最高法院民事判決 九十二年度台上字第一二一九號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 曹宗彝律師
上 訴 人 苗栗縣通霄鎮公所
法定代理人 巫恒昭
訴訟代理人 廖宜祥律師
右當事人間請求返還權利金等事件，兩造對於中華民國九十一年五月十四日台灣高等
法院第二審更審判決（八十八年度重上更㈠字第一二一號），各自提起上訴，本院判
決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人甲○○其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。上訴人苗栗縣通霄鎮公所之上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴部分，由上訴人苗栗縣通霄鎮公所負擔。 理 由
本件上訴人甲○○主張：伊前因參與投標得標，於民國八十五年五月間與對造上訴人苗栗縣通霄鎮公所（下稱通霄鎮公所）簽立「通霄鎮公所公共造產通霄海水浴場委託管理契約」（下稱系爭委管契約），自八十五年至八十八年期營業期間管理經營通霄海水浴場，並已支付通霄鎮公所八十五年期使用費新台幣（以下同）六百四十二萬五千元。惟系爭委管契約未經通霄鎮公所簽名用印，且未依該契約第二十七條約定送請法院公證及報請上級機關備查，自未成立生效。縱認已生效，依系爭委管契約第九條及民法第四百二十一條規定，通霄鎮公所應將完善之設施交付與伊管理使用，詎伊自八十五年六月間起營運，即發現其中內海溫水游泳池無法蓄水，污水系統及多項公共設施，或因原始設計失當或因年久失修，亦無法使用，耗費鉅資猶未能修復，顯屬不完全給付。伊屢次發函要求通霄鎮公所配合改善，均不獲置理，伊乃於同年九月二十一日致函通霄鎮公所解除契約，並於同年十月二十二日再通知通霄鎮公所終止契約等情。爰依不當得利及契約經終止、解除後回復原狀之法律關係，求為命通霄鎮公所返還使用費六百四十二萬五千元並加計法定遲延利息之判決（上訴人另請求通霄鎮公所給付損害金部分，業受敗訴判決確定）。
上訴人通霄鎮公所則以：系爭委管契約已成立生效，該契約係「無名契約」，不能與租賃契約同視，且契約第九條亦未表明伊有提供完善設施供甲○○使用之義務。又內海溫水游泳池、污水處理場等工程，均係由苗栗縣政府分期發包及驗收，甲○○多次參與競標，對於通霄海水浴場內各項設施，均經其於投標簽約前審慎評估，自當有充分之瞭解。況契約中通霄海水浴場內之各項設施均係以「現狀」交付甲○○管理經營，縱部分設施因苗栗縣政府發包、驗收有瑕疵，亦與伊無關等語，資為抗辯。原審審理結果，以：兩造於八十五年五月二十九日簽立系爭委管契約，通霄鎮公所將通霄海水浴場委由甲○○管理，期間自八十五年起至八十八年十二月三十一日止，使用費二千五百七十萬元，分四年繳納，八十五年期使用費六百四十二萬五千元，甲○○已於訂立委管契約當日一次繳清。嗣兩造會同至法院公證，遭公證處拒絕，惟通霄鎮公所仍依原約定將通霄海水浴場交付甲○○經營管理，甲○○亦依原約定進駐現場實際經營管理，並於八十五年六月十二日、八月二日、八月十四日多次發函限期通霄
鎮公所協助改善缺失，通霄鎮公所亦去函通知甲○○繳納保證金，以上事實有系爭委管契約書、存證信函、函文等件為證，堪可認定。而契約因當事人互相表示意思一致而成立，除另有規定或約定外，不以訂立書面為必要。甲○○所執委管契約書雖未經通霄鎮公所簽名用印，惟通霄鎮公所從未否認與甲○○訂立該契約，自不得因而認系爭委管契約未成立。又系爭委管契約第二十七條雖記載經新竹地院公證處公證，並報請上級機關備查，契約生效等字句，惟法院拒絕兩造公證後，通霄鎮公所仍依原約定將通霄海水浴場交付甲○○經營管理，甲○○亦依原約定進駐現場實際經營管理，並多次發函限期通霄鎮公所協助改善缺失，兩造嗣後亦均按原契約內容履行權利義務等情，已如上述，兩造顯有不再以公證及報請上級機關備查為生效要件之合意。是通霄鎮公所辯稱兩造已就本件委管契約默示合意不以辦理公證及報請上級機關備查為生效要件等語，非不得採信，應認系爭委管契約於八十五年五月二十九日簽立時生效。其次，通霄鎮公所雖係依台灣省公共造產實施辦法及台灣省公共造產實施要點，就其所管有公共造產通宵海水浴場對外招標營運，惟上開辦法及要點，係通霄鎮公所作為向外訂立委管契約之內部依據，其與甲○○間之委管契約仍屬私法上契約，兩造間權利義務仍應依所訂委管契約約定之內容為據。查系爭契約雖名為委託管理契約，並就營業時間、安全暨衛生檢查、環境保護、門票票價限制、遵從相關政府單位監管及指導等項於契約中明文約定，然甲○○並非單純依照通霄鎮公所之指示，管理該海水浴場，並向通霄鎮公所請領管理報酬，而係為自己之計算，自負盈虧，使用收益由通霄鎮公所提供之通霄海水浴場，並按期支付使用費予通霄鎮公所，此種契約並非民法債篇規定之有名契約，而為無名契約，應就各條款按其性質分別適用相關規定。其中關於通霄鎮公所負有提供海水浴場供甲○○營業，甲○○應給付通霄鎮公所使用費之約定，核其性質與租賃之特性類似，應類推適用關於租賃之規定。按出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人，民法第四百二十三條定有明文。依系爭委管契約第十條約定，通霄鎮公所負有將通霄海水浴場內於簽約時現有之固定設施及附屬品提供予甲○○使用之義務，而甲○○則應按原興建用途使用管理，並負修護之責。此項約定與租賃本旨無違，通霄鎮公所辯稱上開約定僅使甲○○負維護設施責任，伊無交付完善設施義務云云，自不足採。查兩造簽立系爭委管契約時，通霄海水浴場已有內海溫水游泳池及污水處理廠設置，該內海溫水游泳池係為供遊客戲水用、污水處理廠係供該海水浴場處理污水用，兩項工程均係苗栗縣政府發包施工，於八十三年四月二十八日完工，並於同年五月二十七日驗收通過等情，經證人即苗栗縣政府觀光科科長郭榮泉結證屬實，通霄鎮公所對外宣傳該海水浴場之簡報，亦載明內部設施包括內海溫水游泳池、污水處理廠，有簡報可證。該二項設施既已於八十三年四、五月間即已完工並驗收通過，且通霄鎮公所亦以此為對外宣傳重點之一，足見該二項設施於兩造簽訂系爭委管契約時，已屬海水浴場固定設施，通霄鎮公所於訂約及交付通霄海水浴場供甲○○使用時，亦未明示將該二項設施排除，自負有提供該二項設施之義務。又上開二項工程於驗收時，均能正常操作，有苗栗縣政府函附卷可按，嗣因工程有瑕疵，由苗栗縣政府另委外修護，為通霄鎮公所所自認，並有照片為證，通霄鎮公所雖曾發函苗栗縣政府拒絕接收，惟已在系爭委管契約簽立之後，所辯無提供內海溫水游泳池及污水處理廠義務，要無足採。再前開內海溫水游泳池完工後，使用月餘，因發生引水道兩側被淘空，現不具「溫水」及「蓄水」功能；污水處理廠則因未將海水浴場
場區內聯接管線安裝完成，無法將場區內污水導引至「污水處理場」處理等情，業經工業技術發展研究所鑑定屬實，有鑑定報告書可憑。而溫水游泳池為一般海水浴場未能提供之設施，自屬甲○○經營該浴場招徠遊客之賣點；污水處理場為處理場區內遊客及工作人員產生之廢水，且系爭委管契約亦要求不得造成環境污染，該二項設施應為甲○○投標經營通霄海水浴場時，主要考量點之一。通霄鎮公所提供之該二項設施無法使用，其給付自屬不完全，且無從期待甲○○以觀看之方式得以知悉，通霄鎮公所辯稱甲○○於投標前參觀過該二項設備，已經審慎評估後才投標，不可歸責於伊云云，委無足採。按債務人雖為給付，惟其給付未符債務本旨，為不完全給付。債務人因可歸責於己之事由，不為完全之給付者，其給付可以補正者，債權人得請求債務人補正，如債務人不為補正，其情形與給付遲延同，若給付不能補正或雖補正而於債權人已無利益者，其情形則與給付不能同，債權人得依給付遲延或給付不能規定行使其權利。甲○○既於八十五年六月十二日、同年八月十四日去函催告通霄鎮公所補正，通霄鎮公所迄未補正，甲○○固得類推適用遲延給付之規定，而為主張。惟租賃契約有繼續履行之性質，其於中途發生當事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第二百五十四條至第二百五十六條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第二百六十三條準用第二百五十八條規定，向他方當事人以意思表示為之。查甲○○於八十五年五月二十九日簽約後即進駐現場營運，其發現上述二項設施無法使用後，亦仍繼續使用經營通霄海水浴場，為使兩造過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，揆諸前揭說明，應認系爭委管契約於八十五年十月二十二日甲○○向通霄鎮公所為終止契約之意思表示時，發生終止之效力，甲○○於八十五年九月二十一日為解除契約之意思表示，尚不生解除效力。按系爭委管契約自八十五年五月二十九日生效至同年十二月三十一日止計七個月又三日（七‧一個月）之使用費為六百四十二萬五千元，核計每月使用費為九十萬四千九百二十九元（ 0000000÷7.1=904929，元以下捨去，原判決誤載為九十萬四千九百三十元），系爭委管契約於同年十月二十二日終止，甲○○共使用四個月又二十四天（四‧八個月），應付使用費四百三十四萬三千六百五十九元（ 904929×4.8=0000000，原判決誤載為四百四十三萬三千六百五十九元）。契約終止後，通霄鎮公所已無受領使用費之法律上原因，自應將溢收之使用費二百零八萬一千三百四十一元（ 0000000-0000000=0000000）退還甲○○。甲○○本於終止系爭委管契約後之回復原狀法律關係，請求通霄鎮公所給付二百零八萬一千三百四十一元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十五年十二月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回，為其心證之所由得。因而將第一審所為判決，關於駁回甲○○請求通霄鎮公所給付上開本息部分，予以廢棄，改判如甲○○之聲明；其餘部分判予維持，駁回甲○○之上訴。
關於廢棄部分（即原判決駁回甲○○其餘上訴部分）：按審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論。審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。八十九年二月九日修正公布之民事訴訟法第一百九十九條第一、二項定有明文。本件通霄鎮公所依系爭委管契約負有交付內海溫水游泳
池及污水處理廠設施予甲○○之義務，其提供之該二項設施無法使用，應負不完全給付責任等情，為原審確定之事實。而甲○○請求通宵鎮公所返還八十五年期之使用費，已主張「內海溫水游泳池無法蓄水，污水處理廠無法使用，權利金（按即使用費）應予折抵三分之二，僅為三分之一，伊自八十五年六月起至合約終止之日止，契約期間僅五個月，只須付八十九萬二千三百六十一元，通霄鎮公所應返還五百五十三萬二千六百三十九元」（一審卷五頁、原審上字卷四九頁正面、二０三頁反面）、「對造另外又招標了，不含溫水游泳池和污水處理廠，金額就不一樣」（原審上字卷七六頁）；另通霄鎮公所嗣後與他人訂立之通宵海水浴場委託管理契約，確將溫水游泳池和污水處理廠等設施排除在外，八十六年期之使用費為四百萬元，與系爭委管契約顯有差異（見原審卷一０五頁）。按甲○○既本於原審認定之上開事實，主張系爭委管契約消滅前之使用費應予折抵，所稱「折抵」之真意及其法律依據為何，雖欠明瞭，惟原審未於闡明後說明其取捨之意見，即為不利甲○○之認斷，非但違背闡明義務，理由亦有不備。甲○○上訴論旨，指摘原判決對其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回上訴部分（即原判決命通霄鎮公所給付部分）：查原審以系爭委管契約之內容為據，認系爭委管契約屬無名契約，應按各條款性質分別適用相關規定，其中關於通霄鎮公所應提供海水浴場設施供甲○○營業，甲○○給付該設施使用費之約定，與租賃相當，應類推適用租賃之規定，其認事用法均無不合。通霄鎮公所上訴論旨，仍執陳詞，指摘此部分原判決不當，聲明廢棄，不能謂為有理由。據上論結，本件甲○○之上訴為有理由，通霄鎮公所之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 六 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 高 孟 焄
法官 許 朝 雄
法官 徐 璧 湖
法官 陳 淑 敏
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十五 日
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