最高法院刑事判決 九十二年度台上字第三二六九號
上 訴 人 甲○○即○○○
右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年四月一日第二審更審判決
（九十一年度上重更㈠字第三一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度
偵字第一二○四八、一二○五○、一五四三○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○（原名○○○）、黃○龍 (經原法院前審判處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年確定）與葉○發、張○榮（葉○發、張○榮由檢察官另案偵辦）等因吸食安非他命花費過大，無力支付吸食安非他命之費用。竟基於概括犯意，自民國八十五年二月十四日起至同年六月二十五日止，或三人，或四人共同於下列時、地，連續多次先將女子強押至彼等所駕駛之小客車上強盜財物，繼載至其他人跡稀少處予以強制性交：㈠甲○○、葉○發、張○榮共同意圖為自己不法之所有，於八十五年二月十四日相約駕車尋找作案目標，當日凌晨五時許，途經台北市○○○路○段○○○巷巷口，見吳○○隻身獨行，即由甲○○、葉○發下車，合力制住吳○○，而以強暴方式押其上車，由葉○發駕車，甲○○、張○榮在車後座分坐於吳○○左、右，張○榮並持不詳姓名者所有，非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之尖刀一把，與甲○○共同脅迫嚇令吳○○不得妄動，使吳○○不能抗拒，隨即由甲○○搜尋吳○○之皮包，取走其內之呼叫器二個及現金新台幣（下同）一千元，且強取吳○○戴於頸上之金項鍊一條（重約二錢）；繼以領帶矇住吳○○雙眼，因鬆脫掉落，復以該領帶綑綁其雙手，命其頭部趴下，上以抱枕覆蓋，於當日上午六時許，將吳○○載至台北市○○路○○○巷山區停車，令吳○○半躺於後座，雙手仍遭綑綁，臉上另以外套蓋住而處於無法抗拒之情形下，葉○發、甲○○即先後在該車後座將生殖器插入吳○○陰道，而以強制性交得逞，事後並將吳○○棄於該處，所得財物則共同朋分花用，嗣吳○○求助路人帶路，始下山返家並前往報警。㈡甲○○、葉○發、張○榮復與黃○龍共同意圖為自己不法所有，於八十五年五月七日，駕車在台北市中山區找尋作案目標，當日凌晨四時許，在台北市○○○路○段○○○巷內，適見游○○迎面走來，即由甲○○、葉○發下車趨前徒手毆擊游○○臉部，二人並分別拉抬游○○上身及腳部，強抬游○○至車上後座，甲○○以手矇住游○○雙眼，壓住其上半身，游○○極力抵抗，彼等即以持有電擊棒，脅迫游○○與彼等合作，並於取走游○○皮包內之身分證、駕照及安泰、富邦金融卡各一張後，輪流逼問游○○之金融卡密碼，張○榮則取出不詳姓名者所有之電擊棒及非槍砲彈藥刀械管制條例管制之刀子各一把，對游○○恫稱「是否要我持電擊棒電妳，如領不到現款，就把妳埋了」等語，游○○不得已而告知其密碼後，甲○○、葉○發即持游○○所有之安泰銀行金融卡於當日凌晨四時二十五分五十四秒，插入自動付款機，而以不正方法領取游○○設於安泰銀行之第○○三二○○○○○○○○○○帳戶內之存款二千元，返回車上，繼開往山區，其間彼等並以衣服包裹游○○頭部，將其載至台北市陽明山區停車，甲○○即在車後座，由其他人以手矇住游○○雙眼，控制其上半身，而以強暴致使游○○不能抗拒，甲○○動手脫去被害人之裙子及內褲，將其雙腳抬高，以生殖器插入游○○陰道內強制性交得逞，
嗣彼等給付零錢供作車資後，命游○○下車往後行走不得回頭，彼等迅即駕車離去，所得財物則由甲○○等人朋分花用。㈢甲○○、葉○發、張○榮、黃○龍又共同意圖為自己不法之所有，於八十五年六月二十五日駕車尋找作案目標，當日凌晨四時二十分許，在台北市○○街○巷○號前，見高○○正欲入內，即由甲○○下車，向高○○佯稱其欲上樓，高○○不疑有他，未隨手關閉大門，甲○○趁機尾隨進入樓梯間而侵入住宅，右手持不詳姓名者所有，非槍砲彈藥刀械管制條例管制之刀子抵住高○○喉嚨，並以左手勒其頸部，將其帶往門口，高○○抗拒不從，葉○發亦下車趨前抬起高○○雙腳，合力將高○○強押至其等所駕駛之小客車後，該小客車即往大直方向前行，其間由甲○○先以手矇住高○○雙眼，恫稱：不得妄動，否則將其帶往淡水活埋等語，並以絲襪矇套住高○○頭部，葉○發則以繩索綑綁高○○之四肢，使高○○不能抗拒，隨即由葉○發強取高○○之皮包，搜得置於其內之高○○所有之金融卡二張，逼問後，得知高○○金融卡之密碼，由甲○○、葉○發下車持高○○之金融卡插入自動付款設備擬盜領存款，惟因帳戶內僅餘八元而未果，甲○○、葉○發再返回車上，先強取高○○之手環一條，並向高○○逼索現款，高○○不得已告知另有三萬元現款置於家中，甲○○等即將高○○載返台北市○○街○巷○號○樓高女住處，由甲○○、葉○發強押高○○入內，強取其置於化妝台抽屜內之現金三萬元得手後，甲○○等四人再將高○○強載至台北市○○○○路○○○巷○○○號地下停車場，由葉○發、黃○龍先後在該處樓梯間，趁高○○因臉部被以衣服矇住無法抗拒之際，以生殖器插入高○○陰道對高女強制性交得逞後，駕車逃逸，所得三萬元款項則朋分花用。高○○於當日凌晨六時許脫困，即向警方報案等情。係以上開㈠部分之事實，業據共犯葉○發於偵、審中及第一審法院審理其另案被訴盜匪（第一審法院八十八年度重訴字第一三號）調查時供認於八十五年二月十四日凌晨五時許，與上訴人在○○○路○段○○○巷附近載被害人至山區，當天由其負責駕車，共強取被害人吳○○所有之呼叫器、金項鍊、現金千餘元，並與上訴人對被害人強行姦淫等語不諱，核與被害人吳○○於警訊、偵查中指訴之情節相符，有各該筆錄在卷足按。並有經吳○○於警訊中指認上訴人與共犯葉○發之照片各一張在卷可證。就上開㈡部分之事實，亦據上訴人、共犯黃○龍、葉○發等於偵查中坦承彼等於上開時地，由上訴人、葉○發二人下車，徒手分別拉抬被害人游○○之上半身及腳部，將游○○強行抬至車上，自游○○皮包內強取金融卡，並逼問得知其密碼後，由上訴人、葉○發至提款機領款不諱，上訴人並供認當天將游○○載至陽明山區後，對游○○強行姦淫等情屬實，核與游○○之指訴情節相符，並有被害人游○○之活期儲蓄存款存摺影本、游○○設於安泰銀行帳戶之存款於八十五年五月七日遭提款二千零七元，除其中七元為手續費外，餘二千元為上訴人所提領之存款當期交易明細表影本、八十五年五月七日凌晨四時二十五分五十四秒自動提款機錄影翻拍之照片各一紙可佐，再經鑑驗結果，上訴人血液ＤＮＡ與游○○陰道棉棒精子細胞ＤＮＡ主要型別之ＨＬＡ｜ＤＱＡ１、ＰＭ及ＳＴＲ型別相符，有內政部警政署刑事警察局八十八年五月二十八日（八八）刑醫字第○○○○○號鑑驗書影本、八十八年十月二十二日（八八）刑醫字第○○○○○號鑑驗書各一份可按，是上訴人確有對游○○強姦之行為，至為明確。又上開㈢部分之事實，上訴人除帶同警方前往查證其與黃○龍、葉○發、張○榮共四人，確將一女子押上車之地點為台北市○○街○○巷外，並於警訊中已供述其等強將一女子押上車後，嗣又載返該女子
之住處搜刮財物後，棄置該女子於一地下停車場；共犯黃○龍亦供承：於八十五年六月二十五日凌晨，確與上訴人、葉○發等人駕車於雙城街徘徊，而於該街○○巷○號前，由上訴人、葉○發合力將一女子抬進車內，葉○發即搜刮該女子皮包，並押回該女子住處搜取財物，繼再載往台北市某地下停車場後，葉○發復強押該女子下車，因久未返回車上，經其下車找尋，始發現葉○發於樓梯間地上強姦該女子，其進入樓梯間時，葉○發尚趴於該女子身上，葉○發離去後，其亦強姦該女子得逞後，走出樓梯間，適遇上訴人即一同回到車上，駕車離去；共犯葉○發則坦承：其與上訴人、黃○龍及張○榮於八十五年六月二十五日，駕車在林森北路找尋作案目標，車行至台北市○○街○○巷○號前，上訴人見一微胖孕婦，即持刀下車，佯稱上樓找人，將該女子押上車後，車往大直方向行駛，嗣又折回原址，由其與甲○○將該女子押進住處取得三萬元，再將該女子載至上開停車場，其先強姦該女子，嗣彼等將該女子棄置停車場內駕車逃離現場各等語綦詳，核與被害人高○○指訴之情節相符，而經鑑驗結果，高○○陰道棉棒精子細胞ＤＮＡ主要型別之ＨＬＡ｜ＤＱＡ１、ＰＭ及ＳＴＲ型別與黃○龍ＤＮＡ相符；由ＨＬＡ｜ＤＱＡ１、ＰＭ、Ｄ１Ｓ 80 及ＳＴＲ型別檢測結果，不排除混有葉○發ＤＮＡ之可能；由ＨＬＡ｜ＤＱＡ１及ＳＴＲ型別檢測結果，則可排除混有上訴人、張○榮ＤＮＡ之可能，有內政部警政署刑事警察局八十八年五月二十八日（八八）刑醫字第○○○○○號及八十八年十月二十二日（八八）刑醫字第○○○○○號鑑驗書在卷足按，為其所憑證據及認定理由。而以上訴人所辯：伊並未強盜及強制性交吳○○云云，係事後避就之詞，不足採信，依憑調查所得之心證，詳加指駁；並說明：（一）原審認定上訴人強盜及強制性交吳○○部分犯罪事實，係以葉○發於檢察官調查時之證詞為據，上訴人所稱：葉○發因畏懼警方刑求，而為虛偽陳述云云，縱令屬實，亦難認葉○發於檢察官偵查中之供述，非出於任意性，而不足執為上訴人有利之認定。又案發初期之供述較不易預為編造或受他人干擾，較屬可信，是共犯葉○發前開於檢察官訊問時之供述，自較其嗣後翻異前詞之陳述，更足憑信。從而，葉○發嗣後否認伊與上訴人及張○榮有涉案，及刑求抗辯等語，無非事後飾卸及迴護之詞，不足資為有利上訴人之認定。至被害人吳○○雖遲至八十八年五月二十七日始因上訴人到案而為指認，惟其已明確陳述：「我僅記得葉○發當時負責開車，甲○○（即上訴人）坐於該車左後側，並將我強押住，壓低我的身體、頸部到他的雙腿之間，另一名男子坐於我右側。」等語，核與其於八十五年二月十四日案發後報案所陳：坐在伊左邊之男子即為押伊上車之人，坐在右邊之男子平頭、小眼睛、雙眼皮、未蓄鬍、長相清秀，駕駛車子之男子（即葉○發）頭髮中分略長、長相普通，先強姦伊，再由當初押伊上車之男子（即上訴人）強姦伊，坐在伊右邊之男子僅在外面看等語相符，雖被害人未描述押伊上車並強姦伊之人之長相，惟該人既強押被害人於車外，被害人斯時尚未遭矇住雙眼，自更得看清該名加害人之長相，是被害人吳○○於警訊指認葉○發為開車之人，上訴人則坐於其左側，彼二人係先後強姦伊之人等語，自屬可信。另上訴人辯稱：伊當初因為心情不好，始供認曾作案四件（經查應係三件，另一件證據不足），實際僅作二件云云，惟衡諸常情，強盜強制性交為重罪，茍非確有其事，豈有僅因心情不好即率予承認身犯重罪之理，上訴人所辯，顯係隨本案證據調查之結果見機翻供，其否認有對吳○○強盜強制性交，仍無可採。又原審迭傳被害人吳女均未到庭，原承辦員警楊○東亦表示無法與該被害人聯繫，而被害人吳女被
害迄今已七載有餘，其若到庭後能否保有清晰記憶，亦非無疑，亦無再傳喚被害人吳女之必要。（二）被害人游○○雖稱：當天四名歹徒均以生殖器插入其陰道內射精云云，再共犯黃○龍、葉○發雖亦曾坦承犯案當天姦淫游○○云云，惟彼等嗣已否認此部分之姦淫犯行，而游○○陰道棉棒精子細胞ＤＮＡ經以ＨＬＡ｜ＤＱＡ１及ＳＴＲ型別檢測結果，可排除混有葉○發ＤＮＡ之可能；由ＳＴＲ型別檢測結果，可排除混有黃○龍、張○榮ＤＮＡ之可能，有上開第○○○○○號鑑驗書足稽，被害人游○○亦供稱其遇害當天，在路旁之住家求救，由屋主向警方報案後，天母派出所即載送其至陽明醫院驗傷等語，是游○○遇害後受檢前，並未清洗，苟黃○龍、葉○發確與上訴人均未戴保險套對其姦淫，並射精於陰道內，何以檢驗結果，游○○陰道精子細胞ＤＮＡ獨與上訴人ＤＮＡ相符，卻未混有黃○龍、葉○發之ＤＮＡ，是游○○對黃○龍、葉○發姦淫之指訴及黃○龍、葉○發對游○○姦淫之自白，與該鑑驗結果不符；況被害人游○○遭姦淫時，其頭部被以衣服包裹，雙眼亦被遮蔽，縱其所述感覺上遭人四次以生殖器插入其陰道內射精一節屬實，仍不足據以認定確係不同之四人所為，游○○所指黃○龍、葉○發、張○榮三人均對其姦淫部分，尚乏積極明確之證據資為證明；另葉○發、黃○龍嗣否認姦淫游○○之情事，核與上開鑑驗結果相符，自較彼等原來之自白為可採。（三）共犯張○榮雖否認參與強盜游○○云云，惟被害人於警訊、偵查中指認張○榮照片，並指述：其被另名歹徒以手摀住眼睛時，自指縫中見及張○榮容貌，且當時其曾遭張○榮抱住，以電擊棒及尖刀押持，感覺上張○榮很瘦等語，是其確認張○榮係強押其至陽明山區之四名歹徒之一，並無違誤，況上訴人甲○○、共犯黃○龍、葉○發亦均供承與張○榮共犯此部分犯行云云，張○榮所辯，並不足採信。（四）被害人高○○警訊之初雖誤認共犯張○榮為范○平，惟綜合高○○之指訴及上訴人、黃○龍、共犯葉○發之自白，高○○所指率先持刀架住其喉嚨、嗣並下車提款未果，而將其強押返回住處搜刮財物之男子應係上訴人，抬其雙腳與甲○○合力強押其上車、下車提款及同至其住處搜刮財物之男子應係葉○發，高○○指認照片稱范世平係持刀抵住其喉嚨之人，核與上訴人、共犯黃○龍、葉○發之自白不符；參以高○○遇害時，事出突然，且處於極度驚恐之情況下，本難期其能清楚辨識加害人之容貌，反觀上訴人、黃○龍、葉○發等與范世平、張○榮均同為舊識，本無誤認之可能，且彼等與范世平、張○榮二人亦無任何特殊怨隙或親誼，參與作案之上訴人、黃○龍、葉○發等於警訊及偵查中之自白既均一致供稱：此部分犯罪係與張○榮共犯云云，自較高○○之指認照片為可採。張○榮空言否認其為共犯之一，黃○龍、上訴人於第一審法院及原審更易其詞，均無足取。（五）上訴人行為後，於八十六年十月八日公布增訂刑法第三百三十九條之二第一項不正利用自動付款設備罪，自同年月十日生效；又懲治盜匪條例業於九十一年一月三十日公布廢止，自同年二月一日失效，另刑法相關條文亦於九十一年一月三十日增訂、修正，並自同年二月一日起生效，修正後刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪第三百三十二條第二項第二款之強盜強制性交罪，經分別與上訴人行為時應適用之刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪、懲治盜匪條例第五條第一項第一款之普通盜匪罪第二條第一項第八款之強劫而強姦罪相較，均以修正後刑法規定有利於上訴人，自應依修正後刑法處斷。（六）上訴人被訴涉嫌對林○○共同強盜強制性交部分，並無證據證明，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，不另為無罪諭知之理由。核上訴人所為，
就吳○○部分之犯行，係犯刑法第三百三十二條第二項第二款之強盜強制性交罪，其此部分與葉○發間，及彼等就其中加重強盜部分與張○榮間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；就游○○部分之犯行，係犯刑法第三百三十二條第二項第二款之強盜強制性交罪與刑法第三百三十九條之二第一項之不正利用自動付款設備取得他人之物罪，上訴人與黃○龍、葉○發、張○榮等四人間，就此部分犯行中之加重強盜與不正利用自動付款設備取得他人之物部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；就高○○部分之犯行，其中上訴人與共犯葉○發持自高○○強盜而得之金融卡前往自動提款機提款結果，因高○○帳戶僅餘八元而未得款，僅屬未遂，惟上訴人行為後增訂之刑法第三百三十九條之二不正利用自動付款設備取得他人之物罪並無處罰未遂之規定，此部分自不構成犯罪。上訴人係犯刑法第三百三十條第一項（原判決此部分法條漏載）之結夥三人以上、攜帶兇器之加重強盜罪，其與葉○發、張○榮、黃○龍間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。上訴人上開二次強盜強制性交及一次加重強盜犯行，時間密接，犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，應依連續犯之規定，論以較重之連續強盜強制性交一罪，除法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，法定刑為有期徒刑部分則依法加重其刑；上訴人所犯連續強盜強制性交與不正利用自動付款設備取得他人之物罪，有方法、結果之牽連關係，應從較重之連續強盜強制性交罪處斷。因而撤銷第一審關於上訴人部分不當之判決，適用上開法條及刑法第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第三十七條第一項，並審酌上訴人為發洩私一己之性慾，竟結夥多人對獨行女子強盜強制性交，恃強凌弱，非但對被害人造成難以彌平之傷痛，並嚴重危害社會治安，且一犯再犯，惡性匪淺，惟其已坦承部分犯行及其犯罪之目的、手段等一切情狀，改判仍論上訴人以共同連續強盜而強制性交罪，量處無期徒刑，併依法諭知褫奪公權終身。並說明上訴人持用之刀械、電擊棒雖係供犯罪所用，惟上訴人否認為其所有，亦查無任何證據足資證明為其餘共犯所有，故不予宣告沒收；又因懲治盜匪條例已失效，修正後刑法就強盜所得財物並無應諭知發還之規定，無庸再為發還之諭知；再本件囑託台北市立療養院鑑定，認並無證據顯示上訴人係因性行為異常或其他精神疾病之影響而有強制性交犯行，無治療必要之理由，經核於法並無違誤。上訴意旨略以：（一）被害人吳女如有見及三位加害人，何以僅形容其中二位之特徵，而就第三位加害者之長相則未形容，原審未再傳訊當時製作筆錄之員警及被害人，且本件究竟有無對吳○○做精液採證、ＤＮＡ及指紋比對，另上訴人於原審所自承：依其記憶所及，未敢肯定確未犯此案等語，其原意係指若係其所為，自應承認，如非其所為，如承認自有冤屈等情，原審均未調查及說明，自有證據調查未盡，及判決不載理由之違法。（二）吳○○部分之犯行，葉建發供稱三人對之強制性交，與被害人吳○○所指述之二人對其侵性害不符，原判決認係相符，自有證據上理由矛盾之違誤。又葉○發之供述不一，原判決並未說明，亦有理由不備等語。惟查：是否傳訊證人，審理事實之法院本有裁酌之職權。查被害人吳○○於八十五年二月十四日警訊時已指稱：「……只見前面一名男子（年約二十五歲，身高約一百七十公分左右）抓住我」，嗣於八十八年五月二十七日警訊時，當場就偵訊室五人中之二人，指認即為上訴人及葉○發，並供明：「（問：你如何認出葉○發、甲○○二人即為強盜、強姦妳之其中二人）我當時沒有完全被蓋住眼睛，所以有看到他們三人，且能確定葉、曹二人無誤……我僅記得葉○發當時負責開車，甲○
○坐於該車左後側」各等語（見警卷第七十至七十一頁、七十三頁），足認被害人吳○○當時既遭上訴人押持，兩人距離甚近，確已看清上訴人之長相無疑，原判決因而認定上訴人既於車外強押被害人，被害人斯時尚未遭矇住雙眼，已經看清該名加害人即上訴人之長相等情，核無判決理由矛盾或適用法則不當之違法。且原判決既認依憑上開證據，上訴人應負之罪責，已臻明確，未再傳訊被害人吳○○及製作筆錄之員警，及為其他無益之調查，並無違誤可言。其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為單純之事實上爭執，或就原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，非有理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 六 月 十八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十五 日
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