最高法院刑事判決 九十二年度台上字第三一七一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年三月十八日第二審判
決（九十二年度上訴字第四二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字
第一七七八０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合調查證據之結果，認上訴人甲○○一行為犯有刑法第二百七十一條第二項第一項殺人未遂罪及同法第一百七十五條第一項放火燒燬住宅以外他人所有物罪二罪名之事實，因認第一審判決，依想像競合犯關係，從一重之前罪處斷，並以上訴人為未遂犯，依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑後，量處有期徒刑陸年；扣案打火機壹個沒收，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認具殺人犯意之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意以為斷。被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。上訴人如何具殺人故意，原判決已於理由壹、五詳述其調查審認之結果，核屬事實審法院採證認事職權之適法行使。次按事實之認定及證據之取捨，乃屬事實審法院之職權。證人等所為供述及合法調查所得之證據，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違反經驗法則或論理法則，自難指為違法。原判決依憑上訴人於警詢及偵審時之部分自白，告訴人江玉香於偵審時之指訴，證人陳忠男及員警唐目忠、楊木生、林慶文、童昭賢於一審偵審時之供證，如原判決理由壹、四所列各項證據，與其他調查證據取捨之結果，認定上訴人確有本件犯行，摒棄不採上訴人及陳忠男嗣於一審及原審所為有利、迴護之詞，經核其證據之取捨及證明力之判斷於法均無不合。上訴意旨仍執陳詞，謂依據證人陳忠男、警員楊木生及林慶文之證詞，暨現場實地模擬結果，上訴人係基於教訓故意，持瓦斯桶點火燒燬江玉香所駕駛之汽車，使江玉香無車代步，因追車緊急併排停車，意外堵住江玉香車門，上訴人自江玉香車後放火時，江玉香已下車求救，「要讓你死」乃上訴人生氣時脫口而出之詞，警員楊木生、林慶文及唐目忠就上訴人是否掐住江玉香脖子並出言恐嚇等情，彼此供述不一，唐目忠所為不利上訴人之證詞顯有瑕疵，況上訴人曾於案發前當日淩晨毆打江玉香後，立即護送江玉香就醫，益證上訴人委無殺人故意，原審並無積極證據證明上訴人有殺人故意，逕以推測之詞為不利上訴人之認定，顯有違證據法則等語，係對原審認事用法職權之適法行使及原判決理由已詳為論斷之事項，再事爭辯，洵與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 六 月 十二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十七 日
Ｖ