最高法院刑事判決 九十二年度台上字第三三０七號
上訴人 甲○○（即○○○）
右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國九十年二月十三日第二審更審判決（八十九年度少連上更㈠字第四一八號，起訴案
號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第一六三三０號），提起上訴，本院判
決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○（即甲○○）意圖營利，自民國八十六年七月一日起，在臺中市○○路○○號十一樓之四經營「○○經紀傳播公司」應召站。其經營方式為引誘、媒介未滿十八歲之少女擔任坐檯小姐，如不特定之男客須未滿十八歲之少女坐檯時，上訴人即帶未滿十八歲之少女至臺中市○○○街○○○號Ａ棟十一樓之○○ＫＴＶ、臺中市○○○街○○○號Ｂ棟八樓之○○ＫＴＶ、臺中市○○路○○號之○○○ＫＴＶ應召，陪不特定男客唱歌、喝酒、聊天，並供客人撫摸胸部、大腿、臀部等身體部位而為猥褻之行為。每次交易二小時為一節，價格新臺幣（下同）二千元，未滿十八歲之少女可分得一千二百元，上訴人則抽得八百元圖利，上訴人並恃以為生，以之為常業。嗣在八十六年七月二日有未滿十八歲原無意從事性交易之少女游○○（年籍詳卷），因在臺中市○○路○○號大樓下看見上訴人所刊登之「誠徵暑期工讀」之廣告而入內應徵，在八十六年七月八日有未滿十八歲原無意從事性交易之少女沈○○（年籍詳卷）、在八十六年七月十六日有未滿十八歲原無意從事性交易之少女陳○○、何○○、劉○○（年籍均詳卷），均經朋友介紹而入內應徵。上訴人向游○○、沈○○、陳○○、何○○、劉○○說明該公司工作性質係坐檯陪男客為猥褻行為後，即多次引誘、媒介游○○、沈○○、陳○○至上述場所與男客坐檯。迄八十六年七月三十日下午六時二十分許，臺中市警察局警員佯為男客以電話向上訴人表示要小姐坐檯，雙方約在在臺中市○○○街○○○號Ａ棟十一樓○○ＫＴＶ見面。上訴人即請其弟林○剛（另經不起訴處分）幫忙帶未滿十八歲之女子游○○、沈○○及已滿十八歲之女子許○淳前去應召時，為警當場查獲等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人以意圖營利，媒介使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑，固非無見。惟查：㈠按科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據，及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所載事實理由與其所宣告之主文，尤必相互一致。若僅於理由內敘明其有犯罪之證據，而事實欄內並未認定，則理由失其依據，僅於主文內宣告其罪刑，而事實理由內均未記載，則主文失其根據，均與法定程式不符，其判決即難謂非違法。原判決認上訴人所為應成立兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之常業引誘、媒介未滿十八歲之人為性交易之罪及刑法第二百三十一條第三項、第二項之常業意圖營利使人為猥褻之行為罪。但對於上訴人應成立刑法第二百三十一條第三項、第二項之罪部分，僅於事實欄內記載「八十六年七月三十日下午六時二十分許，臺中市警察局警員佯為男客以電話向甲○○表示要小姐坐檯，雙方約在在臺中市○○○街○○○號Ａ棟十一樓○○ＫＴＶ見面，甲○○即請其弟林○剛幫忙帶未滿十八歲之女子游○○、沈○○及已滿十八歲之女子許
○淳前去應召時，為警當場查獲」等語，對於上訴人有如何意圖營利使女子（許○淳）為猥褻行為並以之為常業之事實，並未於事實欄內為明白記載，自屬違法。而原判決認定上訴人應成立以意圖營利，媒介使未滿十八歲之人為性交易為常業罪，亦未敘明認定上訴人有常業犯意所憑之證據及其認定之理由，揆諸首揭說明，亦有未合。㈡按判決不載理由者當然為違背法令，所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋，而有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。證人游○華於警詢時證稱：「公司沒有規定要與客人有身體上的接觸，但客人在喝酒之後會對我們小姐有身體上的觸摸，沒有從事性交易等行為。」、「（前來公司應徵小姐，公司有否交待如何服務客人？）我知道是陪客人唱歌、喝酒。」（見偵查卷第二十頁背面、二十一頁）；於檢察官訊問時證稱：「他是說會摸摸大腿，摸摸手，他說我們可以拒絕。」（見偵查卷第七十一頁）；證人沈○君於檢察官訊問時證稱：「（工作性質？）陪客人唱歌、喝酒、划拳。」、「老板說客人如果摸手、搭肩或扶腰及臂部沒有關係，如摸胸部可以拒絕。」（見同上卷第七十一頁）。所供如果均可採取，似與上訴人所辯伊公司之小姐僅陪客人喝酒、唱歌，並不能為猥褻行為等語相符。則前揭證人之證言為有利於上訴人之證據，何以不能採取，原判決未敘明其理由，自有判決不備理由之違法。㈢刑法第二百三十一條已於八十八年四月二十一日修正公布施行，上訴人行為後法律已有變更，原判決並未比較新舊法之適用，亦有疏失。本院前次判決發回意旨即予指明，該項瑕疵仍屬存在。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，因與發回部分有裁判上一罪關係，應併予駁回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 六 月 十九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十 日
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