最高法院民事判決 九十二年度台上字第一三三五號
上 訴 人 丁 ○ ○
甲 ○ ○
丙 ○ ○
共 同
訴訟代理人 李 勝 雄律師
被 上訴 人 長榮海事工程有限公司
法定代理人 陳曾玉屏
被 上訴 人 乙 ○ ○
中華工程股份有限公司
右 一 人
法定代理人 沈 慶 京
共 同
訴訟代理人 林 錦 隆律師
右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年八月二十一日
臺灣高等法院臺中分院判決（八十八年度重訴字第二七號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決關於駁回上訴人丁○○請求被上訴人長榮海事工程有限公司、乙○○連帶給付新臺幣三千七百十三萬七千六百元本息；上訴人甲○○請求被上訴人長榮海事工程有限公司、乙○○連帶給付新臺幣四百九十三萬二千八百元本息；上訴人丙○○請求被上訴人長榮海事工程有限公司、乙○○連帶給付新臺幣一百九十二萬三千七百零八元本息暨各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。其他上訴駁回。
上訴訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由
本件上訴人主張：被上訴人乙○○為被上訴人長榮海事工程有限公司（下稱長榮公司）之協理，負責長榮公司向被上訴人中華工程股份有限公司（下稱中華工程公司）承攬彰化縣線西鄉「彰濱工業區線西西一區第二期造地工程」（下稱系爭工程）之施作，明知伊在工地所在之彰化縣線西鄉○○段八五三號、八五六號、八六四號、八六五號、八六六號、八六七號、八六八號、八六九號、八七六號、八六○號、八六一號、八八六號、八八一號等十三筆土地（下稱系爭土地）養殖西施舌、蝦、鰻、蛤蜊、紅蟳、虱目魚、烏魚及牡蠣等水產，竟為趕工期，不顧兩造間之協議，於民國八十四年九月八日依中華工程公司之指示，下令訴外人荷蘭商‧柏斯卡利士國際股份有限公司（BOSKALIS INTERNATIONAL BV ，下稱柏斯卡利士公司）抽砂填覆，致上訴人丁○○在上開八五三號、八五六號、八六四號、八六五號、八六六號、八六七號、八六八號、八六九號、八七六號土地養殖之西施舌十一公頃，價值新臺幣（下同）二千二百四十八萬二千元；蝦三公頃，價值七百十二萬八千元；鰻二公頃，價值一千四百七十九萬元；蛤蜊一公頃，價值一百萬元；紅蟳一公頃，價值一百六十八萬元；虱目魚及烏魚共一公頃，價值一百九十二萬元，總計四千九百萬元。上訴人甲○○在上開八六○
號、八六一號、八八六號土地養殖之西施舌五公頃，價值五百萬元。上訴人丙○○在上開八八一號土地養殖之牡蠣約二公頃，價值二百萬元全部死亡受損。乙○○與長榮公司間、長榮公司與中華工程公司間，有僱傭關係存在，對伊之前述侵權行為，應負連帶賠償責任等情。爰求為命被上訴人連帶給付丁○○四千九百萬元、甲○○五百萬元、丙○○二百萬元，並各加計自訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。（原審判決乙○○與長榮公司連帶給付丁○○一百七十六萬二千二百十元、甲○○六萬七千二百元、丙○○七萬六千二百九十二元，暨法定利息，而駁回上訴人其餘之訴。甲○○、丙○○就其敗訴部分，丁○○就其敗訴中之一部請求長榮公司、乙○○連帶給付三千七百十三萬七千六百元本息，請求中華工程公司給付三千七百二十七萬二千元本息部分，提起上訴。又長榮公司與乙○○就其敗訴部分聲明不服，本院另以裁定駁回。）
被上訴人長榮公司、乙○○則以：伊並未於八十四年九月二日至同年月十一日在系爭土地上施工，且上開土地早經國家徵收，上訴人並無合法使用權源，經套繪航照圖與地籍圖，亦知系爭土地於施工當時係由海水覆蓋，上訴人並未能舉證證明確有養殖水產等語。被上訴人中華工程公司則以：系爭土地早經彰化縣政府於六十八年徵收作為開發彰濱工業區之用，並於六十九年間發放徵收補償金完竣，伊於七十九年十二月受經濟部委託代辦彰濱工業區開發工程，八十三年十月六日在系爭土地張貼公告，施工期間定為八十四年三月至八十五年六月，嗣於八十四年一月七日將系爭工程分包與長榮公司，雙方訂有分包工程合約書及合約補充說明書，就承攬人長榮公司承攬系爭工程之完工期限、應注意事項及因承攬系爭工程與第三人發生糾紛之法律責任等均予明確規範，伊於定作與指示並無任何過失等語，資為抗辯。原審以：㈠依證人即中華工程公司之現場工程師吳建華於原法院八十五年度上易字第二四六二號毀損刑事案（下稱刑事案）之證述及證人林豐彬之證言，並行政院農業委員會林務局農林航空測量所（下稱農委會航測所）九十一年三月八日、五月二十二日函稱系爭土地確有魚池及牡蠣養殖地等情。參酌證人即長榮公司員工周廉本於刑事案偵查中證稱，九月七日丁○○來要求公司再延十天，但公司沒有答應，之後一、二天即填砂；乙○○於該刑事案偵查中供稱，丁○○曾於八十四年九月五日與伊協調停電之問題，未同意丁○○之要求延後十天抽砂各等語，足認系爭土地於抽砂填土之前確有上訴人養殖之水產養殖物無訛。次查證人即中華工程公司員工邱黎劍於刑事案證稱，中華工程公司要求長榮公司屆期開工不同意展期；證人黃瑩馨證稱，抽砂艦上有三、四十人，是由長榮公司提供負責等語。而依長榮公司與柏斯卡利士公司簽訂之合作契約書顯示，長榮公司就系爭工程係基於協調領導之地位，足認其就系爭工程之施作有管理指示之權限無訛。又查長榮公司於八十四年九月六日至九日，均進行系爭工程之抽砂填土作業，每日完成之填土量依序為七萬七千五百六十立方公尺、八萬二千八百十立方公尺、七萬七千立方公尺及九萬四千立方公尺，填覆高度約為四公尺，有長榮公司施工日報可憑。乙○○因本件毀損，亦經原法院判處罪刑確定，是上訴人主張乙○○及長榮公司明知伊在系爭土地上養殖水產養殖物，由乙○○指示柏斯卡利士公司所屬工作人員，繼續進行抽砂填土工程，造成伊之水產養殖物受損等情，應堪採信。㈡乙○○為長榮公司之協理，受僱於長榮公司，負責系爭工程之施工管理，因其指示進行抽砂填土作業造成上訴人之損失，係屬執行職務之行為，長榮公司自應與乙○
○負連帶賠償責任。㈢關於上訴人所受之損害，證人黃添丁證稱丁○○的蛤蜊池面積約有三、四甲地，西施舌約三、四甲地等語，應認丁○○養殖西施舌四甲，蛤蜊一公頃。又據證人黃益貴證稱丁○○在系爭土地上有養魚蝦及鰻魚，面積約一甲等語，而一般養殖方式均為蝦、蟳混養，此由丁雲源先生所著草蝦養殖一文可知，應認丁○○養殖一甲之蝦、蟳而已，並無養殖鰻魚。另依農委會航測所函稱：系爭土地，其中八六四號、八六五號、八六六號、八六七號、八六八號、八六九號、八七六號土地內魚池，面積六‧六○五七公頃，八五三號、八五六號土地係牡蠣地，而丁○○僅主張在八五三號、八五六號土地養殖西施舌，則八六四號、八六五號、八六六號、八六七號、八六八號、八六九號、八七六號土地扣除前開蛤蜊一公頃、蝦、蟳一甲，其餘約四‧六公頃養殖虱目魚。依證人黃火塗之證言，應認甲○○在系爭土地抽砂覆填之前養殖二甲之西施舌。而證人蘇閂證稱，丙○○養殖牡蠣約一、二甲地；農委會航測所覆函，則稱系爭八八一號土地僅○‧九○一八公頃之牡蠣養殖地，是丙○○在系爭土地抽砂覆填之前養殖牡蠣面積應為○‧九○一八公頃。上訴人受損之水產養殖物數量，查丁○○係以簡單土提圍築一甲地混合養殖蝦、蟳，應屬半集約式，依彰化縣八十五年度辦理徵收土地水產養殖物查估基準，為每公頃五千公斤，換算為每甲四千八百四十九‧六公斤，又上開八十五年度查估基準，就蟳並無半集約式之記載，應以彰化縣八十八年徵收土地水產養殖物查估基準，每公頃六千隻為準，換算為每甲五千八百二十隻，蛤蜊之一般養殖方式，係以每公頃放養一百萬粒較為普遍，而一般養成苗之大小為每公斤八百五十粒左右，此有何雲達先生所著文蛤養殖一文可憑，亦即一公頃養殖蛤蜊約一千一百七十六‧四公斤。又一般養殖方式每公頃虱目魚收獲量約在二千公斤左右，亦有丁雲源先生著虱目魚養殖可證。再依楊鴻禧先生所著西施舌一文，每甲地施放一百公斤至五百公斤之西施舌，存活率約為百分之八十以上，則以系爭土地養殖三百公斤，並以百分之八十之存活率計算，每甲地可收獲二百四十公斤之西施舌。依前述標準計算，丁○○受有蝦二千四百二十四‧八公斤、蟳二千九百十隻、蛤蜊一千一百七十六‧四公斤、虱目魚九千二百公斤、西施舌九百六十公斤之損害。甲○○受有西施舌四百八十公斤之損害。丙○○受有牡蠣五千四百十‧八公斤之損害。上訴人超過前開養殖部分之主張，並無證據證明，尚難採取。㈣上訴人主張蝦每公斤二百九十七元、西施舌一百四十元、蟳每隻一百四十元，核與上開楊鴻禧先生所著西施舌一文記載之價格及八十四年九月八日蝦、蟳之交易價格相當，自可採取。又八十九年九月八日蛤蜊交易價格每公斤為三十‧三元，丁○○請求每公斤五十元計算，尚屬過高。而八十九年九月八日虱目魚交易價格每公斤為五十‧五元、牡蠣交易價格為十四‧一元，丁○○主張以虱目魚每尾四十八元計算、丙○○主張以每條（斤？）牡蠣一百元計算，不足採取。依上開價格計算，丁○○受有蝦七十二萬零一百六十六元、蟳四十萬零七千四百元、蛤蜊三萬五千六百四十五元、虱目魚四十六萬四千六百元、西施舌十三萬四千四百元，合計一百七十六萬二千二百十一元之損害。甲○○受有西施舌六萬七千二百元之損害。丙○○受有牡蠣七萬六千二百九十二元之損害。從而，丁○○、甲○○、丙○○依序請求乙○○、長榮公司連帶賠償一百七十六萬二千二百十一元、六萬七千二百元、七萬六千二百九十二元本息，為有理由，逾此範圍之請求，則無理由。㈤中華工程公司係將系爭工程分包由長榮公司承攬，兩者間顯為承攬關係，而無僱傭關係存在。又系爭抽砂填土工程，乃由長榮公司轉包柏斯卡利士公司處理
，足認長榮公司就系爭抽砂填土工程之進行，對柏斯卡利士公司有直接指示之權，無需中華工程公司之指示即可進行施工。且系爭抽砂填土工程，並非由中華工程公司指示進行。況上訴人係向長榮公司請求延期施工，非向中華工程公司請求，雖長榮公司係因中華工程公司之要求依約進行工程，然此項指示，並不包括將系爭土地上所養殖之水產養殖物予以抽砂填覆，自無過失可言。此外，上訴人復未能提出證據證明中華工程公司就系爭抽砂填土工程有何指示上之過失，依民法第一百八十九條前段規定，為定作人之中華工程公司自不負損害賠償責任。上訴人訴請中華工程公司與其餘被上訴人負連帶損害賠償責任，尚乏依據，不應准許等詞，因而除前述有理由部分，判命乙○○、長榮公司為連帶給付外，其餘均判予駁回。發回部分：查農委會航測所九十一年三月八日九十一農測調字第○九一九一○○一九一號函稱，系爭八五三號、八五六號土地為養殖牡蠣地，養殖面積分別為六‧○九六一公頃、六‧○七八一公頃，核與丁○○主張養殖西施舌之面積十一公頃相當。又證人黃益貴證稱丁○○有養殖魚蝦及鰻魚，面積約一甲等語。證人鄭添發證稱丁○○曾向伊購買鰻魚苗云云。乃原審未說明上開農委會航測所函及證人黃益貴、鄭添發之證言何以不足採取之意見，僅因證人黃添丁證稱丁○○之蛤蜊池面積約有三、四甲地，西施舌約三、四甲地等語，及丁雲源先生所著草蝦養殖一文記載一般養殖方式為蝦、蟳混養，即認丁○○養殖西施舌四甲，蛤蜊一公頃，蝦、蟳一甲，並無養殖鰻魚，已非無判決理由不備之違法。再者，楊鴻禧先生所著西施舌一文，其中記載「每甲地施放一○○｜五○○公斤不等」者，全段文字為「大部分位於沙質沿岸的養殖池是無法排乾池水的，因此去除底質之硫化氫和中和酸鹼值時可施用生石灰，每甲地施放一○○｜五○○公斤不等」，所載上開施放數量，係指去除（養殖池）底質之硫化氫和中和酸鹼值時可施用之「生石灰」而言，並非「西施舌」，至放養西施舌種苗之密度，於下句則載稱「每甲一○○｜五○○萬粒」。乃原審疏於勾稽，誤施放「生石灰」之數量為放養「西施舌」之密度，並以其存活率百分之八十，計算每甲收穫量及丁○○、甲○○之損害，亦屬可議。關於牡蠣養殖地，依農委會航測所九十一年五月二十二日九十一農測技字第○九一九一○○五五一號函稱，八八六號及八八一號土地為牡蠣養殖地，面積依序為○‧九八六二公頃、○‧九○一八公頃，甲○○僅主張在八六○號、八六一號及八八六號土地養殖西施舌五公頃，並未主張在八八六號土地養殖牡蠣，丙○○則主張在八八一號土地養殖牡蠣約二公頃，證人蘇閂證稱，丙○○養殖牡蠣約一、二甲地，核與前開農委會航測所函稱，八八六號、八八一號土地牡蠣養殖面積相當，則丙○○養殖牡蠣之面積究為若干，尚不無疑問。原審未詳加調查審認明晰，徒以農委會航測所函稱八八一號土地牡蠣養殖面積僅○‧九○一八公頃，即認丙○○養殖牡蠣○‧九○一八公頃，尤不無疏略。上訴論旨，分別指摘原判決駁回其請求乙○○、長榮公司連帶給付部分為不當，求予廢棄，非無理由。駁回部分：原審以中華工程公司僅為系爭工程之定作人，將該工程交由長榮公司承攬，其中抽砂填土工程係由長榮公司直接指示柏斯卡利士公司施作，中華工程公司對上訴人不負損害賠償責任，因而駁回上訴人該部分之訴，經核於法並無不合。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘該部分原判決為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一
項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十九 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 許 朝 雄
法官 謝 正 勝
法官 陳 淑 敏
法官 鄭 玉 山
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三 日
Ｂ
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