最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第七四六號
上 訴 人 丙○○
被 上訴 人 乙○○
參 加 人 巨林食品企業有限公司
代 表 人 甲○○
右當事人間因服務標章事件，上訴人對於中華民國九十年十月二十六日臺北高等行
政法院八十九年度訴字第一一五三號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
上訴人之上訴意旨略謂：按「服務標章圖樣相同或近似於同一服務習慣上通用標章者」及「服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者」不得申請註冊，為系爭服務標章註冊時商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第八款及第十二款所明定。原判決認為系爭服務標章「美人M&M美」之英文「M」是中文「美」字之英文翻譯頭一個字母；復與中文「美」字讀音相近，整體觀察「美M&M 美」就是「美而美」與據以評定註冊第二二○九八號「巨林美而美及圖」構成近似，有違首揭法條之規定。上述見解係張冠李戴之行為，完全未以消費者立場為考量，原處分機關另有核准「美好美」與「巨林美而美及圖」並存之案件，因此原判決認「美X 美」就是「美而美」由此足證並不合理。另被上訴人尚有以本案據以評定服務標章「巨林美而美及圖」評定上訴人另件註冊第八○五三三號「美m&m 美」服務標章。該案與本案之系爭服務標章一為「美M&M美」；一為「美m&m美」，兩標章英文只是大小寫之不同，其餘「美」與「＆」的位置都一樣，鈞院並不認為引證案之「美m&m 美」與「巨林美而美及圖」構成近以，以九十年度判字第二○一三號判決確定在案；此外原審法院尚有認定「M美&美M」與「巨林美而美及圖」、「m美&美m」與「巨林美而美及圖」不構成近似，有八十九年訴字第一二三八號、八十九年訴字第二三八○號判決可稽。綜上所陳，本案「美M&M 美」與「巨林美而美及圖」相較不論外觀、讀音、觀念皆明顯有別，原判決認「美X 美」就是「美而美」並不合理。請判決廢棄原判決，並撤銷原處分及訴願決定等語。
被上訴人自九十年十二月二十五日收受上訴狀繕本迄今尚未提出答辯狀。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：一、按服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊，為本件服務標章註冊時商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第十二款前段所規定。又有關服務標章近似之審查，固應就服務標章圖樣之整體為通體觀察，惟近似與否，應隔離觀察，以為判定之標準，縱令兩服務標章圖樣對照比較，能見其差別，倘異時異地，各別觀察，其在外觀、觀念、讀音或名稱上，其圖形文字主要部分近似，有足以引起混同誤認之虞者，即不得不謂為近似，從而判斷服務標章之近似與否，自應就其主要部分異時異地隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷。二、本件系爭註冊第八○四七○號「美 M&M美」服務標章圖樣，係由二個中文「美」字及二較小印刷字體的外文「M 」字樣與中文意義為「及」或「和」或「而」或「而且」之「&」符號所組成，而外文「M」字為
中文「美」字之英文翻譯頭一個字母，復與中文「美」字讀音相近，且其排列順序係二個中文「美」字在頭、尾二端，「及」或「和」或「而」或「而且」之「& 」符號在中間，予人寓目印象係中文「美而美」之意義，與據以評定之註冊第二二○九八號「巨林美而美及圖」服務標章圖樣，其主要部分之一之中文「巨林美而美」，均有相同之二個中文「美」字，且其在外觀寓目印象、觀念、讀音上俱有中文「美而美」三字，系爭服務標章圖樣復無特別顯著可引人區別之特徵，異時異地隔離觀察，與據以評定之服務標章圖樣在外觀上不無使人混同誤認之虞，是系爭註冊第八○四七○號「美M&M 美」服務標章與據以評定之註冊第二二○九八號「巨林美而美及圖」服務標章即屬近似，揆之首揭法條規定及說明，依法自不得准為註冊，原處分機關當時之核准於法有違，被上訴人以系爭註冊商標有違註冊時商標法第七十七條準用第三十七條第一項第十二款前段及第八款之規定，對之申請評定，本應予以核准，被上訴人起訴非無理由，原處分機關評決申請不成立，自有違誤，訴願決定未予糾正而予維持，亦有可議，被上訴人起訴指摘，非無理由，其聲明求為撤銷原處分及訴願決定，即無不合，應予准許，因而將訴願決定及原處分撤銷，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，主張系爭服務標章「美M&M 美」與據以評定之「巨林美而美及圖」服務標章不構成近似云云，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。至本院九十年度判字第二○一三號判決判決，核屬另案，並無拘束本件之效力，併予指明。據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十二 日 最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 陳 石 獅
法 官 吳 明 鴻
法 官 彭 鳳 至
法 官 高 啟 燦
法 官 黃 合 文
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 王 福 瀛中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十 日
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