形時，當事人之上訴即難謂為合法，此觀法條文義自明。本件上訴人上訴理由固稱關係人於店面招牌上以突顯方式附記「沙宣」標章在其註冊標章上，乃是自行變換或加附記於系爭服務標章致與上訴人所有之「沙宣」標章構成近似有致消費者混淆誤認之虞，原審判決所為關係人就「沙宣」乃為商號名稱之使用，並非作為服務標章使用之認定，顯違反論理及經驗法則，當然違背法令﹒﹒﹒云云，惟依其陳述之內容詳為觀之，應僅係對主張事實之認定有所爭議，揆諸前揭說明，其上訴主張是否合法，不無疑義。二、服務標章註冊後，自行變換服務標章圖樣或加附記，致與他人使用於同一服務或類似服務之註冊服務標章構成近似而使用者，商標主管機關應依職權或據利害關係人之申請撤銷其服務標章專用權，固為本件服務標章撤銷處分時商標法第七十七條準用第三十一條第一項第一款所明定。惟其適用應以服務標章專用權人，有於其註冊服務標章自行變換或加附記使用之事實，始足當之。而所謂「變換或加附記」係指就該註冊服務標章本體加一部分之更改，或刪除其中一部分易以其他文字、圖形、顏色補充之，以及就該註冊服務標章本體之外，另附文字、圖形、記號或色彩等足以與他人之同一服務或類似服務之註冊服務標章相混淆者而言。本件系爭註冊第五七九○八號「乙○○及圖SCA SASSOON 」服務標章圖樣係由中文「乙○○」、外文「SCA SASSOON 」及一地球圖形聯合組成，上訴人據以撤銷之註冊第六五一四九號「沙宣」服務標章圖樣則係由單純中文「沙宣」所構成，而關係人申准登記之營利事業名稱為「沙宣剪燙造型名店」，此為上訴人所不爭，並有商標註冊證、公報、營利事業登記證、申請書等影本附卷可稽。上訴人雖檢送關係人營業地點招牌照片、廣告宣傳品及沙宣美髮美容雜誌等證據資料影本，主張關係人實際使用系爭服務標章之態樣為中文「沙宣」加上「SCA SASSOON及圖」 ；或只是突顯中文「沙宣」二字，顯就系爭服務標章自行變換或加附記使用，致與其據以申請撤銷之註冊第六五一四九號「沙宣」服務標章構成近似，二者復均指定使用於同一或類似之美容、美髮等服務，自有首揭法條規定之適用云云；惟就上訴人所檢送關係人營業地點招牌照片、廣告宣傳品及沙宣美髮美容雜誌等證據資料影本觀之，該營業地點招牌照片所示，其中
有僅以「沙宣」二字標示者；亦有以「沙宣剪燙造型名店」商號名稱再加外文「SASSOON 」和地球圖形合併使用者。前者即單純以「沙宣」二字標示者，與系爭服務標章顯不相同，根本無從認定關係人有將系爭服務標章變換使用之情形；而後者之「沙宣剪燙造型名店」商號名稱、外文「SASSOON 」和地球圖形合併使用，依前揭招牌照片所示，係就文字、圖形部分施以紅、白對比顏色呈現之合併使用樣態，致予人寓目意念為「沙宣」二字，乃關係人商號名稱之一部分，關係人並未將之放入於系爭服務標章內，亦難謂系爭服務標章有變換或加附記使用之情事；雖上開「沙宣」二字，容或有字體特別放大，或與「剪燙造型名店」分開之情形，惟此究屬其商號是否善意且合理使用之問題，上訴人如認有惡意剽竊其標章之情事，應另案訴請解決（此由商標法第七十七條準用同法第六十五條第一項：「惡意使用他人註冊服務標章圖樣中之文字，作為自己公司或商號名稱之特取部分．．．」規定，得以佐證），不能與關係人之系爭服務標章混為一談。至於上訴人另訴稱關係人自從變更其店名為沙宣剪燙造型名店後，便以沙宣美容美髮事業機構擴大其事業經營，並大量使用「沙宣」二字於相關美髮服務上，除舉辦一九九八年沙宣造型震憾秀外，並有沙宣美髮美容雜誌之發行，而其使用「沙宣」之型態已非單純店名之使用，而是服務標章之宣傳態樣云云，並檢送一九九八年沙宣整體造型震憾秀宣傳品影本、賀沙宣造型震憾秀宣傳品影本及沙宣美髮美容雜誌影本等為證，姑不論上訴人所主張者，仍係關係人之商號是否合理使用之問題，且查以「SASSOON HAIR SCHOOL 」為名義標示「1998沙宣整體造型震撼秀」、「1998沙宣辣妹之星造型震撼秀」及「賀沙宣造型震撼秀暨高雄草衙店開幕」等之廣告宣傳品，亦核與系爭服務標章圖樣完全無涉，實難謂為系爭服務標章之違法使用；又沙宣美髮美容雜誌影本多件，其中「沙宣美髮美容雜誌」及「 TAIWAN SASSOONHAIR MAGAZINE」為雜誌名稱，不在系爭服務標章專用服務範圍之內，且圖樣亦與系爭服務標章顯然有別，難以認定為系爭服務標章之違法使用。再衡酌關係人於申請階段答辯時，亦檢附有營利事業登記證及照片、剪報、信封、名片及貴賓卡等使用證據，佐證其使用沙宣商號名稱較上訴人據以撤銷之註冊第六五一四九號「沙宣」服務標章之申准時間為早。而上訴人所送系爭服務標章實際使用之資料，其中顯示之圖樣，除地球圖形外，並有外文「SCA SASSOON」字樣，惟並無中文「乙○○」三字，該圖樣實為關係人另一註冊第八六八二三號「SCA SASSOON及圖」聯合服務標章之依法使用，並非係就系爭服務標章圖樣加以變換加附記使用等情，堪認系爭服務標章應無變換加附記違法使用之事實，自無首揭法條規定之適用。至上訴人所述關係人獲知據以撤銷標章之知名度後，始於八十二年一月六日變更其店名為「沙宣剪燙造型名店」，顯係惡意剽竊其標章云云，核與本件系爭服務標章有無變換加附記違法使用之情事無涉，且屬另案問題，尚非本案所得審究，併予陳明。綜上論述，被上訴人原處分，洵無違誤，請判決駁回上訴人之訴等語，資為抗辯。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查本件系爭註冊第五七九○八號「乙○○及圖SCASASSOON」服務標章，其圖樣係由中文「乙○○」、外文「SCA SASSOON 」及一地球圖形聯合組成，上訴人據以撤銷之註冊第六五一四九號「沙宣」服務標章圖樣則係由單純中文「沙宣」所構成，而參加人申准登記之營利事業名稱為「沙宣剪燙造型名店」，此為兩造所不爭，並有商標註冊證、公報、營利事業登記證、申請書等影本附卷可稽。上訴人起訴雖主張參加人實際使用系爭服務標章之態樣為中文「沙宣
」加上 「SCA SASSOON及圖」，或只是突顯中文「沙宣」二字，顯就系爭服務標章自行變換或加附記使用，致與其據以申請撤銷之註冊第六五一四九號「沙宣」服務標章構成近似，二者復均指定使用於同一或類似之美容、美髮等服務，自有本件服務標章撤銷處分時商標法第七十七條準用同法第三十一條第一項第一款規定之適用云云；惟就上訴人所檢送參加人營業地點招牌照片、廣告宣傳品及沙宣美髮美容雜誌等證據資料影本觀之，該營業地點招牌照片所示，其中有僅以「沙宣」二字標示者，亦有以「沙宣剪燙造型名店」商號名稱再加外文 「SASSOON」和地球圖形合併使用者。前者單純以「沙宣」二字標示者，與系爭服務標章顯不相同，根本無從認定參加人有將系爭服務標章變換使用之情形；而後者之「沙宣」二字，乃參加人商號名稱之一部分，參加人並未將之放入於系爭服務標章內，亦難謂系爭服務標章有變換或加附記使用之情事。雖上開「沙宣」二字，容或有字體特別放大，或與「剪燙造型名店」分開之情形，惟此究屬其商號是否善意且合理使用之問題，上訴人如認有惡意剽竊其標章之情事，應另案訴請解決，不能與參加人之系爭服務標章混為一談。至於上訴人另訴稱參加人自從變更其店名為沙宣剪燙造型名店後，便以沙宣美容美髮事業機構擴大其事業經營，並大量使用「沙宣」二字於相關美髮服務上，除舉辦一九九八年沙宣造型震憾秀外，並有沙宣美髮美容雜誌之發行，而其使用「沙宣」之型態已非單純店名之使用，而是服務標章之宣傳態樣云云，並檢送一九九八年沙宣整體造型震憾秀宣傳品影本、賀沙宣造型震憾秀宣傳品影本及沙宣美髮美容雜誌影本等為證。姑不論上訴人所主張者，仍係參加人之商號是否合理使用之問題，且查以 「SASSOON HAIR SCHOOL」為名義標示「1998沙宣整體造型震撼秀」、「1998沙宣辣妹之星造型震撼秀」及「賀沙宣造型震撼秀暨高雄草衙店開幕」等之廣告宣傳品，亦核與系爭服務標章圖樣完全無涉，實難謂為系爭服務標章之違法使用。又沙宣美髮美容雜誌影本多件，其中「沙宣美髮美容雜誌」及「TAIWAN SASSOON HAIR MAGAZINE」為雜誌名稱，不在系爭服務標章專用服務範圍之內，且圖樣亦與系爭服務標章顯然有別，均難以認定為系爭服務標章有變換或加附記違法使用之情事。綜上所述，系爭服務標章圖樣並無變換或加附記之事實，被上訴人因而為「申請不成立」之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。因而依本件服務標章撤銷處分時商標法第七十七條準用同法第三十一條第一項第一款之規定，認上訴人前訴訟程序之訴為無理由，將訴願決定及原處分維持，並駁回上訴人前訴訟程序之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，查原審參加人對於註冊第五七九○八號 「SCA SASSOON乙○○及圖」及聯合註冊第八二三八四號「SCA SASSOON英格沙順及圖」、第八六八二三「SCA SASSOON及圖」服務標章之使用，並無變換或加附記使用致與上訴人註冊之「沙宣」服務標章相同或近似之情形，故不適用本件行為時商標法第七十七條準用第三十一條第一項第一款規定，業經原判決敘明事實及法律上理由，與改制前行政法院五十年判字第三十三號判例意旨亦無不合，上訴論旨，指摘原判決違背法令，難謂有理由。又「凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品本身之說明，附記於商品之上，非作為商標使用者，不受他人商標專用權之效力所拘束。」行為時商標法第二十三條第一項固定有明文，但並非商號未經善意且合理使用，即當然構成服務標章之變換或加附記使用。原判決以上訴人如認參加人有商號未經善意且合理使用，致剽竊其標章之情事，應另案訴請解決，不能與參加人之系爭
服務標章混為一談，並無違誤，併予指明。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十二 日 最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 陳 石 獅
法 官 吳 明 鴻
法 官 彭 鳳 至
法 官 高 啟 燦
法 官 黃 合 文
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 王 福 瀛中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十 日
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