最高法院刑事判決 九十二年度台上字第三五六八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二
年四月二日第二審更審判決（九十二年度重上更㈧字第四二號，起訴案號：台灣台中
地方法院檢察署八十四年度偵字第一九０三四、一九四五０號），提起上訴，本院判
決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國七十七年間，因違反肅清煙毒條例及違反麻醉藥品管理條例等案件，經原審判處罪刑確定，並定其應執行刑為有期徒刑五年六月，嗣經減刑為有期徒刑三年十月，於八十一年二月十六日執行完畢。仍不知悔改，明知海洛因係屬毒品，不得非法持有、吸食及販賣，竟因其本身染有吸食毒品之非行，乃自八十四年三月間起至同年九月十七日止，基於部分供己吸食、部分販賣他人賺取價差圖利之動機，向不詳姓名綽號「阿猴」之男子及趙子雄購入不詳數量之毒品海洛因。而與知悉上情之陳蓮菊共同販賣毒品海洛因營利，並基於概括之犯意，自八十四年三月間起至同年九月十七日前之某日，連續多次於台中市○○路十九號冠王飯店之房間、台中市○區○○街一巷五號、台中市○○路一五八巷九號三樓Ｂ室其等租住之處所，分別以電話為聯絡方法，由陳蓮菊負責接聽、聯絡交易。再由上訴人負責交付毒品海洛因及收取價款之分工方式，連續多次將上訴人向不詳姓名綽號「阿猴」者或趙子雄所購入之毒品海洛因，摻入不詳比例之葡萄糖粉後，分別轉賣給王立仁及趙子雄，以賺取販入及賣出之價差圖利。於八十四年三月間起至同年七月底止，均在台中市建國市場旁，以每錢新臺幣（下同）二萬元之價格，販賣毒品海洛因給王立仁，每次販賣二錢，前後共販賣四次。於八十四年八月初起至同年九月十七日之前之某日間，在台中市○○街一巷五號、台中市○○路一五八巷九號三樓Ｂ室等處，以每錢二萬五千元至三萬元不等之價格，販售毒品海洛因給趙子雄，每次販賣一錢，前後亦共販賣四次。迨八十四年九月十七日，上訴人復承上開供自己吸食及部分販賣營利之概括犯意，以十萬元之價款向綽號「阿猴」者販入毒品海洛因一大包又十三小包。翌日（十八日）晚上八時五十六分許，趙子雄撥打電話向陳蓮菊探詢上訴人何時回來，有無毒品。經陳蓮菊告知上訴人翌日才會回來之後，趙子雄表示翌日要過去。事經法務部調查局彰化縣調查站之人員自監聽電話得知此情，遂於八十四年九月十九日下午一時三十分許，持搜索票前往台中市○○路一五八巷九號三樓Ｂ室，即上訴人與陳蓮菊之租住處，查獲依約到該處等候購買毒品海洛因之趙子雄，並扣得上訴人最後一次向綽號「阿猴」者所購入之毒品海洛因一大包又十三小包（共淨重二十八點二五公克、包裝重七點五四公克，純度百分之三十九點七），以及供分裝毒品海洛因販賣之夾鏈分裝袋三包、封口機一台、葡萄糖粉末四十九包等情。係以上開事實，業據證人王立仁及趙子雄分別指證綦詳，並有法務部調查局彰化縣調查站之人員在台中市○○路一五八巷九號三樓Ｂ室即上訴人與陳蓮菊之租住處，查扣之毒品海洛因一大包又十三小包及夾鏈分裝袋三包、封口機一台、葡萄糖粉末四十九包等可資佐證。而上開查扣之毒品經送請法務部調查局檢驗結果，係毒品海洛因無誤，共淨重二十八點二五公克（包裝
重七點五四公克），純度百分之三十九點七，純質淨重十一點二二公克，有該局檢驗通知書在卷可考。並說明王立仁、趙子雄就其向上訴人購買毒品之次數、數量及價格，先後所供雖略有不同，但其對於確有向上訴人購買毒品海洛因、開始購買之時間、地點，所供則屬一致。可見上訴人確有出售毒品海洛因予王立仁、趙子雄應無可疑。而依王立仁前後所述，為上訴人於八十四年三月間起至同年七月底止，均在台中市建國市場旁，以每錢二萬元之價格，販賣毒品海洛因給王立仁，每次販賣二錢，前後共販賣四次為可採。另依趙子雄在調查站應訊及檢察官偵訊時之供述，上訴人自八十四年八月初起，至同年九月十七日之前之某日間，有在台中市○○街一巷五號、台中市○○路一五八巷九號三樓Ｂ室等處，以每錢二萬五千元至三萬元不等之價格，販售毒品海洛因給趙子雄，每次均販賣一錢，前後共販賣四次等事實為可採取。又上訴人供稱有於八十四年九月十七日向綽號「阿猴」者販入扣案之海洛因，而趙子雄於另案王立仁等被訴煙毒案中，經檢察官訊問時供稱，九月十九日上訴人要到桃園買海洛因，其便將白色勞力士手錶向彰化市○○路華聯當舖當了三萬元，到中正路上訴人租房子的地方等他，扣掉搭車的錢，剩二萬八千七百元，打算向他買半錢一萬五千元的海洛因，事先就已經和上訴人講好了等語，堪認定趙子雄在八十四年九月十八日晚上九點，有欲向上訴人購買毒品海洛因。此與卷附之電話監聽譯文所載大致相符，可見趙子雄在八十四年九月十八日晚上九點，已與上訴人聯絡妥，欲購買毒品海洛因，而上訴人向「阿猴」購買此部分毒品，係意圖營利而販入，且第一次販賣對象為趙子雄。雖趙子雄尚未及與上訴人會面，即被查獲，致未交付毒品予趙子雄，然上訴人既意圖營利而販入此毒品，尚未販出，仍應以販賣既遂論處。而本案係由上訴人之同居人陳蓮菊負責接聽電話，有通訊監察錄音譯文在卷可稽。該監聽錄音帶經第一審送請法務部調查局做聲音比對結果，該監聽錄音帶中被稱為「豐嫂」者之聲音與陳蓮菊本人聲音相同，有該局八十五年八月十日陸㈢字第八五０九八００號鑑定通知書在卷可憑。陳蓮菊共犯本件犯行，亦經原審法院另案判處有期徒刑十二年確定。足以佐證其與上訴人具有販賣毒品海洛因之犯意聯絡及行為分擔。上訴人於原審審理時另供稱，於八十四年八月間，另有向綽號「阿猴」者購買一萬元之毒品海洛因，且曾供承向「阿猴」者買零散的毒品。而趙子雄於法務部調查局彰化縣調查站應詢時供稱：彼此有互相「調買」毒品之情形，趙子雄復有向上訴人購入毒品海洛因販賣情事，經判處罪刑。足見趙子雄所供與上訴人「彼此互相調買毒品」等情非虛。上訴人自有於八十四年三月間起，至同年九月十七日止，分別向「阿猴」及趙子雄購入毒品海洛因多次，應可認定。而上訴人亦供承於通緝期間每日以注射針筒加入海洛因及礦泉水注射六至七次之情。參酌上訴人於八十四年九月十九日下午，亦被查扣注射針六支，足證上訴人在被警查獲之前，亦有施用毒品海洛因。顯見上訴人於上開期間，係基於部分供己吸食、部分販賣他人賺取價差圖利之動機而購入毒品海洛因。此外，上訴人若無利可圖，應無甘冒刑法重責之危險，迭次販賣海洛因給王立仁及趙子雄之理。而同時查獲葡萄糖粉末四十九包，以能證明上訴人購入毒品海洛因後，有將葡萄糖粉末摻入再分裝出售無疑，益見上訴人販入及賣出毒品海洛因予王立仁、趙子雄時，均具營利之犯意，並確有利益可得甚明，為其所憑之證據及認定之理由。並以證人張琦雖證稱，上訴人從事賣塩酥雞工作，封口機係賣塩酥雞時封小袋子之用，但塩酥雞剛炸後，溫度甚高，不可能使用封口機加以封口，是其證言自不能為上訴人有利之認定。王立仁及趙子雄
事後改稱，未向上訴人購買海洛因云云，與上開事證不符，均為迴護之詞，不可採信。另扣案之毒品海洛因係上訴人所有，上訴人縱屬至愚，亦不可能向調查站人員檢舉趙子雄，致調查站人員前往上訴人之租住處同時查獲上訴人及其同居人之犯行。上訴人所辯購買海洛因係供自己吸食，並無販賣之意圖及行為，趙子雄係因懷疑伊向調查站之人員檢舉，致其被抓，才挾怨誣指伊有販賣海洛因之行為云云，均不足採取，亦於理由內詳予指駁。因認上訴人共同連續販賣毒品犯行明確。上訴人行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日修正公布，同年月二十二日施行，依毒品危害防制條例之規定，海洛因為第一級毒品，販賣第一級毒品海洛因之法定刑，較舊法即肅清煙毒條例第五條第一項之法定刑責為重，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用肅清煙毒條例之規定處斷。核上訴人所為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，其持有毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人與陳蓮菊間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。上訴人先後多次販賣毒品海洛因之犯行，其犯罪時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定，論以一罪，但其法定刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重。又上訴人曾於七十七年間，因犯煙毒等罪，經原審法院判處罪刑並定應執行刑為有期徒刑五年六月，嗣經減刑為有期徒刑三年十月，並於八十一年二月十六日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑。上訴人於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟因所犯為死刑或無期徒刑之罪，依法亦不加重其刑。因而撤銷第一審判決，適用肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第三十七條第一項，審酌上訴人之品行不佳，犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品數量、期間對社會所生危害，及其在犯罪後態度不善等一切情狀，量處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身，扣案毒品海洛因一大包又十三小包（合計淨重二八．二五公克，包裝重七．五四公克），應依肅清煙毒條例第十二條前段，諭知沒收銷燬；封口機一台、夾鏈分裝袋三包及葡萄糖粉末四十九包，為上訴人供分裝及販賣海洛因所用之物，依同條例第十三條第一項，併予宣告沒收，而上訴人犯罪所得已花用淨盡，不為沒收之諭知。另以公訴意旨以上訴人販入毒品海洛因，除將毒品賣予王立仁、趙子雄外，尚販賣予綽號「阿彥」、「國龍」、「瑞峰」、「萬能」、「阿萬」、「寶茹」、「土師」、「寶貝」、「阿邦」、「阿柱」、「小棋」、「阿明」、「阿坤」等十三人施用，因認上訴人此部分所為，亦觸犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪嫌。惟上訴人堅詞否認有此犯行，且上開綽號為「阿彥」等十三人，查無其真實姓名與年籍、住址等資料可供傳訊查證，此外，復無其他積極之證據，足以證明上訴人有此部分之犯行，其犯罪尚屬不能證明。惟檢察官認此部分，與上訴人上開論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。經核於法並無違誤。上訴意旨，無非專憑己見，仍執陳詞，任意就原判決已明確認定，詳細說明之事項漫為指摘，或屬原審採證認事職權之適法行使，或與判決本旨無關之枝節問題，任意指摘為違法，其上訴自難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 七 月 一 日
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