最高法院刑事判決 九十二年度台上字第三三三四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八
十九年十二月二十七日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第一二０二號，起訴案
號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第六三四三號），提起上訴，本院判決
如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○曾犯妨害風化案件，經法院判處有期徒刑六月確定，甫於民國八十二年十二月二十九日執行完畢，猶不知悔改，基於意圖營利之概括犯意，自八十七年三月十四日起，即在台北縣新莊市○○路○○號十二樓之一，連續以在自由時報第四十九版刊登「美容護膚電話○○○○○○○○」廣告之方式，容留、媒介陳○月、蘇○滿、柯○玲等服務小姐在上址為不特定之男客按摩性器官或進而為姦淫之性交易行為，每為一節（八十分鐘）猥褻、姦淫之性交易需支付新台幣（下同）二千元，被告則可從中抽取一千元得利，並以此為業。嗣於同年月十九日晚上九時三十分許，陳○月與男客鄭○州甫完成性交易時，經警當場查獲，因認被告涉犯修正前之兒童及少年性交易防制條例第二十九條及刑法第二百三十一條第三項之罪嫌。按公訴人認被告涉有修正前之兒童及少年性交易防制條例第二十九條及刑法第二百三十一條第三項之犯嫌，無非以證人陳○月、鄭○州於警訊中之指述，及刊登一般人通念認係色情交易之「美容護膚」廣告為其主要論據。惟訊據被告則堅決否認有前揭犯行，並辯稱：刊登之「美容護膚」廣告未引誘使人犯罪。渠沒有經營色情，只是單純按摩，渠店內規定小姐不得與客人從事色情按摩云云。經查：㈠修正前兒童及少年性交易防制條例第二十九條之罪之成立，乃須以行為人利用宣傳品、出版品、廣播電視或其他媒體刊登播送廣告，引誘、媒介、暗示或以他法使他人為性交易始足當之；揆其法條文義，必以該廣告內容在客觀上有為引誘、媒介或暗示使人為性交易者方得屬之，若其廣告之內容尚無從認有引誘、媒介或暗示性交易之文義，即與該條之規範有間，尚難以該條例之規定論處。被告於警訊、一審中固坦承於八十七年三月十四日至十七日，在自由時報刊登「護膚美容、電話○○○○○○○○」等情（見偵查卷第五頁、一審卷第三四頁），並有廣告剪報影本附卷（見偵查卷第一三頁）可稽，惟單由上開廣告所載「護膚美容、電話○○○○○○○○」等字，並無其他煽情之文字或圖畫觀之，客觀上難認有引誘、媒介、暗示或以他法使人為性交易之內容。又證人即查獲時消費男客鄭○州於一審訊問時雖供稱：我看廣告，就想他們可能有作色情按摩，所以叫小姐作按摩性器官云云（見一審卷第二三頁反面），似有因該廣告而引誘、媒介或暗示證人鄭○州前往為性交易之疑義，然鄭○州於一審同一調查期日，訊以就上開美容護膚廣告之想法，係稱；認為只是單純按摩云云（見原審卷第二三頁反面），則其嗣後所稱「可能」有作色情按摩等語，顯係個人主觀推測之詞，已非足採。況據平面媒體登載「美容護膚」廣告甚多，或有查獲不肖業者假其名從事色情按摩之事實，然亦非乏正當經營者，焉得以上開內容屬營業性質介紹之「美容護膚」文字，
率指其適為一般人通念所謂引誘、媒介或暗示色情交易之廣告，是被告辯稱刊登之「美容護膚」廣告未引誘使人犯罪云云，尚無未合。則被告刊登上開廣告之行為，核與修正前兒童及少年性交易防制條例第二十九條之罪之構成要件尚屬有間，自不得以該罪相繩。㈡又被告於警訊、偵查、歷次審訊始終堅稱：渠未經營色情按摩，只是單純按摩，渠店內規定小姐不得與客人從事色情按摩云云，核與證人即店內服務小姐蘇○滿、柯○玲於警訊、一審中證稱：「伊只是為客人純按摩，沒有從事猥褻行為」、「甲○○有要求我們不可以按摩客人性器官」、「客人不可以要求裸體按摩或按摩性器官」云云（以上見偵查卷第八頁反面、第九頁反面；一審卷第二四頁正、反面）；證人即查獲時消費男客李元發、蕭秀川於一審中證稱：「按摩時，渠等及小姐都沒有脫衣服，作全身按摩，沒有按摩性器官。」（見一審卷第三三頁、第三四頁）等情相符，顯非無據。另證人鄭○州及為其服務之證人陳○月於警訊中固坦承確有為客人鄭○州撫摸生殖器官（手淫）之事實，惟觀其等警訊陳述之內容，並未指述係其從事按摩工作之常態，則證人陳○月、鄭○州間之上開猥褻行為，究係純屬突發之個人行為，抑或依被告所指示工作內容，已非無疑，據證人陳○月於一審中證稱：「是客人（指鄭○州）叫我按摩性器官。」、「…我們是做純的，店中沒有招牌，是他要我做的。」云云（見一審卷第四五頁反面、第四六頁反面），核與證人鄭○州於一審中指稱：「是我自己要求小姐的」等語（見一審卷第二三頁）相符。足徵僅其等之個人行為，與被告按摩店之經營無涉，自不得採為被告容留、媒介女子為性交易行為之論證。綜合以上所述，認上開廣告之內容尚無從認有引誘、媒介或暗示性交易之文義；亦查無相當事證足認被告確有容留或媒介使女子與他人為性交易之行為，因而將第一審論罪科刑之判決撤銷，改判諭知被告無罪，已詳敍其證據之取捨及被告犯罪不能證明之理由，經核於法尚無違誤。檢察官上訴意旨略稱：原審以被告所僱用之女子陳稱是客人叫伊按摩性器官云云，認係個人行為不得據為被告容留女子經營色情按摩生意之證據，實與社會經驗法則相違背，因為僅一次臨檢就查獲有一次色情按摩，依常理推斷該店內發生色情按摩頻率必定不低，且房間單獨隔開，用途不言可知，被告不知或不准色情按摩等語，係臨訟卸責與常理相背之詞。又美容護膚四字及電話號碼，有心人士聞絃歌而知雅意，即可循該電話號碼而去作色情按摩，此與刊登足以暗示促使人為性交易之訊息相當，若坐視此種廣告不構成引誘或媒介等行為之內涵，取締色情廣告之立法目的將難以達成等語。惟查犯罪事實應依證據認定之；又證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。原判決既認被告在自由時報刊登「護膚美容，電話○○○○○○○○」之廣告，並無其他煽情之文字或圖畫，客觀上難認有引誘、媒介、暗示使人為性交易之內容。另就證人陳○月、鄭○州間之猥褻行為，參酌其他證據，認僅係其等之個人行為，與被告按摩店之經營無涉，不得採為被告容留媒介女子為性交易行為之論證，已說明其理由甚詳，此項確信自由判斷，難認與經驗法則及論理法則有何違背。上訴意旨徒憑己見以推測擬制之詞，對於原審採證認事之職權行使，及原判決已明白論斷之事項，任意指摘違背法令，難認有理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 六 月 十九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十六 日
Ｍ